Глава 5. СХЕМЫ РАСПРОСТРАНЕНИЯ ПРОГРАММ

ДЛЯ ЭВМ (БАЗ ДАННЫХ)

 

§ 1. Юридическая природа договоров, заключаемых при продаже

экземпляров программ для ЭВМ (баз данных)

 

Проблема определения юридической природы договоров, заключаемых при продаже экземпляров программ для ЭВМ (баз данных), имеет в первую очередь практическое значение.

Федеральным законом от 19 июля 2007 г. N 195-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части формирования благоприятных налоговых условий для финансирования инновационной деятельности" (далее - Закон N 195-ФЗ) ст. 149 Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ) была дополнена нормой о том, что начиная с 1 января 2008 г. не подлежит налогообложению - НДС реализация на территории РФ исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, в частности программ для ЭВМ, а также прав их использования на основании лицензионного договора (подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ).

При этом часть IV ГК РФ другого вида договора о наделении правами использования и не предусматривает: согласно п. 1 ст. 1233 ГК РФ предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности производится по лицензионному договору. Поэтому в том случае, если наделение правами использования производится непосредственно по лицензионному договору, возможность применения льготы по НДС является бесспорной.

Возможно ли наделение конечного пользователя (лицензиата) правами использования произведения каким-либо иным видом договора?

Так, В. Дозорцев, рассматривая содержание ст. 30 Закона об авторском праве, которая устанавливала, что имущественные авторские права могут передаваться только по авторскому договору, считал, что "авторский договор" в этом смысле противопоставляется не другим видам договора, а бездоговорному использованию" <1> (выделено мной. - В.В.).

--------------------------------

<1> Дозорцев В. В трех соснах... О возможности распоряжаться чужими правами // Хозяйство и право. 2003. N 1. С. 51 - 52.

 

Е.В. Тимофеев высказывает мнение, что теоретически освобождение от НДС можно применить даже в случае, когда экземпляры программы передаются по договорам купли-продажи. Во-первых, экономически действительно первична программа, а не материальный носитель. Во-вторых, ограничение сферы действия льготы только лицензионными договорами (буквальное толкование) не соответствует цели законодателя, поддерживающего развитие рынка программных продуктов.

Как указал Конституционный Суд РФ в Определении от 17 июня 2008 г. N 498-О-О, налоговые органы и суды при решении вопроса об освобождении налогоплательщика от обязанности по уплате налога должны учитывать, что введение налоговых льгот направлено в том числе для создания благоприятных условий для развития той или иной сферы экономической деятельности. Однако на практике в настоящее время данный подход, к сожалению, вряд ли применим <1>.

--------------------------------

<1> Ахметшин Р.И., Тимофеев Е.В., Демишева Т.А. Кто он, дилер программ для ЭВМ? // Налоговые споры. 2010. N 4. С. 37.

 

На практике наделение правами использования осуществляется применением различных договорных конструкций, поэтому возникает вопрос: каким должно быть содержание договоров, позволяющее пользователю правомерно получить право использования программ для ЭВМ?

Согласно ст. 1229 ГК РФ под использованием понимается реализация правообладателем своих имущественных прав по самостоятельному (собственному) использованию результата интеллектуальной деятельности тем или иным способом, каждый из которых представляет собой отдельное правомочие. В п. 2 ст. 1270 ГК РФ содержится открытый перечень способов использования, одним из которых является "распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров" (подп. 2 п. 2 ст. 1270 ГК РФ).

Что составляет содержание данного правомочия?

Программы для ЭВМ п. 1 ст. 1259 ГК РФ отнесены к объектам авторских прав, но они, как и любые другие результаты интеллектуальной деятельности, не могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому (п. 4 ст. 129 ГК РФ), т.е. они необоротоспособны. Именно поэтому законодатель указал, что реализация правообладателем принадлежащего ему субъективного права распространения происходит путем отчуждения экземпляров произведения.

В гражданском праве под отчуждением понимается "такой акт распоряжения субъективным правом, целью и результатом которого является смена его обладателя (носителя)" <1>, т.е. передача права собственности на оборотоспособный объект гражданского права.

--------------------------------

<1> Белов В.А. Объект субъективного гражданского права, объект гражданского правоотношения и объект гражданского оборота: содержание и соотношение понятий. С. 74.

 

Частью IV ГК РФ установлено, что только имущественные права на результаты интеллектуальной деятельности и материальные носители, в которых выражены охраняемые результаты, могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому (п. 4 ст. 129 ГК РФ). Исходя из этого объектом (предметом) договора купли-продажи является материальный носитель, содержащий копию программы, т.е. экземпляр программы.

С учетом этого вывода договор купли-продажи программы для ЭВМ не на материальном носителе, например путем ее скачивания с сайта правообладателя и копирования на жесткий диск компьютера, будет являться ничтожным и к экземплярам программ, распространяемым в электронной форме, будет неприменима ст. 1272 ГК РФ.

Такую позицию занимает А.И. Савельев, который приводит следующее обоснование.

Статья 1272 ГК РФ связывает наступление указанных в ней последствий не с любыми способами введения экземпляра в оборот, а лишь с теми, которые осуществлены "путем их продажи или иного отчуждения". Продажа экземпляра, а также иное отчуждение всегда подразумевают его передачу от одного лица к другому, причем переданный и полученный экземпляры должны быть тождественны. Таким образом, в отсутствие передачи экземпляра конечному пользователю, без чего невозможны такая продажа или иное отчуждение, отсутствуют и условия для применения ст. 1272 ГК РФ. В данном случае пользователь, записывая ("загружая") компьютерную программу на свой компьютер, создает новый экземпляр, отличный от исходного.

Экземпляр компьютерной программы, который загружается пользователем, и полученный им в результате состоявшейся загрузки экземпляр являются двумя различными экземплярами компьютерной программы. В данном случае следует говорить не столько о распространении в авторско-правовом смысле, сколько о воспроизведении, которое не охватывается ст. 1272 ГК РФ <1>.

--------------------------------

<1> Савельев А.И. Отдельные вопросы применения норм об исчерпании прав в отношении программ для ЭВМ. С. 107 - 108.

 

Следует согласиться с выводом А.И. Савельева о неприменимости в данном случае ст. 1272 ГК РФ, но нельзя признать обоснованным его требование о необходимости тождественности приобретенного и продаваемого экземпляров программы. Закон не содержит такого требования и конечный пользователь, как собственник экземпляра, может создать копию программы и, уничтожив первоначальную программу, продать копию на любом другом материальном носителе.

Таким образом, действительная причина заключается в том, что при распространении программ в электронной форме экземпляр не вводится в оборот путем отчуждения, а создается самим "покупателем".

Но вернемся к рассмотрению понятия "распространение произведения".

Учитывая, что в словарях слово "распространить" определяется, как "сделать доступным, известным для многих" <1>, под содержанием права распространения программы надо понимать право правообладателя сделать программу доступной для многих, для всех, по возможности пользоваться ею путем отчуждения, т.е. передачи права собственности на экземпляр программы. При этом под доступностью программы необходимо понимать право ее использования многими лицами в определенных пределах и определенными способами.

--------------------------------

<1> Ожегов С.И. Словарь русского языка: Ок. 53 000 слов / Под общ. ред. проф. Л.И. Скворцова. 24-е изд., испр. С. 862.

 

Основываясь на указании законодателя, что распространение произведения осуществляется путем продажи или иного отчуждения его экземпляров (подп. 2 п. 2 ст. 1270 ГК РФ), полагаю, что под распространением произведения (программы) необходимо понимать предоставление права использования программы в определенных пределах и определенными способами путем передачи пользователям права собственности на экземпляры программ.

Данный вывод находит подтверждение в судебной практике. Так, при рассмотрении одного из споров суд указал, что в силу ст. 1 Федерального закона "О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных" "запись в память ЭВМ контрафактной копии программного продукта... и использование ее в хозяйственной деятельности нарушает исключительное право истца на воспроизведение и распространение программного продукта" <1>, т.е. под распространением программы суд понимал ее использование самим ответчиком, а не перепродажу третьим лицам.

--------------------------------

<1> Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2008 г. по делу N А14-8300/2006334/17.

 

Из сформулированного выше положения, казалось бы, можно прийти к выводу, что право использования программы всегда следует за правом собственности на экземпляр этой программы.

И такая точка зрения присутствует в литературе. Так, В.А. Корнеев утверждает, что "одновременно с передачей вещного права на экземпляр программы осуществляется передача права пользования программой для ЭВМ" <1>.

--------------------------------

<1> Корнеев В.А. Законодательство об охране прав на программы для ЭВМ: некоторые проблемы судебной практики. С. 21.

 

На самом деле это не так, ведь по общему правилу "переход права собственности на вещь не влечет переход или предоставление интеллектуальных прав на результат интеллектуальной деятельности... выраженные в этой вещи" (п. 2 ст. 1227 ГК РФ). Как отмечает доктор Г. Драйер, "Фихте был, пожалуй, первым, кто разграничил собственность на книгу и право на ее содержание".

Представляется, что возможна более точная формулировка этого правила, например такая: "Переход права собственности на материальный объект, содержащий охраняемый результат интеллектуальной деятельности, не влечет переход или предоставление прав на использование результата интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации".

В таком случае не было бы места ряду ошибочных мнений, таких как, например, высказанное И. Сидориной, которая убеждает нас в том, что "необходимо четко отграничивать авторское право как нематериальное, духовное право от материального объекта, который заключает в себе произведение" <1> и что "авторское право в большей степени направлено на регулирование отношений между автором и его произведением" <2> (выделено мной. - В.В.).

--------------------------------

<1> Сидорина И. Авторское право в системе российского и немецкого права // Интеллектуальная собственность: Авторское право и смежные права. 2011. N 4. С. 68.

<2> Там же. С. 70.

 

С этим, конечно, согласиться нельзя. Как подчеркивал Д.М. Генкин, "право собственности - это не власть над вещью, ибо отношение собственника к самой вещи не является правовым отношением" <1>. Точно так же отношения между идеальным объектом и его автором не являются правовыми.

--------------------------------

<1> Генкин Д.М. Указ. соч. С. 54.

 

Ведь, как отмечал Е.Н. Трубецкой, "юридические отношения есть вообще идеальные отношения между лицами. Право собственности... не есть физическое взаимодействие между лицом и вещью... представляет собой мыслимое идеальное отношение между мной и прочими лицами, которые должны уважать мое право" <1>.

--------------------------------

<1> Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 174.

 

Таким образом, из права собственности на материальный носитель, содержащий программу, не следует право использования программы, т.е. из обладания вещным правом не следует возникновение неисключительного права.

В.А. Тархов по этому поводу писал: "Если говорить о результате такой деятельности (интеллектуальной. - В.В.) как произведении или решении, то это нематериальное благо (идея), если же иметь в виду его материальное воплощение, то это такая же вещь, как и всякая иная, способная быть объектом права собственности... Например, рукопись - продукт творческой деятельности. Если рукопись (автограф) будет кому-либо подарена либо завещана, то может возникнуть представление, будто бы к приобретателю переходят авторские права, тогда как в действительности к нему переходит лишь право собственности на эту вещь" <1>.

--------------------------------

<1> Тархов В.А. Указ. соч. С. 111 - 112.

 

Замечу, что в п. 35.2 проекта совместного Постановления Пленумов ВС и ВАС РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" было указано, что по такому лицензионному договору "не передается (не предоставляется) исключительное право на использование произведения в смысле статьи 1270 ГК РФ, следовательно, на него не распространяются правила, установленные статьями 1234 и 1235 Кодекса". То есть право использования экземпляра программы на основании ст. 1280 ГК РФ (по функциональному назначению) не является правом использования в смысле правомочий, указанных в ст. 1270 ГК РФ, так как это право, как указал суд, вытекает из вещного права на материальный носитель, а не из лицензионного договора.

Возникают вопросы: 1) что же является основанием возникновения правоотношения по использованию программы между правообладателем (лицензиаром) и пользователем; 2) кем в этом случае определяются пределы и способы использования программы?

Законодатель указал, что правообладатель не только сам может использовать программу тем или иным способом, например распространять программу, но и, распоряжаясь своим исключительным правом (п. 1 ст. 1270 ГК РФ), передать данное правомочие другим лицам - дистрибьюторам, реселлерам (reseller), ремаркетерам (remarketer).

На практике именно дистрибьюторы, а не правообладатель, тем более иностранный, занимаются распространением экземпляров программ на территории определенной страны. В самом общем случае схема распространения экземпляров программ выглядит следующим образом: правообладатель - дистрибьютор (партнер) - реселлер (ремаркетер) - конечный пользователь.

Налоговый кодекс РФ прямо не указывает на возможность (условия) применения льготы по НДС при реализации экземпляров программ, поэтому полагаю, что определение возможности применения налоговой льготы невозможно без раскрытия правовой природы договора об отчуждении экземпляров программ.

В юридической литературе высказываются различные мнения о возможности освобождения от НДС реализации экземпляров программ, и излагаемая мною позиция является одной из точек зрения на эту проблему <1>.

--------------------------------

<1> Позиция, например, Минфина России представлена в его письмах от 1 апреля 2008 г. N 03-07-15/44, 5 марта 2008 г. N 03-07-08/55, 21 февраля 2008 г. N 03-07-08/36, 19 февраля 2008 г. N 03-07-11/68, 22 января 2008 г. N 03-07-11/23, 15 января 2008 г. N 03-07-08/07, 29 декабря 2007 г. N 03-07-11/648.

 

Необходимо отметить, что хотя в литературе достаточно часто приводятся схемы распространения экземпляров программ, представляющие собой совокупность различных видов договоров, при этом, как правило, отсутствует анализ содержания правоотношений, возникающих между сторонами, заключившими договор. Кроме того, и сами описания схем, к сожалению, страдают неточностями.

Например, Р. Вычугжанин так описывает содержание схемы, по которой, как он считает, распространяется значительная часть программ для ЭВМ. Правообладатель изготавливает материальные носители с программой, затем заключает со своими распространителями-посредниками лицензионные договоры о предоставлении им прав на распространение этих программных продуктов. С конечным покупателем материальных носителей (потребителем) посредник, как правило, заключает сублицензионный договор о предоставлении права использования программ по функциональному назначению, включая право инсталляции, создания архивной копии и т.п. <1>.

--------------------------------

<1> Вычугжанин Р. Лицензия на софт // ЭЖ-Юрист. 2009. N 3. С. 12.

 

Как следует из приведенной схемы, посредник хоть и получает правомочие распространения программ, но оно не может быть им реализовано, так как кроме этого правомочия он должен еще приобрести у правообладателя экземпляры программ. Кроме того, как может посредник заключить с потребителем лицензионный договор о предоставлении ему права использования программы, если такое правомочие не им получено от правообладателя - nemo in alium potest transferre plus juris quam ipse habet (никто не может передать другому большего права, чем то, которое имеет он сам).

По мнению Ю. Рыбакова, на практике используется следующий вариант договорной конструкции: "В рамках лицензионного договора с правообладателем посреднику передано право на распространение экземпляров программного обеспечения" <1>. При этом "конечному пользователю как лицу, правомерно владеющему экземпляром программы для ЭВМ, автоматически переходят права, предусмотренные ст. 1280 ГК РФ" <2>.

--------------------------------

<1> Рыбаков Ю. Проблемы оформления договорных отношений при предоставлении прав использования программного обеспечения // Хозяйство и право. 2010. N 1. С. 48.

<2> Там же. С. 49.

 

Как видим, он также упускает из виду то обстоятельство, что для реализации полученного правомочия (распространения) посредник должен приобрести экземпляры программ у правообладателя. Причем именно купить экземпляры, а не получить право воспроизведения (тиражирования).

Кроме того, трудно согласиться с автором в том, что "указанная договорная схема является довольно распространенной и наиболее приемлемой с точки зрения соответствия нормам законодательства" <1>, так как, как правило, при продаже экземпляров программ предоставление собственнику экземпляра программы права ее использования производится по лицензионному договору, заключаемому им с правообладателем (п. 3 ст. 1286 ГК РФ).

--------------------------------

<1> Рыбаков Ю. Указ. соч. С. 48.

 

Рассматриваемая схема не является распространенной по той причине, что в этом случае отсутствует основание для применения льготы по НДС (подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ).

Таким образом, исходя из приведенных схем посредник хоть и наделяется правом отчуждать (продавать) экземпляры программ для ЭВМ, но это право не может быть им реализовано в связи с отсутствием у него самих экземпляров.

Редакция журнала "Налоговые споры" следующим образом описывает процесс продвижения программ через дилерские сети. Компания-правообладатель заключает лицензионный договор с дилером, предоставляя ему право распространять программу. Затем дилер реализует программу через сеть других распространителей, заключая с ними сублицензионные договоры. Цепочка до конечного потребителя, который заинтересован в приобретении экземпляра программы, может быть весьма длинной. При этом все распространители, участвующие в цепочке, претендуют на освобождение сделки от налогообложения НДС на основании подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ.

По мнению редакции, вопрос о правомерности освобождения от НДС указанных операций неоднозначен, так как контролирующие органы могут квалифицировать взаимоотношения между распространителями как посредничество <1>.

--------------------------------

<1> См.: Ахметшин Р.И., Тимофеев Е.В., Демишева Т.А. Указ. соч. С. 32 - 42.

 

Как видим, уже в самом вопросе содержатся ошибки. Ведь дилер не может заключать сублицензионные договоры, так как он получил от правообладателя только одно правомочие - право распространения программ, т.е. право продажи или иного отчуждения экземпляров программ. Исходя из этого он может заключить с распространителем только договор купли-продажи экземпляров программ, но не сублицензионный договор о предоставлении права использования программы.

Проанализируем содержание каждого из договоров в вышеприведенной схеме: 1) правообладатель - дистрибьютор: лицензионный договор; 2) дистрибьютор - реселлер: договор купли-продажи (поставки) экземпляров программ; 3) реселлер - конечный пользователь: договор купли-продажи экземпляров программ.

1. Правообладатель - дистрибьютор: лицензионный договор (партнерский лицензионный договор о распространении экземпляров программ) <1>. Целью договора правообладателя с дистрибьютором является введение экземпляров программ в гражданский оборот на территории РФ, поэтому дистрибьютор лицензионным договором должен быть наделен правом использования программ тремя способами (правомочиями): 1) правом воспроизведения (тиражирования) программ (подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК); 2) правом распространения программ путем продажи или иного отчуждения экземпляров (подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК); 3) правом предоставления конечным пользователям права использования программ определенными способами и в объеме путем заключения с ними лицензионных договоров.

--------------------------------

<1> По моему мнению, квалификация дистрибьюторского договора в качестве непоименованного в законе договора является ошибочной (см., например: Партин А. Дистрибьюторское соглашение в системе договоров по гражданскому праву России // Хозяйство и право. 2009. N 1. С. 63).

 

При отсутствии у дистрибьютора последнего правомочия наделение конечного пользователя правом использования программы осуществляется по лицензионному договору с правообладателем.

Исходя из этого нельзя согласиться с Е.В. Тимофеевым, который считает, что первый приобретатель не является непосредственным пользователем программы: он приобретает экземпляры для перепродажи. Соответственно договор между ним и правообладателем обладает признаками договора поставки экземпляров программы, а не лицензионного договора <1>.

--------------------------------

<1> Ахметшин Р.И., Тимофеев Е.В., Демишева Т.А. Указ. соч. С. 36.

 

Почему именно эти правомочия должны быть предоставлены дистрибьютору?

Правомочие воспроизведения является основанием для возможности изготовления дистрибьютором копий программ на материальном носителе.

Дистрибьютор, изготовив экземпляры программы, будет являться их собственником, но при этом он не сможет их продать третьим лицам, так как право распространения экземпляров принадлежит правообладателю, хотя последний и не является собственником экземпляров. Из этого следует, что право собственности дистрибьютора (так же как и любого иного лица, кроме правообладателя) на материальный носитель, содержащий программу, не обладающего при этом правом распоряжения экземпляром, носит ограниченный характер. Нужно отметить, что это касается права собственности только на те экземпляры программ, которые не введены в гражданский оборот на территории РФ.

Таким образом, правомерность изготовления копий программ, т.е. экземпляров, является необходимым, но не достаточным условием - требуется отдельное разрешение правообладателя (управомоченного лица) на введение экземпляров программ в гражданский оборот, и по этой причине предмет лицензионного договора должен включать правомочие распоряжения экземплярами программ.

Исходя из этого нельзя согласиться с Л. Подшибихиным, когда он утверждает, что автор (правообладатель) для реализации программ может привлечь "иных лиц (дилеров, дистрибьюторов) на основе заключаемых с ними лицензионных договоров о предоставлении прав на воспроизведение (тиражирование) и распространение. Дилеры же будут распространять такие программы для ЭВМ конечным пользователям на основе лицензионных договоров о предоставлении права на использование этой программы для ЭВМ" <1>.

--------------------------------

<1> Подшибихин Л. Особенности правовой охраны программ для ЭВМ в Российской Федерации // Интеллектуальная собственность: Авторское право и смежные права. 2009. N 11. С. 10.

 

Во-первых, дилер должен получить от правообладателя право предоставления конечным пользователям права использования программ определенными способами и в установленном объеме путем заключения с ними лицензионных договоров. Во-вторых, дилеры будут распространять программы конечным пользователям на основе не лицензионных договоров, а договоров купли-продажи экземпляров программ.

Чтобы субъекты гражданского оборота смогли воспользоваться принципом "исчерпания права" на распространение экземпляров программ, заключающимся в том, что исключительное право правообладателя разрешать (запрещать) дальнейшую передачу права собственности на экземпляры исчерпано и он не может больше контролировать их дальнейшее распространение, должны быть согласно ст. 1272 ГК РФ выполнены два условия: 1) экземпляры программы должны быть правомерно опубликованы; 2) экземпляры программы должны быть введены в гражданский оборот на территории РФ путем их продажи или иного отчуждения.

В п. 33 совместного Постановления Пленумов ВС и ВАС РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" <1> (далее - Постановление N 5/29) подчеркнуто, что установленный ст. 1272 ГК РФ "принцип исчерпания прав применяется только к оригиналу или экземплярам произведения, правомерно введенным в гражданский оборот на территории Российской Федерации".

--------------------------------

<1> Российская газета. 2009. 22 апр.

 

По моему мнению, в Постановлении N 5/29 принцип "исчерпания права" формулируется иначе, чем в норме закона (ст. 1272 ГК РФ). Во-первых, принцип "исчерпания прав" применяется к праву распространения экземпляров произведений, а не к самому экземпляру (оригиналу), как можно было бы сделать вывод из приведенной формулировки; во-вторых, экземпляры произведений должны быть введены в гражданский оборот не только правомерно, но и строго определенным способом - путем их продажи или иного отчуждения.

Бесспорно, что, например, введение экземпляров произведений в оборот путем сдачи их в прокат управомоченным лицом является правомерным действием. При этом согласно п. 5 ст. 1270 ГК РФ право сдачи экземпляров произведения в прокат является самостоятельным способом использования и сохраняется за правообладателем независимо от наличия у него права собственности на эти экземпляры. Но учитывая, что при сдаче экземпляров произведений в прокат не происходит их отчуждение, то и исчерпания права (распространения) правообладателя также не происходит.

Таким образом, правообладатель может исчерпать только одно право распространения, но не другие имущественные права на объект интеллектуальной собственности.

В.В. Каминский, исходя из формулировки принципа исчерпания авторских прав, содержащейся в п. 3 ст. 16 Закона об авторском праве: "Если экземпляры правомерно опубликованного произведения введены в гражданский оборот посредством их продажи, то допускается их дальнейшее распространение без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения", верно раскрыл содержание этого принципа: во-первых, принцип "исчерпания прав" относится лишь к праву на распространение; во-вторых, произведение должно быть правомерно опубликовано; в-третьих, закон не содержит запрета на введение произведений в гражданский оборот под определенными условиями, обозначенными в "оберточной" лицензии <1>.

--------------------------------

<1> Каминский В.В. Указ. соч. С. 128.

 

Но нельзя не отметить, что в правовой литературе, к сожалению, встречаются неточные формулировки принципа "исчерпания права".

Например, по мнению Э.П. Гаврилова, принцип "исчерпания прав" - "это принцип свободного нахождения в гражданском обороте законных материальных носителей (экземпляров) объектов интеллектуальной собственности: однажды выпустив такой экземпляр в гражданский оборот, автор (или, соответственно, иной правообладатель) "исчерпал" свои права на содержащийся в нем объект интеллектуальной собственности" <1>.

--------------------------------

 

КонсультантПлюс: примечание.

Статья Э.П. Гаврилова "Какими нормами охраняются авторские права на программы для электронных вычислительных машин? (О соотношении общего и специального закона в теории права)" включена в информационный банк.

 

<1> Гаврилов Э. Какими нормами охраняются авторские права на программы для электронных вычислительных машин? // Хозяйство и право. 2006. N 6. С. 86.

 

В.В. Старженецкий, придерживаясь такого же взгляда и утверждая, что "в случае с принципом национального исчерпания прав интеллектуальные права считаются исчерпанными, если правообладатель ввел товар в хозяйственный оборот только в данной стране" (выделено мной. - В.В.), тем самым считает, что исчерпываются все права правообладателя, что конечно же ошибочно <1>.

--------------------------------

<1> Старженецкий В.В. Интеллектуальная собственность и право на охрану здоровья // Вестник ВАС РФ. 2009. N 10. С. 57.

 

Нельзя согласиться и с Р. Вычугжаниным, когда он пишет о "принципе исчерпания исключительного права" <1> (выделено мной. - В.В.). По его мнению, происходит исчерпание не одного из правомочий правообладателя (права распространения), а всех правомочий правообладателя, что конечно же неверно.

--------------------------------

<1> Вычугжанин Р. Указ. соч. С. 12.

 

На самом деле, как было уже отмечено, правообладатель исчерпывает только одно свое право - право распространения экземпляров произведений - все другие права использования объекта интеллектуальной собственности у него остаются. Другое дело, что правообладатель может не воспользоваться своим правом, и тогда пределы использования будут определяться нормой закона (ст. 1280 ГК РФ).

По мнению М.В. Кратенко, содержание принципа "исчерпания прав" заключается в том, что "покупатель может перепродать экземпляр произведения другому лицу, но ограничен в способах его правомерного использования (только в личных целях)" <1>. Если придерживаться такого понимания принципа, то придем к абсурдному выводу, что в том случае, когда покупателем является юридическое лицо, то оно, являясь собственником экземпляра произведения, не будет обладать правом его использования.

--------------------------------

<1> Кратенко М.В. Указ. соч. С. 19.

 

Полагаю, что такой вывод не соответствует действующему законодательству (п. 1 ст. 1280 ГК РФ).

В.Л. Энтин считает, что проблема заключается в том, что действующее законодательство неверно трактует принцип "исчерпания права" на объекты интеллектуальной собственности, который, по его мнению, заключается в том, что "если на легальном основании в любой стране мира тот или иной товар попал в гражданский оборот, то вы как потребитель можете его там купить и свободно ввезти в свою страну" <1>.

--------------------------------

<1> Энтин В.Л. О контрафакте, Масяне и Д'Артаньяне // ЭЖ-Юрист. 2009. N 4.

 

С. Бугринов и Р. Попов на примере договора автора с издательством упрощенно и неточно раскрывают принцип "исчерпания права" на распространение. По их мнению, в случае если автор произведения санкционирует создание и распространение товара, то "если никаких ограничений на распространение в договоре между издательством и автором не предусмотрено, для дальнейшего распространения согласия автора уже не требуется. Право автора на распространение с данного момента исчерпалось" <1>.

--------------------------------

<1> Бугринов С., Попов Р. Указ. соч. С. 46.

 

Неточность заключается в том, что право автора на распространение произведений будет исчерпано не с момента заключения договора между автором и издательством, а с момента введения экземпляров произведения в оборот, т.е. после первой их продажи издательством.

Нельзя согласиться с Р.Ш. Рахматулиной, когда она утверждает, что "территорию распространения компьютерных программ по лицензиям установить сейчас бывает сложно. Так как программа может быть куплена пользователем, перевезена через границу на территорию любого государства, где качественно сделанные копии могут распространяться третьими лицами без разрешения правообладателя" <1>.

--------------------------------

<1> Рахматулина Р.Ш. Договор в авторском праве с участием иностранных лиц. С. 103 - 104.

 

Ведь в данном случае не выполняется такое условие для исчерпания права правообладателя, как необходимость введения экземпляров программ в гражданский оборот на определенной территории.

Также нельзя согласиться с поддержкой ею мнения А.Л. Зильберберда и Р.И. Асфандиарова <1> о том, что в "оберточной" лицензии конкретный правообладатель может установить не только ограничение создания архивных копий, права преобразовывать программу, но и дать согласие пользователю на определенных условиях передавать приобретенные экземпляры третьим лицам <2>.

--------------------------------

<1> Зильберберд А.Л., Асфандиаров Р.И. Интеллектуальная собственность. Астрахань, 1999. С. 72.

<2> Рахматулина Р.Ш. Договор в авторском праве с участием иностранных лиц. С. 103.

 

"Оберточная" лицензия заключается между правообладателем и собственником экземпляра программы, который находится под действием принципа "исчерпания права" на его распространение, и поэтому пользователь не нуждается в разрешении правообладателя на отчуждение экземпляра третьим лицам.

В судебной практике можно найти примеры неправильного понимания принципа "исчерпания права".

Так, по материалам одного дела правообладатель на запрос о подтверждении, уполномочены ли участники размещения заказа, подавшие заявки на участие в открытом аукционе, осуществлять поставку лицензионной продукции, основываясь на ст. 1229 ГК РФ, указал, что ряд участников размещения заказа не уполномочены им поставлять программное обеспечение для аукциона на закупку и установку программного обеспечения.

Истец возражал против необходимости получения им разрешения у правообладателя, полагая, что программное обеспечение, являющееся предметом аукциона, введено в гражданский оборот и в соответствии со ст. 1272 ГК РФ дальнейшее распространение данного продукта допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения, что он подтвердил наличием соглашения с поставщиком экземпляров программ для ЭВМ.

Однако суд, основываясь на ст. 1229 ГК РФ, пришел к выводу, что участники аукциона должны были получить разрешение от правообладателя ("авторизационное письмо") на поставку программного обеспечения, являющегося предметом аукциона (решение Арбитражного суда Ростовской области от 21 июля 2009 г. по делу N А53-6603/09) <1>.

--------------------------------

<1> http://www.arbitr.ru

 

Суд апелляционной инстанции указал, что ссылка суда первой инстанции на ст. 1229 ГК РФ является неправомерной и им "не принято во внимание то обстоятельство, что действующее законодательство об интеллектуальной собственности устанавливает пределы действия исключительного права, выраженные, в том числе, в принципе "исчерпания права", закрепленном в статье 1272 Гражданского кодекса Российской Федерации, из которой следует, что распространение введенных в гражданский оборот на территории Российской Федерации путем продажи или иного отчуждения оригинала или экземпляров правомерно опубликованного произведения допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения".

Апелляционный суд, основываясь на том, что предметом спорного контракта является не передача исключительного права на программное обеспечение, а поставка и установка экземпляров операционных систем, пришел к выводу, что в силу ст. 1272 ГК РФ "любой субъект вправе выступить в нем (контракте. - В.В.) поставщиком отвечающих требованиям указанной статьи экземпляров программ без согласия правообладателя".

При этом суд отметил, что "возникновение права на использование таких программ в соответствии с пунктом 3 статьи 1286 Гражданского кодекса Российской Федерации опосредуется заключаемым между пользователем и правообладателем договором присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре таких программы или базы данных либо на упаковке этого экземпляра. Начало использования таких программы или базы данных пользователем, как оно определяется этими условиями, означает его согласие на заключение договора" (Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2009 г. N 15АП-7301/2009 по делу N А53-6603/2009) <1>.

--------------------------------

<1> Там же.

 

Без сомнений, чтобы положить конец различным трактовкам данного принципа арбитражными судами, его формулировка в Постановлении N 5/29 должна была бы быть юридически более точной.

По моему мнению, принцип "исчерпания права" заключается в том, что право (на распространение) правообладателя исчерпывается контролем над введением экземпляра произведения в гражданский оборот и лицо, правомерно владеющее экземпляром, может юридически беспрепятственно его использовать. То есть исчерпание права состоит в выходе экземпляра произведения из-под действия права на распространение после его первой легальной продажи.

Полностью поддерживаю мнение А.И. Савельева, согласно которому для исчерпания права правообладателя на распространение экземпляра программы должны быть выполнены следующие условия: 1) программа должна быть правомерно опубликована; 2) введение экземпляров в оборот должно быть осуществлено правомерно, т.е. с согласия автора; 3) введение в коммерческий оборот должно быть произведено на территории РФ; 4) введение в коммерческий оборот должно быть осуществлено путем продажи или иного отчуждения <1>.

--------------------------------

<1> Савельев А.И. Отдельные вопросы применения норм об исчерпании прав в отношении программ для ЭВМ. С. 105.

 

При соблюдении указанных условий правомерной является следующая схема введения экземпляров программ в оборот: дистрибьютор, являясь собственником экземпляров и обладая правомочием распространения, вводит экземпляры программ в гражданский оборот на территории РФ путем их продажи реселлеру.

Конечно, и сам правообладатель может ввести экземпляры программ в оборот на территории РФ путем их продажи дистрибьютору, и тогда уже дистрибьютор, а не реселлер воспользуется принципом "исчерпания права", но на практике такой способ практически не применяется. Другой возможный способ заключается в том, что правообладатель может наделить дистрибьютора правом на импорт экземпляров программ в целях распространения (подп. 4 п. 2 ст. 1270 ГК РФ), но и этот способ из-за сложности таможенного оформления также редко применяется.

Таким образом, в абсолютном большинстве случаев именно дистрибьютор вводит экземпляры программ в гражданский оборот на территории РФ.

В чем заключается другое требование законодателя - правомерное опубликование экземпляров?

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 1268 ГК РФ опубликованием (выпуском в свет) является выпуск в обращение экземпляров произведения, представляющих собой копию произведения в любой материальной форме, в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики исходя из характера произведения.

Как верно замечает Э.П. Гаврилов, "опубликованием" по смыслу ст. 1268 ГК РФ выступает только первое опубликование, осуществленное автором (владельцем авторских прав) или с его согласия" <1>, т.е. "право на обнародование имеет "разовый" характер" <2>.

--------------------------------

<1> Гаврилов Э. Право на обнародование произведения // Хозяйство и право. 2010. N 4. С. 33.

<2> Там же. С. 36.

 

Исходя из этого условие правомерного опубликования заключается в тиражировании программ (изготовлении копий) правообладателем или с его разрешения и их введении в гражданский оборот. Данным правомочием и должен быть наделен дистрибьютор по лицензионному договору с правообладателем (управомоченным лицом).

Необходимость соблюдения данного условия подчеркнута в п. 33 Постановления N 5/29, в котором указано, что "распространение контрафактных экземпляров произведений статьей 1272 Кодекса не охватывается и в любом случае образует нарушение исключительного права на произведение, независимо от того, создан этот контрафактный экземпляр самим нарушителем или приобретен у третьих лиц".

В п. 7 информационного письма ВАС РФ от 13 декабря 2007 г. N 122 (далее - письмо N 122) также было указано, что "действия лица по распространению контрафактных экземпляров произведения образуют самостоятельное нарушение исключительных прав. При этом сам по себе факт приобретения этих экземпляров у третьих лиц не свидетельствует об отсутствии вины лица, их перепродающего".

Таким образом, дистрибьютор должен правомерно ввести экземпляры программ в гражданский оборот на территории РФ. В противном случае, как указал Президиум ВАС РФ в письме N 122, не только дистрибьютор, но и добросовестный приобретатель экземпляров программ (реселлер) будет являться нарушителем исключительного права правообладателя в связи с реализацией контрафактных экземпляров программ, т.е. экземпляров, введенных в гражданский оборот с нарушением закона.

2. Дистрибьютор - реселлер: договор купли-продажи (поставки) экземпляров программ. Предметом договора купли-продажи (поставки), заключаемого дистрибьютором и реселлером, является передача экземпляров программ, т.е. материального носителя с копией программы, в собственность реселлеру.

Не соглашусь с А.И. Савельевым, когда он пишет, что между дистрибьюторами и реселлерами (ремаркетерами) заключается соглашение, в рамках которого последние могут реализовывать компьютерную программу конечным пользователям. Обычно такие соглашения именуются сублицензионными соглашениями <1>.

--------------------------------

<1> Савельев А.И. Отдельные вопросы применения норм об исчерпании прав в отношении программ для ЭВМ. С. 112 - 113.

 

Ведь в заключении такого соглашения вообще нет никакой необходимости, так как право на распространение экземпляров программ уже исчерпано и никакого разрешения от правообладателя (управомоченного лица) не требуется.

По мнению Р.И. Ахметшина, при распространении компьютерной программы по цепочке дистрибьюторов передается "право на ее распространение путем продажи (либо прав на эту программу, либо экземпляра программы - конечному пользователю), а иногда и право на воспроизведение" <1>.

--------------------------------

<1> Ахметшин Р.И., Тимофеев Е.В., Демишева Т.А. Указ. соч. С. 34.

 

С этим нельзя согласиться: во-первых, право распространения не может передаваться, так как таких правомочий нет ни у дилера, ни у любого из распространителей, да им такое право и не нужно. Во-вторых, в ст. 1270 ГК РФ прямо говорится о продаже только оригинала или экземпляров программ, но не прав. В-третьих, нет никакой необходимости в передаче по цепочке права воспроизведения, так как экземпляры программ вводятся в гражданский оборот правообладателем (или дилером). Кроме того, право может быть передано только по лицензионному договору, а между дилером и распространителями заключается договор купли-продажи экземпляров программ.

Возникает вопрос: если согласно п. 2 ст. 1227 ГК РФ переход права собственности на вещь не влечет предоставления интеллектуальных прав на результат интеллектуальной деятельности, выраженный в этой вещи, то какие права использования получает реселлер, приобретая экземпляр программы?

По общему правилу для использования экземпляра программы необходимо согласие правообладателя: "Другие лица не могут использовать соответствующие результаты интеллектуальной деятельности... без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом" (п. 1 ст. 1229 ГК РФ).

Из общего порядка ст. 1280 ГК РФ предусмотрено исключение, состоящее в том, что лицо, правомерно владеющее экземпляром программы (пользователь), имеет право на совершение следующих действий:

- адаптацию программы;

- запись программы в память ЭВМ (одной);

- использование программы по функциональному назначению;

- изготовление копии (для архивных целей, замены);

- изучение, исследование программы.

При этом правомерным владением является приобретение в собственность копии программы на материальном носителе по договору купли-продажи (мены, дарения и т.п.).

Необходимо подчеркнуть, что в этом случае основанием наделения пользователя правом использования программы является не лицензионный договор с правообладателем (управомоченным лицом), а норма закона, которой и устанавливается объем прав использования программы. По точному выражению Е.А. Моргуновой, на основании "законной лицензии", когда разрешение на использование дает не правообладатель, а законодатель <1>.

--------------------------------

<1> Моргунова Е.А. Исключительные интеллектуальные права на произведение и право на вознаграждение. С. 15.

 

Конечно, как правильно подчеркивает Л.А. Чеговадзе, "сами по себе нормы российского гражданского законодательства не порождают гражданские правоотношения, не вызывают к жизни субъективные гражданские права. Нормы объективного права лишь устанавливают возможность определенного поведения "в натуре", придают ему характер юридически значимого... в виде юридических категорий субъективного гражданского права и правовой обязанности" <1>.

--------------------------------

<1> Чеговадзе Л.А. Субъективное гражданское право как элемент правоотношения. С. 29.

 

При этом "связующим звеном, - продолжает она, - между нормой объективного права и конкретным правоотношением служат юридические факты (юридические составы) - конкретные жизненные обстоятельства, результатом которых выступают такие последствия, которые нормами объективного гражданского права предсказаны или одобрены, т.е. признаны в качестве допустимых" <1>.

--------------------------------

<1> Чеговадзе Л.А. Субъективное гражданское право как элемент правоотношения. С. 29.

 

В рассматриваемом случае именно право собственности на материальный носитель является, по выражению С.С. Алексеева, тем "рычажком" (юридическим фактом), который приводит нормы объективного права в действие <1>, а именно нормы ст. 1280 ГК РФ.

--------------------------------

<1> Алексеев С.С. Односторонние сделки в механизме гражданско-правового регулирования. С. 56.

 

Представляется бесспорным, что в случае предоставления прав использования законодателем, т.е. получения пользователем прав по одностороннему акту о правах и обязанностях, отсутствует всякий договор и как следствие отсутствует соглашение о гражданских правах и обязанностях.

Как справедливо указывает В.А. Белов, "там, где акт изъявления воли хотя бы одного из субъектов может быть заменен изъявлением воли органа публичной власти" <1> не может быть и речи о наличии договора как продукта согласования свободных воль нескольких лиц.

--------------------------------

<1> Белов В.А. Образец научного юридического исследования (послесловие к публикации статьи проф. М.М. Агаркова "Юридическая природа железнодорожной перевозки") // Вестник гражданского права. 2008. N 4. Т. 8. С. 191.

 

Таким образом, в данном случае отсутствует гражданское правоотношение (обязательственное) по поводу прав использования программы между, с одной стороны, реселлером и, с другой стороны, поставщиком экземпляров программ (дистрибьютором или правообладателем), т.е. предоставление прав использования происходит не в рамках обязательственного правоотношения.

Это обстоятельство подчеркнуто в п. 36 Постановления N 5/29: "Право совершения в отношении программы для ЭВМ или базы данных действий, предусмотренных статьей 1280 ГК РФ, принадлежит только лицу, правомерно владеющему экземпляром такой программы для ЭВМ или базы данных (пользователю)".

Однако, несмотря на прямое и определенное указание закона, некоторые авторы, например Л. Подшибихин, основываясь на ст. 1227 ГК РФ, утверждают, что "переход права собственности на вещь не влечет за собой переход или предоставление авторских прав на программу для ЭВМ. Другими словами, передача дискеты... с записанной... программой для ЭВМ правообладателем третьему лицу не означает передачи ему каких-либо прав на соответствующую программу" <1>.

--------------------------------

<1> Подшибихин Л. Указ. соч. С. 9.

 

Такой же позиции придерживается А.А. Скворцов, утверждая, что "продажа материального носителя программы для ЭВМ сама по себе не предоставляет право законному владельцу материального носителя использовать программу, записанную на материальном носителе" <1> (выделено мной. - В.В.).

--------------------------------

<1> Скворцов А.А. Указ. соч. С. 76.

 

В обоснование своей позиции он ссылается на то, что в процессе инсталляции программа записывается на жесткий диск компьютера, т.е. "делается копия, отличная от оригинала", и, значит, "такая запись на жесткий диск является использованием, в частности воспроизведением, в смысле подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК и требует заключения лицензионного договора с правообладателем" <1>. Л. Подшибихин запись программы в память ЭВМ также считает воспроизведением <2>.

--------------------------------

<1> Там же.

<2> Подшибихин Л. Указ. соч. С. 10.

 

Полагаю, что такая позиция не соответствует норме закона, так как законодатель любому лицу, правомерно владеющему экземпляром программы, предоставил право записи программы в память ЭВМ (подп. 1 п. 1 ст. 1280 ГК РФ).

При этом в гражданском обороте не происходит увеличение количества экземпляров программ при отчуждении их пользователями, так как в этом случае "лицо, записавшее программу для ЭВМ или базу данных в память ЭВМ (подпункт 1 пункта 1 статьи 1280 ГК РФ), когда оно правомерно владело экземпляром такой программы или базы данных, должно удалить соответствующую программу или базу из памяти принадлежащей ему ЭВМ в случае продажи или иного отчуждения экземпляра программы или базы" (п. 36 Постановления N 5/29).

При таких обстоятельствах, конечно, ни о каком нарушении пользователем исключительного права (правомочия воспроизведения) правообладателя речь идти не может, так как количество экземпляров программ в обороте остается неизменным.

Можно встретить суждение в поддержку позиции Л. Подшибихина и А.А. Скворцова у Т.А. Демишевой, которая считает, что "приобретение материального носителя с соответствующей программой не свидетельствует о том, что приобретены права пользования этой программой, так как ст. 1227 ГК РФ установлено, что интеллектуальные права не зависят от права собственности на материальный носитель (вещь), в котором выражены соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации" <1>.

--------------------------------

<1> Демишева Т.А. Указ. соч. С. 65.

 

По ее мнению, "право использовать программное обеспечение имеют только те, кто заключил лицензионный договор с правообладателем либо сублицензионный договор с лицом, наделенным полномочиями передавать право пользования другим лицам" <1>.

--------------------------------

<1> Там же.

 

С приведенной точкой зрения трудно согласиться, поскольку она не основывается на нормах действующего законодательства - не учитывает положения п. 1 ст. 1229, ст. 1289 ГК РФ.

Остановлюсь подробнее на позиции А.Ю. Кувырковой: исходя из принципа "исчерпания права" она отмечает, что когда "первый пользователь отчуждает экземпляр иному лицу, такое лицо согласно условиям "оберточной" лицензии приобретает право использования объекта" <1>, правда, не указывая, каким образом второй и каждый последующий пользователь заключают лицензионный договор с правообладателем.

--------------------------------

<1> Кувыркова А.Ю. Указ. соч. С. 65.

 

При этом, по ее мнению, "в таких ситуациях формально использование объекта первым пользователем будет неправомерным только тогда, когда лицензионным соглашением будет прямо предусмотрена его обязанность прекратить использование при отчуждении экземпляра объекта" <1>, отмечая, что на эту проблему обращено внимание в п. 38.2 Постановления N 5/29.

--------------------------------

<1> Там же.

 

Сразу возникает вопрос: а может ли вообще лицензионное соглашение с правообладателем не предусматривать условие о прекращении использования экземпляра после его отчуждения?

Но сначала покажем, что использование объекта первым пользователем будет неправомерным по другой причине, а именно потому, что не будут выполняться условия применения принципа "исчерпания права".

Во-первых, при отчуждении экземпляра у пользователя может быть только копия ранее правомерно приобретенного экземпляра, которая не будет удовлетворять тому условию, что принцип применяется только в отношении тех экземпляров, которые введены в гражданский оборот на территории РФ путем их продажи (или иного отчуждения). Копия же введена в оборот не путем продажи.

Во-вторых, экземпляр программы должен быть правомерно опубликован, т.е. копия должна быть изготовлена с разрешения правообладателя. Как правило, "оберточная" лицензия предоставляет собственнику экземпляра право изготовить ее копию. Но при этом правообладателем не может быть не определено, что копия должна быть уничтожена, когда владение экземпляром программы перестает быть правомерным. Такое же требование содержит действующее законодательство (подп. 2 п. 1 ст. 1280 ГК РФ). Таким образом, после отчуждения экземпляра программы копия перестает быть правомерно опубликованной.

Таким образом, копия экземпляра программы вводится в оборот неправомерно, и поэтому к праву ее распространения не может быть применен принцип "исчерпания права".

На это указано в п. 33 Постановления N 5/29, в котором подчеркнуто, что установленный ст. 1272 ГК РФ "принцип исчерпания прав применяется только к оригиналу или экземплярам произведения, правомерно введенным в гражданский оборот на территории Российской Федерации".

Кроме того, сторонами "оберточной" лицензии являются правообладатель и собственник экземпляра программы, поэтому при отчуждении экземпляра действие соглашения прекращается и пользователь никаких прав использования уже иметь не может. На эту особенность срока действия "оберточной" лицензии обращено внимание в п. 38.2 Постановления N 5/29, в котором разъясняется, что договор действует до продажи или иного отчуждения экземпляра программы.

Таким образом, лицензионным соглашением правообладателя не может быть не предусмотрена обязанность собственника экземпляра прекратить его использование после отчуждения экземпляра.

Итак, с точки зрения норм гражданского права использование правомерно приобретенного экземпляра программы может производиться собственником либо на основании лицензионного договора с правообладателем (управомоченным лицом), либо на основании нормы закона ("законная лицензия").

Однако с позиции налогового права, исходя из положения, установленного подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ, право использования программы должно быть предоставлено именно по лицензионному договору.

Следовательно, в случае если лицензионный договор не заключается и собственник экземпляра программы использует его в объеме и пределах, установленных нормой закона, основание для применения льготы по НДС отсутствует.

В п. 38.2 Постановления N 5/29 сформирована правовая позиция, согласно которой договор, предусмотренный п. 3 ст. 1286 ГК РФ, заключаемый между правообладателем и пользователем, т.е. лицом, правомерно владеющим экземпляром программы, является лицензионным. При этом указано, что "такой лицензионный договор предполагает предоставление пользователю программы для ЭВМ или базы данных права на совершение действий, предусмотренных статьей 1280 ГК РФ, а также на совершение иных обусловленных договором действий, связанных с эксплуатацией программы или базы, и действует до продажи или иного отчуждения экземпляра программы или базы". Но при этом "на этот договор в отличие от иных лицензионных договоров не распространяются правила, установленные пунктами 2 - 6 статьи 1235 Кодекса".

Отмечу, что некоторые комментаторы Постановления N 5/29 допускают искажения смысла разъяснения, содержащегося в этом пункте (п. 38.2).

Например, по мнению Э. Гаврилова, в п. 38.2 Постановления N 5/29 отмечено то, что на "договоры по покупке экземпляров с целью перепродажи не распространяются нормы, содержащиеся в п. 3 ст. 1286 ГК РФ (здесь предусмотрена особая форма лицензионных договоров); более того, их не касаются положения п. 2 - 6 ст. 1235 ГК РФ" <1>.

--------------------------------

<1> Гаврилов Э. Комментарий к Постановлению Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 года N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации". С. 28.

 

Более того, по мнению Э. Гаврилова, Постановление N 5/29 содержит разъяснение о том, что "указанные договоры (договоры о продаже экземпляров программ. - В.В.) остаются лицензионными, потому что они предусматривают не только передачу покупателям права собственности на определенные экземпляры (материальные носители), но и предоставление покупателям исключительных прав на использование содержащихся на этих материальных носителях результатов интеллектуальной деятельности" <1> (выделено мной. - В.В.).

--------------------------------

<1> Гаврилов Э. Комментарий к Постановлению Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 года N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации". С. 28.

 

Полагаю, что п. 38.2 Постановления N 5/29 таких выводов не содержит.

На самом деле п. 38.2 посвящен не договору купли-продажи экземпляров программ, на который, конечно, не распространяется ни норма п. 3 ст. 1286 ГК РФ, допускающая возможность заключения лицензионного договора между правообладателем и собственником экземпляра программы путем заключения ими договора присоединения (ст. 428 ГК РФ), который характеризуется следующими признаками: 1) условия договора определены только одной стороной; 2) условия договора определены в формулярах или иных стандартных формах; 3) другая сторона может заключить сделку только путем присоединения к договору в целом, ни п. 2 - 6 ст. 1235 ГК РФ, определяющие состав существенных условий лицензионного договора.

В этом подпункте Пленумами судов, по моему мнению, разъяснено следующее: 1) в абзаце первом определено, кто является сторонами лицензионного договора (а не купли-продажи, как считает Э. Гаврилов): правообладатель и пользователь; 2) в абзаце втором, во-первых, перечислены права, которые предоставляются пользователю по этому лицензионному договору, во-вторых, указано, что этот лицензионный договор не должен содержать существенные условия "настоящего" лицензионного договора; 3) сказано, что лицо, правомерно владеющее экземпляром программы, автоматически не приобретает права ее использования от правообладателя, и подчеркивается, что собственник программы не должен заключать с ним лицензионный договор по той причине, что не предполагает использовать программу.

Е.А. Павлова верно отмечает, что "пункт 3 ст. 1286 ГК РФ посвящен заключению... договора, известного как "оберточная лицензия" <1>. При этом она считает, что "договоры этого типа представляют собой весьма специфичную разновидность лицензионных договоров, на что и обращается внимание судов в Постановлении" <2> (выделено мной. - В.В.).

--------------------------------

<1> Павлова Е.А. Указ. соч. С. 75.

<2> Павлова Е.А. Указ. соч. С. 75.

 

В п. 38.2 Постановления N 5/29, по ее мнению, указано на следующие особенности таких договоров: 1) "договор не должен заключаться, в случае если лицо приобретает экземпляр программы или базы данных для перепродажи третьему лицу"; 2) на этот договор "не распространяются правила о форме договора, территории, сроке действия договора и иных его условиях, установленные п. 2 - 6 ст. 1235 ГК РФ" <1>.

--------------------------------

<1> Там же.

 

По ее мнению, "требования к форме такого договора и способу его заключения содержатся в п. 3 ст. 1284 ГК РФ (на самом деле в п. 3 ст. 1286 ГК РФ. - В.В.). Остальные условия направлены исключительно на обеспечение действий, связанных с эксплуатацией программы" <1>.

--------------------------------

<1> Там же.

 

Полагаю, что в данном случае нет достаточных оснований говорить об особом виде лицензионного договора, ведь на самом деле речь идет об особом способе заключения лицензионного договора. Точнее, как верно замечают Б.Л. Хаскельберг и В.В. Ровный, даже не об особом способе заключения договора, а об особом способе выражения воли (волеизъявления) на заключение договора <1> - voluntas ex facto collecta praesumitur tacita (воля, проявившаяся в действии, считается молча выраженной).

--------------------------------

<1> Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Указ. соч. С. 106.

 

Считаю необходимым более подробно остановиться на следующем вопросе: о заключении какого договора идет речь в п. 3 ст. 1286 ГК РФ, в котором говорится о том, что "заключение лицензионных договоров о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных допускается путем заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора присоединения, условия которого (т.е. договора присоединения. - В.В.) изложены на приобретаемом экземпляре таких программы или базы данных либо на упаковке этого экземпляра. Начало использования таких программы или базы данных пользователем, как оно определяется этими условиями, означает его согласие на заключение договора".

Многими признается, что термин "договор присоединения" является не самым удачным и, по мнению Л.С. Таля, правильнее было бы использовать термин "договоры, заключаемые путем присоединения" <1>.

--------------------------------

<1> Таль Л.С. Трудовой договор. Цивилистическое исследование. М.: Статут, 2006. С. 383.

 

Тем не менее, как видим, и законодатель, и многие авторы продолжают ставить знак равенства между заключаемым договором (в данном случае лицензионным) и способом его заключения (присоединения).

Например, Э. Гаврилов пишет, что "нормы п. 3 ст. 1286... сводятся к тому, что данные договоры относятся к категории договоров присоединения" <1>.

--------------------------------

<1> Гаврилов Э. О форме договоров, касающихся распоряжения исключительными правами // Хозяйство и право. 2011. N 4. С. 50.

 

Но в данном подпункте речь идет об особом способе заключения лицензионного договора, а не о заключении договора присоединения, как можно понять из фразы "условия которого изложены на приобретаемом экземпляре таких программы или базы данных либо на упаковке этого экземпляра" (выделено мной. - В.В.), так как на экземпляре программы правообладателем изложены условия лицензионного договора, а не договора присоединения, который является специальной правовой конструкцией, устанавливающей особый порядок заключения - в данном случае лицензионного договора.

На мой взгляд, такая формулировка вносит путаницу и создает впечатление, что заключаются два договора, когда на самом деле правообладатель и пользователь заключают один договор - лицензионный, который по способу заключения квалифицируется в качестве договора присоединения.

Представляется, что более точен в раскрытии природы данного договора А.А. Клочков, считающий, что истинным основанием для выделения договора присоединения в самостоятельную правовую конструкцию в российском праве является способ определения условий такого договора <1>.

--------------------------------

<1> Клочков А.А. Стандартные (общие) условия договоров в коммерческом обороте: правовое регулирование в России и зарубежных странах: Дис. ... к.ю.н. М., 2002. С. 178.

 

Как верно замечает Н.И. Клейн, "из п. 2 и 3 ст. 428 ГК РФ вытекает, что правила о договоре присоединения могут быть использованы при заключении различных договоров и ГК РФ не содержит норм, трактующих тот или иной вид договора как договор присоединения. Не может быть установлено также другим законом или иными правовыми актами, что договор определенного вида заключается только в порядке, установленном для договора присоединения. Решение принимает сама сторона, разработавшая договор присоединения, при наличии условий, позволяющих его использовать" <1> (выделено мной. - В.В.).

--------------------------------

<1> Клейн Н.И. Применение принципа свободы договора в предпринимательской деятельности // Договоры в предпринимательской деятельности / Отв. ред. Е.А. Павлодский, Т.Л. Левшина; Ин-т законод. и сравнит. правоведения. М.: Статут, 2008. С. 28.

 

При этом, отмечает она, "условия договора присоединения должны соответствовать ГК РФ, другим законам или иным правовым актам, отражать права, обычно предоставляемые по договорам такого вида" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 27.

 

Такое же мнение высказывает А.И. Савельев: "Договором присоединения с позиций действующего законодательства должен признаваться всякий договор, который был в отдельно взятом случае заключен путем присоединения к условиям, которые были сформулированы одной из сторон в стандартной форме" <1>.

--------------------------------

<1> Савельев А.И. Договор присоединения в российском гражданском праве. С. 27.

 

Отмечу, что такой вывод находит поддержку в судебной практике. Так, по одному из дел суд кассационной инстанции указал, что "из п. 1 ст. 428 ГК РФ вытекает, что в форме присоединения может быть заключен любой гражданско-правовой договор вне зависимости от состава сторон и целей, преследуемых при его заключении" <1>.

--------------------------------

<1> http:// docs.pravo.ru/ document/ view/ 15595508/ 12588173/ ?line_id=8

 

Таким образом, можно сделать вывод, что заключение лицензионного договора способом присоединения не требует законодательного разрешения и использование фразы "допускается" не является обоснованным и правомерным.

Хотя, например, Б.М. Сейнароев так не считает: "Законодатель оставил без ответа весьма важный для теории и практики вопрос о том, условия каких видов договоров могут быть определены в формулярах или иных стандартных формах, кто вправе устанавливать эту форму" <1>. По его мнению, "способом присоединения... могут быть заключены различные договоры... если такой способ заключения договора будет закреплен соответствующим нормативным актом" <2>, т.е. установление видов договоров, заключаемых данным способом, является прерогативой законодателя.

--------------------------------

<1> Сейнароев Б.М. Соотношение публичного договора с договором присоединения // Вестник ВАС РФ. 1999. N 10. С. 109.

<2> Сейнароев Б.М. Соотношение публичного договора с договором присоединения. С. 110.

 

Далее, почему законодатель указал, что именно "начало использования таких программы или базы данных пользователем, как оно определяется этими условиями, означает согласие пользователя на заключение договора"? То есть почему согласием на заключение договора является начало использования программы, а не момент совершения пользователем конклюдентного действия (надрыва упаковки)? Ведь, как, например, подчеркивает Н.И. Клейн, "акцептом договора присоединения признается согласие заключить такой договор, выраженное путем подписи на формуляре (стандартной форме) либо совершения конклюдентных действий" <1>.

--------------------------------

<1> Клейн Н.И. Указ. соч. С. 26.

 

Да и можно ли его считать особым способом заключения? Считаю верным мнение, высказанное А.И. Савельевым: порядок заключения договора здесь ничем не отличается от классического, даже, напротив, в полной мере ему соответствует: оферте (формуляру) соответствует безоговорочный акцепт (своего рода стипуляция) <1>.

--------------------------------

<1> Савельев А.И. Договор присоединения в российском гражданском праве. С. 23.

 

Исходя из вышесказанного представляется, что формулировка п. 3 ст. 1286 ГК РФ должна быть следующей: "Заключение лицензионных договоров о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных, заключаемых каждым пользователем с соответствующим правообладателем, условия которых изложены на приобретаемом экземпляре таких программы или базы данных либо на упаковке этого экземпляра, допускается путем присоединения (ст. 428 ГК РФ). Совершение пользователем определенных действий, как они определяются этими договорами, означает его согласие на заключение договора".

Какие выводы можно сделать из правовой позиции судов, содержащейся в п. 38.2 Постановления N 5/29?

Во-первых, заключаемый правообладателем и конечным пользователем договор является лицензионным, на который по общему правилу распространяются правила, установленные п. 1 ст. 1235 ГК РФ, а правообладатель предоставляет пользователю право использования программы в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором.

При этом нельзя согласиться с разъяснением суда о том, что предусмотренный п. 3 ст. 1286 ГК РФ договор "предполагает предоставление пользователю программы для ЭВМ или базы данных права на совершение действий, предусмотренных статьей 1280 ГК РФ, а также на совершение иных обусловленных договором действий, связанных с эксплуатацией программы".

Ведь договор заключается между правообладателем и пользователем, поэтому права пользователь получает именно от правообладателя, а не от законодателя в объеме, определенном ст. 1280 ГК РФ.

Во-вторых, пользователю предоставляется не право использования экземпляра программы, а право "совершения действий, предусмотренных статьей 1280 ГК РФ" (п. 38.2) и иных действий, связанных с эксплуатацией программы, т.е. использование по функциональному назначению, которое, как указывается в юридической литературе, не является правом использования в смысле правомочий, указанных в ст. 1270 ГК РФ, так как это право вытекает из вещного права на материальный носитель, а не из лицензионного договора.

В таком случае будет отсутствовать основание для льготы по НДС, так как, исходя из разъяснения судов, не будет соблюдено условие о передаче права использования, понимаемого в смысле, определенном ст. 1270 ГК РФ.

Такая позиция ранее высказывалась одним из разработчиков части IV ГК РФ В.О. Калятиным, по мнению которого понятия пользования и использования хоть и имеют смысловое сходство, но с точки зрения части IV ГК РФ являются различными: пользование - это обычное потребление, а использованием ГК РФ называет всю совокупность правомочий, составляющих исключительное право.

В.О. Калятин считает, что право пользования, например, возникает на экземпляры произведения, опубликованного автором (ст. 1272 ГК РФ), и предоставляется договорами и формами, предусмотренными в других частях ГК РФ, но не лицензионным договором. В свою очередь право использования может быть предоставлено только лицензионным договором.

Но, следуя такой логике, мы придем к абсурдному выводу, что конечный пользователь не может быть наделен лицензионным договором правом использования охраняемого результата исходя из его функционального назначения, т.е. правом пользования.

Кроме того, как указывает В.О. Калятин, часть IV ГК РФ устанавливает способы использования результатов интеллектуальной деятельности, а способы пользования не устанавливает. Заметим, что часть IV ГК РФ вообще не содержит термина пользование, такого слова не содержит даже толковый словарь В.И. Даля.

Такой же точки зрения придерживается и Р.И. Ахметшин, когда пишет, что "способы использования любого произведения, включая программу для ЭВМ, предусмотрены в ст. 1270 ГК РФ, поэтому важно различать две ситуации, которые на практике обычно смешиваются:

- использование программы как результата интеллектуальной деятельности, как объекта интеллектуальной собственности, путем воспроизведения, распространения, переработки (модификации) и т.п.;

- использование программы как экземпляра программы в текущей деятельности предприятия" <1>.

--------------------------------

<1> Ахметшин Р.И. Указ. соч. С. 29.

 

Полагаю, что данная позиция очень спорная, ведь из нее следует, что к использованию программы не относится непосредственное использование программы исходя из ее прямого функционального назначения.

Как справедливо отмечает Ю. Рыбаков, "статьей 1270 ГК РФ предусмотрены различные способы использования произведения, перечень которых не является исчерпывающим. В связи с этим можно предположить, что такой способ, как "использование в хозяйственной деятельности", имеет право на существование" <1>.

--------------------------------

<1> Рыбаков Ю. Указ. соч. С. 49.

 

Часть IV ГК РФ не содержит дефиниции термина "использование", и, как справедливо пишет Э.П. Гаврилов, "следовало бы каким-либо образом указать, что такое использование охраняемого объекта". По его мнению, содержание термина должно определяться "в соответствии с общими толковыми словарями русского языка" <1>.

--------------------------------

<1> Гаврилов Э. Общие положения права интеллектуальной собственности: краткий комментарий к главе 69 ГК РФ. С. 28.

 

Считая данное мнение верным и учитывая, что в словарях слово "использование" определяется как (1) употребление в каком-нибудь деле, применение чему-нибудь с целью извлечения пользы <1>; (2) употребление с пользой <2>, то под использованием следует понимать употребление объекта интеллектуальной собственности в хозяйственной деятельности с целью извлечения его полезных свойств.

--------------------------------

<1> Толковый словарь русского языка: Ок. 30 000 слов / Под ред. Д.Н. Ушакова. М.: Астрель; АСТ; Хранитель, 2007. С. 306.

<2> Ожегов С.И. Словарь русского языка: Ок. 53 000 слов / Под общ. ред. проф. Л.И. Скворцова. С. 327.

 

Исходя из такого содержания понятия "использование" нет никаких оснований не считать непосредственное использование программы в хозяйственной деятельности одним из способов использования.

Такое мнение поддерживается в литературе. К. Рябов, например, также считает, что "использование программы по функциональному назначению" является одним из способов ее использования, входящих в содержание исключительного права (п. 1 ст. 1270 ГК РФ), явно не названным в п. 2 ст. 1270 ГК РФ <1>.

--------------------------------

<1> Рябов К. Указ. соч. С. 22.

 

С.А. Чернышева подчеркивает, что суть договора об использовании результатов интеллектуальной деятельности в том, что "используются не права, а произведение как результат творчества автора" <1>.

--------------------------------

<1> Чернышева С.А. Авторский договор в гражданском праве России. М.: Гардарика, 1996. С. 31.

 

Таким образом, причиной недоступности льготы по НДС при приобретении экземпляра программы и ее использовании на основании "законной лицензии" является отсутствие лицензионного договора, а не "ущербное" содержание права использования.

Исходя из этого необходимым условием применения льготы по НДС является предоставление конечным пользователям права использования программ лицензионным соглашением либо (а) между дистрибьютором и конечным пользователем, либо (б) между правообладателем и конечным пользователем.

Подчеркну, что стороной лицензионного договора с конечным пользователем может быть либо дистрибьютор, либо правообладатель, но не реселлер, так как необходимые для этого правомочия могут быть получены только по лицензионному договору, а реселлер всегда является стороной другого договора - договора поставки (купли-продажи).

Какие правила не распространяются на лицензионный договор в смысле ст. 1286 ГК РФ?

Исходя из п. 2 - 6 ст. 1235 ГК РФ в отношении лицензионного договора в смысле п. 3 ст. 1286 ГК РФ не требуется:

1) его заключение, под страхом недействительности, в письменной форме;

2) указание территории, на которой допускается использование программы;

3) указание срока действия договора;

4) указание размера вознаграждения или безвозмездности договора, в отсутствие которых договор считается заключенным;

5) определение предмета договора, т.е. наименования программы и способов ее использования.

Возникает вопрос: если, как указано в Постановлении N 5/29, между правообладателем и пользователем заключается договор (лицензионный), то (1) какие essentialia negotii (существенные условия) должен содержать этот договор и (2) как этот договор должен быть квалифицирован - к какому виду договоров отнесен?

На эти вопросы ни в Постановлении, ни в юридической литературе ответов нет. По уже приведенному мнению В.О. Калятина, право пользования экземпляром произведения предоставляется договорами, предусмотренными в других частях ГК РФ, но не лицензионным договором.

По моему мнению, правовая позиция судов, высказанная в Постановлении N 5/29, является ошибочной и лицензионный договор в смысле ст. 1286 ГК РФ является лицензионным договором в полном смысле этого слова и должен содержать все существенные условия, установленные законом (п. 1 - 6 ст. 1235 ГК РФ), чтобы считаться заключенным.

3. Реселлер - конечный пользователь: договор купли-продажи экземпляров программ. При перепродаже (ином отчуждении) реселлером конечному пользователю экземпляров программ происходит не только передача права собственности на экземпляр программы, но и предоставление собственнику экземпляра программы права ее использования одним из следующих способов: 1) по лицензионному договору, заключаемому им с правообладателем (п. 3 ст. 1286 ГК РФ) или управомоченным лицом (реселлером), или 2) на основании нормы закона в объеме согласно "правилам по умолчанию" (ст. 1280 ГК РФ).

В связи с этим хотелось бы обратить внимание на мнение, высказанное Э. Гавриловым, который указывает на существование трех разновидностей лицензионного договора о предоставлении права использования программ для ЭВМ:

"1) договоры о приобретении материальных носителей (экземпляров) программ для ЭВМ или баз данных лицами, которые намериваются использовать эти программы или базы данных. Форма таких договоров определена в п. 3 ст. 1286 ГК РФ;

2) договоры о приобретении материальных носителей (экземпляров) программ для ЭВМ и баз данных не для самостоятельного использования, а для перепродажи третьим лицам.

Об этих договорах говорится в подп. 38.2 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 26 марта 2009 года N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие четвертой части Гражданского кодекса Российской Федерации"...

3) договоры о получении доступа через Интернет к программам для ЭВМ и базам данных" <1>.

--------------------------------

<1> Гаврилов Э. О форме договоров, касающихся распоряжения исключительными правами. С. 49 - 50.

 

Позволю себе не согласиться с этим мнением по той причине, что в указанных Э. Гавриловым случаях речь идет не о трех разновидностях лицензионного договора, а об иных договорах: договоре купли-продажи экземпляров программ (п. 1 и 2) и о договоре, который затруднительно квалифицировать по причине отсутствия существенных условий (п. 3).

Более правильно, на мой взгляд, договор, указанный в п. 1, как уже было отмечено раньше, квалифицировать в качестве смешанного договора, содержащего существенные условия договора купли-продажи и лицензионного договора. Поддержку указанной позиции находим у М.А. Мирошниковой <1>, В. Каминского <2>.

--------------------------------

<1> Мирошникова М.А. Сингулярное правопреемство в авторских правах: Дис. ... к.ю.н. С. 237 - 238.

<2> Каминский В.В. Указ. соч. С. 127.

 

Отдельно отмечу, что нельзя признать верным встречающееся в литературе мнение, согласно которому посредник (реселлер), приобретая экземпляры программ с целью их дальнейшего распространения, не получает никаких прав на использование программы, более того, утверждается, что они ему просто не нужны.

На самом деле посредник, как и всякий собственник, имеет право использования программы по ее функциональному назначению и, кроме того, наделен законом (ст. 1272 ГК РФ): 1) правом продажи экземпляров программ, т.е. правом распространения экземпляров программ; 2) правом воспроизведения (подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ).

При этом нельзя согласиться с точкой зрения, высказанной Е.А. Павловой, о том, что "приобретение... экземпляра программы для ЭВМ... означает не только покупку материального носителя... но и предоставление права на использование записанной на нем программы" <1> (выделено мной. - В.В.) по той причине, что подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ называет запись в память ЭВМ видом воспроизведения произведения, т.е. одним из способов его использования.

--------------------------------

<1> Павлова Е.А. Указ. соч. С. 75.

 

В действительности право использования программы предоставлено собственнику другой нормой, содержащейся в подп. 1 п. 1 ст. 1280 ГК РФ, согласно которой лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ, вправе записать программу в память ЭВМ.

В отношении содержания и объема прав, приобретаемых конечным пользователем по данному договору с правообладателем, также высказываются различные мнения.

Согласно приведенной выше правовой позиции ВАС и ВС РФ (п. 38.2 Постановления N 5/29) договор, заключаемый конечным пользователем с правообладателем, по своему содержанию не является лицензионным.

При этом указывается на следующие причины, по которым данный договор нельзя квалифицировать в качестве "настоящего" лицензионного договора: 1) пользователь по нему получает право совершения действий, предусмотренных ст. 1280 ГК РФ, и иных действий, связанных с эксплуатацией программы; 2) право использования действует до утраты лицом права собственности на экземпляр программы.

То есть хотя договор между правообладателем и пользователем ("оберточная" лицензия) и назван законодателем лицензионным, на самом деле он таким не является ввиду того, что по нему не предоставляется право использования программы в смысле ст. 1270 ГК РФ и, следовательно, на него не распространяются правила, установленные ст. 1235 ГК РФ.

Как я уже отмечал ранее, считаю, что приведенная правовая позиция не основана на законе и, по моему мнению, "оберточная" лицензия содержит все существенные условия лицензионного договора и поэтому должна быть квалифицирована в качестве лицензионного договора в смысле ст. 1235 ГК РФ.

В. Каминский так описывает историю возникновения "оберточной" лицензии (от англ. - shrinkwrap licenses <1>).

--------------------------------

<1> Samuelson P. The Never-Ending Struggle for Balance // Communications of the ACM. 1997. No. 5. P. 20 - 21.

 

Во времена, когда признание авторского права на программы ЭВМ было под вопросом, изготовители программного обеспечения в США пытались "обойти" предусмотренную федеральным законом об авторском праве так называемую доктрину или принцип первой продажи (First Sale Doctrine) <1>.

--------------------------------

<1> В США доктрина исчерпания прав является творением судебной практики и окончательно сформировалась после решения Верховного суда США по делу Bobbs-Merill Co. v. Straus, рассмотренному в 1908 г.

Год спустя соответствующие положения были внесены в Закон об авторском праве США 1909 г. В настоящее время доктрина первой продажи закреплена в ст. 109 Закона об авторском праве США 1976 г. (U.S. Copyright Act).

 

Согласно указанной доктрине любое лицо, купившее экземпляр программы, могло затем свободно заключать договоры ссуды, проката или займа экземпляров программ. Как результат подобной практики пользователи стали брать программы в прокат и переписывать их на жесткий диск вместо приобретения программного продукта у правообладателя.

Правообладатели включали в лицензионные соглашения условия, в которых ограничивалась дальнейшая передача прав на данные объекты, и пытались отстоять свои интересы на основе договорного законодательства штатов против компаний, занимавшихся прокатом программ для ЭВМ, что привело к проблемам с применимым правом.

Окончательно вопрос был снят лишь с принятием поправок к "доктрине первой продажи" в 1990 г. Конгресс разрешил безвозмездное пользование, прокат и заем только бесплатным библиотекам и образовательным учреждениям. Вместе с тем положение, согласно которому покупатель мог осуществлять перепродажу своего экземпляра без согласия правообладателя, осталось без изменений <1>.

--------------------------------

<1> Каминский В.В. Указ. соч. С. 131 - 132.

 

Вопрос квалификации "оберточной" лицензии не был решен и в рамках ранее действующего российского законодательства.

Как отмечал В.В. Каминский, "несмотря на названия договоров (на практике такие договоры принято именовать "оберточными (shrink-wrap) лицензиями"), вопрос относительно их правовой природы до сих пор не решен однозначно" <1>.

--------------------------------

<1> Каминский В.В. Указ. соч. С. 125.

 

По его мнению, "с одной стороны, есть все основания для признания указанных договоров договорами купли-продажи программ для ЭВМ и баз данных (предметом договора является именно купля-продажа материального носителя, а "передача права собственности на материальный объект или права владения материальным объектом сама по себе не влечет передачи каких-либо авторских прав на произведение, выраженное в этом объекте" (п. 5 ст. 6 ЗоАП)), с другой стороны, законодатель намеренно включил норму, касающуюся формы договоров о продаже экземпляров программ для ЭВМ и баз данных и предоставления массовым пользователям доступа к этим экземплярам в статью 32 ЗоАП с названием "Форма авторского договора" (выделено мной. - В. Каминский)" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 125 - 126.

 

М.А. Мирошникова считает, что договор купли-продажи материального носителя программы для ЭВМ имеет смешанную природу - содержит элементы договора поставки экземпляра программы и авторского лицензионного договора, по которому пользователю предоставляется неисключительное право на воспроизведение программы в памяти ЭВМ <1>.

--------------------------------

<1> Мирошникова М.А. Сингулярное правопреемство в авторских правах: Дис. ... к.ю.н. С. 237 - 238.

 

В.В. Каминский, основываясь на том, что "при определении юридической природы оберточной лицензии следует исходить из содержания, предмета такого договора", приходит к такому же выводу: "Если по договору передается не только материальный носитель, но и определенные имущественные авторские права, то он действительно имеет смешанный характер" <1>.

--------------------------------

<1> Каминский В.В. Указ. соч. С. 127.

 

Как известно, законодателем существенные условия лицензионного договора прямо не сформулированы, и ст. 1235 ГК РФ содержит лишь требования о том, какие условия должен содержать данный договор. Исходя из этой статьи условиями, существенными в силу закона, являются: 1) предмет договора - результат интеллектуальной деятельности, право использования которого предоставляется по договору; 2) способы использования охраняемого результата.

Таким образом, исходя из понимания существенных условий как условий, названных именно в законе существенными или необходимыми для договоров данного вида, приходим к выводу, что для лицензионного договора законодатель в качестве таковых установил только эти два условия.

Содержит ли "оберточная" лицензия все эти условия?

Исходя из дефиниции лицензионного договора (п. 1 ст. 1235 ГК РФ) лицензиату предоставляется право использования охраняемого результата способами, предусмотренными договором. Учитывая, что перечень способов использования, приведенный в ст. 1270 ГК РФ, является примерным и открытым, конкретный способ использования определяется сторонами договора, которые свободны в его выборе. Обратная ситуация противоречила бы ст. 1229 ГК РФ, согласно которой правообладатель вправе использовать охраняемый результат по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Таким образом, стороны договора могут определить любой способ использования программы, в том числе и способами, предусмотренными ст. 1280 ГК РФ.

При этом нельзя не признать странной ситуацию, когда использование программы по ее функциональному назначению, являющееся непосредственной целью, ради которой и заключается договор, с точки зрения правоприменителя является ненадлежащим, ненастоящим, "дефектным" использованием. А такие способы использования, как, например, тиражирование и распространение, являющиеся по сути лишь предпосылкой к использованию, наоборот, указаны им в качестве "настоящего" использования программы.

В отношении якобы имеющегося несоответствия срока использования, устанавливаемого "оберточной" лицензией, норме закона, согласно которой договор считается заключенным на пять лет, если в лицензионном договоре срок его действия не определен (ст. 1235 ГК РФ), необходимо заметить следующее.

Во-первых, срок действия договора не отнесен законодателем к существенному условию, да он и не может им быть, так как законом не установлено прекращение обязательств сторон по договору после истечения срока его действия. Во-вторых, когда правоприменитель указывает, что право использования действует до утраты пользователем права собственности на экземпляр программы, считая такое условие "пороком" "оберточной" лицензии, то он говорит о сроке использования, а не о сроке действия договора, т.е. применяет норму закона, которая не регулирует срок использования объекта интеллектуальной собственности.

Замечу, что такую же позицию ВАС РФ высказывал и до принятия части IV ГК РФ, в период действия Закона об авторском праве.

Согласно материалам дела между обществом (издательством) и физическим лицом (автором) в 2003 г. был заключен договор, по условиям которого автор обязался создать произведение (рассказ "Бабушка на сносях") и передать издательству исключительные права на его воспроизведение и тиражирование сроком на три года. Президиум ВАС РФ в Постановлении от 21 июля 2009 г. N 2658/09 высказал правовую позицию, согласно которой под сроком действия договора о передаче исключительных прав на использование произведения следует понимать срок, на который передаются права <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 21 июля 2009 г. N 2658/09 // Вестник ВАС РФ. 2009. N 11. С. 245.

 

Как уже раньше было отмечено, в юридической литературе многими авторами срок использования результата интеллектуальной деятельности также отождествляется со сроком действия лицензионного договора.

Резюмируя сказанное, приходим к выводу, что "оберточная лицензия" содержит все существенные условия лицензионного договора: 1) определен предмет договора (наименование программы); 2) указаны способы использования программы; 3) предполагается безвозмездность, и поэтому "оберточная лицензия", т.е. договор, предусмотренный п. 3 ст. 1286 ГК РФ, должен быть квалифицирован именно в качестве лицензионного договора.

В поддержку моей позиции приведу мнение В.В. Каминского, который в диссертационной работе писал, что "оберточную" лицензию можно квалифицировать как публичную оферту (п. 2 ст. 437 ГК РФ), потому что она соответствует всем требованиям закона (ст. 435 ГК РФ):

1) обладает достаточной определенностью (это означает, что из ее содержания адресат мог бы сделать правильный вывод о воле оферента);

2) выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор на условиях, указанных в договоре с адресатом, в случае если последний примет предложение;

3) содержит все существенные условия, предусмотренные для авторского договора <1>.

--------------------------------

<1> См.: Каминский В.В. Указ. соч. С. 128 - 129.

 

Теперь следует отдельно остановиться на таком существенном условии лицензионного договора, как возмездность (безвозмездность).

Согласно п. 5 ст. 1235 ГК РФ лицензионный договор может быть как возмездным, так и безвозмездным. При этом для заключенности договора либо должно быть согласовано условие о размере вознаграждения, либо прямо указано, что договор является безвозмездным. Практика показывает, что в лицензионных соглашениях многих известных правообладателей с конечными пользователями не выполнено ни одно из этих условий: и цена не определена, и прямо не указано на безвозмездность договора.

В таком случае одно из условий, являющееся, по моему мнению, существенным, оказывается несогласованным, и поэтому лицензионный договор правообладателя с конечным пользователем не может считаться заключенным.

На это указывается в п. 13.6 Постановления N 5/29: "Если лицензионным договором прямо не предусмотрена его безвозмездность, но при этом в нем не согласовано условие о размере вознаграждения или о порядке его определения, соответствующий договор в силу абзаца второго п. 5 ст. 1235 Кодекса считается незаключенным".

Отсюда следует вывод: правообладатель должен внести изменение в лицензионное соглашение для конечного пользователя и прямо указать, что договор является безвозмездным, - тогда будут соблюдены все условия для его заключенности.

В отсутствие этого условия лицензионные договоры с конечными пользователями должны заключаться дистрибьютором, наделенным правообладателем необходимым для этого правомочием, которое ранее было сформулировано как право передачи конечным пользователям права использования программ на условиях, определяемых лицензионным соглашением между дистрибьютором и конечным пользователем.

Далее в ходе рассуждений буду предполагать, что правообладателем внесены необходимые изменения в условия лицензионного соглашения для конечных пользователей и имеются все существенные условия для его заключенности.

В литературе высказывается мнение, что при приобретении экземпляра программы у посредника по той причине, что он не имеет никаких прав на использование программы, он и не может передать никаких прав на программу конечному пользователю.

Мнение представляется ошибочным, ведь посредник, как и всякий собственник экземпляра программы, как показано выше, имеет право ее использования, но не обладает правом распоряжения своим субъективным правом (правом использования) и поэтому не может передать конечному пользователю право использования программы, т.е. посредник должен обладать не правом использования программы, а правом распоряжения данным правом.

Необходимо различать то, что передача конечному пользователю права собственности на экземпляр программы происходит на основании договора купли-продажи с реселлером, а передача права использования программы - по лицензионному договору с правообладателем, заключаемому либо одновременно с заключением договора купли-продажи, либо в более поздний момент, т.е., как правило, с разными субъектами гражданских прав.

Ранее на это обстоятельство указывал В.В. Каминский: "Покупатель экземпляра программы для ЭВМ или базы данных (материального носителя), открывая упаковку, на которой, как правило, содержатся условия лицензии (разрешения на использование произведения), выражает тем самым готовность вступить в договорные отношения с лицензиаром (производителем программных продуктов), принимает на себя соответствующие обязательства и получает права, необходимые для дальнейшего использования произведения" <1>.

--------------------------------

<1> Каминский В.В. Указ. соч. С. 125.

 

Приведу позицию М.А. Мирошниковой, которая, основываясь на п. 2 ст. 32 Закона об авторском праве, пишет о возможности применения "особого порядка заключения договоров при продаже или (в законе - "и". - В.В.) предоставлении массовым пользователям доступа к программам для ЭВМ и базам данных, предусмотренного Законом РФ "О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных" <1>, но, к сожалению, не раскрывает содержание данной нормы: возможность заключения каких именно договоров и с кем устанавливает законодатель?

--------------------------------

<1> Мирошникова М.А. Сингулярное правопреемство в авторских правах: Дис. ... к.ю.н. С. 234.

 

Когда она пишет, что в п. 3 ст. 14 Закона РФ "О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных" "указывается на возможность изложения типовых условий договора о продаже материального носителя программы для ЭВМ или базы данных или предоставлении массового доступа к ним - на передаваемых экземплярах программ для ЭВМ и баз данных" <1> (выделено мной. - В.В.), то из этого можно сделать вывод, что, по ее мнению, в особом порядке могут заключаться договоры купли-продажи экземпляров программ и авторские договоры; каждый из них она именует "оберточной" лицензией <2>.

--------------------------------

<1> Мирошникова М.А. Сингулярное правопреемство в авторских правах: Дис. ... к.ю.н. С. 234 - 235.

<2> Там же.

 

Такой вывод действительно можно сделать исходя из формального прочтения п. 2 ст. 32 Закона об авторском праве, в котором говорится, что "при продаже экземпляров программ для ЭВМ и баз данных и предоставлении массовым пользователям доступа к ним допускается применение особого порядка заключения договоров, установленного Законом Российской Федерации "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" (выделено мной. - В.В.).

Но когда М.А. Мирошникова отмечает, что "вскрытие покупателем упаковки экземпляра программы для ЭВМ или базы данных является конклюдентным действием, посредством которого он выражает свое согласие с условиями лицензии" <1>, то можно подумать, что все-таки речь идет о заключении (в особом порядке) авторского договора.

--------------------------------

<1> Там же.

 

Однако когда она позднее утверждает, что "изложение типовых условий договора купли-продажи экземпляров программ для ЭВМ и баз данных на реализуемых экземплярах таких объектов авторского права свидетельствует о том, что заключаемые в результате принятия такой оферты договоры купли-продажи копий программных продуктов являются договорами присоединения (ст. 428 ГК РФ)", то из этого следует, что, по ее мнению, законодатель п. 2 ст. 32 Закона об авторском праве и п. 3 ст. 14 Закона РФ "О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных" установил особый порядок заключения договоров купли-продажи экземпляров программ для ЭВМ с продавцами (магазины розничной торговли).

А заданный ею вопрос: "Почему положение о форме договора купли-продажи материальных носителей, содержащих программы для ЭВМ или базу данных, содержится в статье "Форма авторского договора?" (выделено мной. - В.В.) только подтверждает ошибочность позиции автора.

Нельзя согласиться с М.А. Мирошниковой и тогда, когда она исходя из того, что законодатель поместил правило о форме договора купли-продажи материального объекта в статью, посвященную форме авторского договора, допускает, что "договор купли-продажи экземпляра программы для ЭВМ или базы данных содержит элементы договора о предоставлении неисключительных прав на использование произведения" <1>.

--------------------------------

<1> Мирошникова М.А. Сингулярное правопреемство в авторских правах: Дис. ... к.ю.н. С. 236.

 

Полагаю, что из системного толкования п. 1 - 3 ст. 14 Закона РФ "О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных", в п. 3 которого говорится, что "при продаже и предоставлении массовым пользователям доступа к программам для ЭВМ и базам данных допускается применение особого порядка заключения договоров, например путем изложения типовых условий договора на передаваемых экземплярах программ для ЭВМ и баз данных", следует, что речь идет о заключении пользователем авторского договора с правообладателем и под доступом к программе понимается предоставление права ее использования пользователю.

Таким образом, передача права собственности на экземпляр программы и предоставление права ее использования происходят по разным договорам (купли-продажи, лицензионный) с разными субъектами (реселлер, правообладатель) права.

Правоотношения, как отмечал О.С. Иоффе, всегда устанавливаются между конкретными людьми, и "общественная природа того или иного явления остается нераспознанной и нераскрытой до тех пор, пока не получен ответ на вопрос - отношения между какими людьми, группами людей, классами данное явление выражает" <1>.

--------------------------------

<1> Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории "хозяйственного права". 3-е изд., испр. М.: Статут, 2009. С. 312 - 313.

 

Отмечу, что некоторыми авторами высказывается точка зрения, что раз конечный пользователь платит реселлеру за экземпляр, а не за право использования программы, т.е. поскольку возмездное приобретение экземпляра программы осуществляется не по лицензионному договору, то условие для освобождения от НДС не соблюдается.

Представляется, что аргумент некорректен: во-первых, лицензионный договор может быть и безвозмездным; во-вторых, условие возмездности не отнесено законодателем к необходимому условию освобождения от НДС; в-третьих, когда конечный пользователь оплачивает экземпляр, часть цены является оплатой экземпляра программы, а часть - оплатой получаемых прав ее использования.

Приведу мнение Р.Ш. Рахматулиной, которая отмечает, что вознаграждение лицензиара по "оберточной" лицензии определяется за каждый реализованный экземпляр программы для ЭВМ <1>.

--------------------------------

<1> Рахматулина Р.Ш. Договор в авторском праве с участием иностранных лиц. С. 103.

 

Исходя из того, что весь смысл приобретения пользователем экземпляра программы в том, чтобы в дальнейшем получить возможность ее использования, то, считаю, возможность освобождения от обложения НДС не должна зависеть от того, у кого именно приобретен экземпляр - у правообладателя или у реселлера.

Чтобы показать, что действительно часть, при том большая, в стоимости экземпляра программы является на самом деле стоимостью получаемого права использования, рассмотрим схему распространения экземпляров программ с экономической точки зрения. Для простоты немного ее сократим: правообладатель - дистрибьютор - конечный пользователь. При этом правообладатель и дистрибьютор заключают лицензионный договор, а дистрибьютор и конечный пользователь - договор купли-продажи экземпляров программ.

Допустим, что правообладатель предоставил дистрибьютору право использования программы одним лишь способом на следующих условиях: право изготовить 1 экземпляр и за это уплатить 1 у.е. Данное право - право воспроизведения - прямо отнесено ст. 1270 ГК РФ к праву использования, поэтому облагаться НДС не будет. Дистрибьютор, изготовив копию программы, продаст ее по цене, равной сумме себестоимости изготовления копии и его прибыли, равной, допустим, 0,1 у.е. С учетом того, что затраты по изготовлению копии несравнимо малы по сравнению со стоимостью приобретенного права тиражирования, будем считать себестоимость экземпляра равной стоимости приобретенного права.

Предположим, что продажа экземпляра не облагается НДС. В этом случае дистрибьютор продаст конечному пользователю экземпляр программы по цене 1,1 у.е., из которой 1 у.е. заплатит правообладателю, а 0,1 у.е. составит его доход; бюджет в части НДС от сделки не получит ничего.

В случае если продажа экземпляра облагается НДС, то дистрибьютор продаст конечному пользователю экземпляр программы по цене 1,1 у.е. плюс НДС, из которой 1 у.е. заплатит правообладателю, бюджету - сумму НДС, а 0,1 у.е. составит его доход.

Как видим, в случае обложения продажи экземпляра НДС право использования программы конечному пользователю будет обходиться дороже на сумму НДС и именно конечный пользователь будет являться источником уплаты налога.

При этом доход и правообладателя, и дистрибьютора в обоих случаях будет один и тот же независимо от режима налогообложения НДС, т.е. наличия или отсутствия "льготы", которая, как видим, введена законодателем для конечного пользователя, а не для правообладателя.

Из этого примера можно сделать общий вывод о том, что позиция, согласно которой продажа экземпляров программ должна облагаться НДС, ведет к росту затрат конечного пользователя и противоречит цели законодателя при введении льготы, заключающейся в формировании благоприятных налоговых условий для финансирования инновационной деятельности, т.е. в целях снижения затрат при разработке новой продукции (инноваций).

Вернемся к условиям освобождения от НДС реализации экземпляров программ.

По моему убеждению, возможность применения льготы по НДС не зависит от того, кто является стороной договора купли-продажи - правообладатель или реселлер, ввиду того, что права использования передаются по лицензионному договору, который в обоих случаях заключается с одним и тем же субъектом - правообладателем и одним и тем же особым способом - совершением определенного конклюдентного действия - вскрытием упаковки экземпляра программы.

Как видим, в обоих случаях выполняется условие для освобождения от НДС - заключается лицензионный договор с правообладателем, по которому конечный пользователь приобретает права использования программы. Например, в лицензионном соглашении для конечного пользователя (IPLA) компании IBM установлено, что IBM предоставляет неисключительную лицензию на использование программы в случае ее приобретения законным путем и устанавливает право (1) использовать программу в определенных пределах (количестве пользователей) исходя из ее функционального назначения и (2) создавать и устанавливать копии для поддержки такого использования.

Но, как уже было сказано, причина недоступности льготы может заключаться в другом - в том, что при заключении лицензионного договора конечного пользователя с правообладателем будет отсутствовать одно из его существенных условий - условие о размере вознаграждения или безвозмездности, поэтому он не будет являться заключенным и как следствие никаких прав и обязанностей у сторон договора не возникнет, в том числе и права использования программы.

Но для анализа позиции Минфина России мы предполагаем, что условие о возмездности (безвозмездности) согласовано.

Позиция Минфина России, высказанная им в письмах от 29 декабря 2007 г. N 03-07-11/648, 21 февраля 2008 г. N 03-07-08/36, 2 октября 2008 г. N 03-07-07/96, заключается в том, что "операции по передаче прав при реализации программ в товарной упаковке":

1) не облагаются НДС, если на момент реализации лицензионный договор в письменной форме заключен;

2) облагаются НДС, если на момент реализации лицензионный договор в письменной форме не заключен.

Как можно понять, условием доступности льготы является одновременное выполнение требований: а) по виду договора (лицензионный); б) по форме договора (письменная); в) по моменту заключения лицензионного договора ("на момент реализации").

Требования в отношении вида и формы договора являются обоснованными. При этом в случае заключения лицензионного договора в особом порядке, т.е. путем совершения конклюдентных действий, письменная форма договора соблюдается. Ведь согласно п. 3 ст. 434 ГК РФ "письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 438 настоящего Кодекса". В свою очередь п. 3 ст. 438 ГК РФ установлено, что "совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте".

В поддержку этой позиции приведу мнение Р.И. Ахметшина, который пишет: "Лицензионный договор по общему правилу заключается в письменной форме, но ни Гражданский, ни Налоговый кодексы РФ не определяют, каким образом нужно соблюсти письменную форму договора. В частности, обязательно ли это должен быть единый документ, подписанный сторонами? Ввиду отсутствия специальных требований законов такой вариант, на мой взгляд, возможен" <1>.

--------------------------------

<1> Ахметшин Р.И. Указ. соч. С. 30.

 

Но другое требование Минфина России - о необходимости заключения лицензионного договора в определенный момент времени - представляется ошибочным и не основано на нормах части IV ГК РФ по той причине, что лицензионный договор с правообладателем должен быть заключен не на момент реализации экземпляров программ лицензиаром (реселлером), как утверждается в письме, а до момента начала использования программы лицензиатом (конечным пользователем). Ведь согласно ст. 1233 ГК РФ предоставление другому лицу права использования результата интеллектуальной деятельности производится на основании лицензионного договора, поэтому лицензионный договор должен быть заключен до начала использования программы.

Полагаю, что причиной такого вывода Минфина России являются смешение двух различных по содержанию понятий: "реализация экземпляров программ" и "реализация (предоставление) права использования программы" - и как следствие утверждение о необходимости наличия лицензионного договора в момент передачи экземпляров, а не до момента начала использования программы, как это требует законодательство.

Если придерживаться такой позиции Минфина России, выдержанной и в других его письмах, например в письме от 15 января 2008 г. N 03-07-08/07, в котором утверждается, что "при приобретении экземпляров программ для электронных вычислительных машин на основании договора купли-продажи, заключенного российской организацией - лицензиатом с российской организацией - дистрибьютором... освобождение от налогообложения операций по передаче прав на основании договоров купли-продажи (выделено мной. - В.В.) вышеназванной нормой Федерального закона от 19.07.2007 N 195-ФЗ не предусмотрено" <1>, то можно прийти к выводу, что передача прав использования программы может быть произведена как по лицензионному договору, так и по договору купли-продажи и что льготой в случае реализации экземпляров программ на основании договоров купли-продажи независимо от наличия или отсутствия лицензионного договора нельзя воспользоваться.

--------------------------------

<1> Такая же позиция изложена и в письме Минфина России от 22 января 2008 г. N 03-07-11/23.

 

Подобная позиция Минфина России фактически блокирует доступ к налоговой льготе, установленной законодателем, для всех категорий налогоплательщиков при продаже ими экземпляров программ и является следствием понимания правовой природы договора поставки только как договора о передаче права собственности на экземпляры, а не о передаче права собственности на экземпляр программы и предоставлении права ее использования.

По существу письма Минфина России содержат попытку необоснованного дополнения законодательной нормы условием об определенном моменте заключения лицензионного договора относительно момента заключения договора купли-продажи, которое противоречит содержанию налоговой нормы. Ведь условие доступа к льготе по НДС одно - право использования программы должно быть предоставлено по лицензионному договору вне зависимости от момента отчуждения экземпляров программ.

Но Минфин России, почему-то считая, что начало использования программ пользователем, как оно определяется этими условиями, означает его согласие на заключение договора присоединения, и поскольку на момент приобретения в розничной торговле экземпляров программ в товарной упаковке эти программы не используются, то лицензионный договор путем заключения договора присоединения в этот момент еще не заключен (см.: письма от 29 декабря 2007 г. N 03-07-11/648, от 19 февраля 2008 г. N 03-07-11/68, от 21 февраля 2008 г. N 03-07-08/36, от 1 апреля 2008 г. N 03-07-15/44), приходит к выводу о невозможности использования льготы.

4. О способе и моменте заключения "оберточной" лицензии. Пункт 3 ст. 1286 ГК РФ в исключение общего порядка устанавливает, что "заключение лицензионных договоров о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных допускается путем заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре таких программы или базы данных либо на упаковке этого экземпляра".

При этом установлено, что "начало использования таких программы или базы данных пользователем, как оно определяется этими условиями, означает его согласие на заключение договора" (п. 3 ст. 1286 ГК РФ).

Обращу внимание на то, что в литературе распространенным является мнение о том, что "начало использования экземпляра программы для ЭВМ... означает согласие пользователя с теми условиями, которые изложены на приобретенном экземпляре или его упаковке" (выделено мной. - В.В.) <1>.

--------------------------------

<1> Кратенко М.В. Указ. соч. С. 16.

 

Это неверно: не фактическое начало использования программы, а наступление определенного юридического факта, указанного в самом лицензионном договоре правообладателя с конечным пользователем, является моментом заключения договора. Более того, приведенная позиция противоречит логике: сначала должен быть заключен договор, а потом появляется право использования, а не наоборот.

Подчеркну, что законодатель под началом использования понимает не начало фактического использования программы, которое начинается с ее записи в память ЭВМ (инсталляции), а совершение пользователем фактического действия, определяемого условиями лицензионного договора с правообладателем. Поэтому моментом заключения лицензионного договора будет являться совершение конклюдентного действия со стороны пользователя, и при приобретении "экземпляров программ в товарной упаковке" таким конклюдентным действием будет являться вскрытие товарной упаковки экземпляра программы.

О.А. Степанова также полагает, что "в "оберточной" лицензии указывается, что вскрытием упаковки экземпляра программы для ЭВМ или базы данных пользователь выражает свое согласие с условиями данной лицензии" <1>.

--------------------------------

<1> Степанова О.А. Указ. соч. С. 86.

 

В.В. Каминский подчеркивает, что "конклюдентные действия лица (вскрытие упаковки), приобретающего программу для ЭВМ, имеют правообразующее значение - являются акцептом предложения оферента. Если пользователь не согласен с условиями лицензии, ему предлагается немедленно возвратить продавцу нераспечатанную упаковку экземпляра программы вместе с соответствующей документацией" <1> (выделено мной. - В.В.), т.е. заключение лицензионного договора конечного пользователя с правообладателем происходит в момент вскрытия упаковки экземпляра программы для ЭВМ.

--------------------------------

<1> Каминский В.В. Указ. соч. С. 129.

 

Рассмотрим подробнее процесс заключения "оберточной" лицензии, учитывая, что процесс заключения любого договора включает в себя три последовательные стадии: 1) направление одной стороной предложения заключить договор (оферта); 2) принятие предложения заключить договор (акцепт); 3) получение акцепта стороной, направившей оферту.

В отношении "оберточной" лицензии, как правильно отмечает О.А. Степанова, "совершение лицом конклюдентных действий по выполнению указанных в оферте условий договора считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте" <1>.

--------------------------------

<1> Степанова О.А. Указ. соч. С. 83.

 

А.Г. Карапетов, исходя из п. 3 ст. 438 ГК РФ, соглашается с тем, что "действия по выполнению предусмотренных в полученной оферте условий договора" являются конклюдентными действиями, но считает, что "из этой нормы не вытекает ответ на вопрос, в какой момент договор считается заключенным" <1>.

--------------------------------

<1> Карапетов А.Г. Анализ некоторых вопросов заключения, исполнения и расторжения договоров в контексте реформы обязательственного права России. С. 31.

 

По его мнению, в случае заключения договора конклюдентными действиями дата его заключения является неочевидной по той причине, что "действия по исполнению договора обычно занимают длительное время, а также потому что момент начала совершения этих действий нередко оференту невозможно установить" <1>.

--------------------------------

<1> Там же.

 

Поэтому "датой заключения договора может быть, во-первых, начало осуществления конклюдентных действий. Во-вторых, дата, когда оферент узнал или должен был узнать о начале этих действий. В-третьих, момент, когда акцептант окончил исполнение договора. В-четвертых, момент, когда оферент принял это исполнение. В-пятых, момент, когда оферент узнал или должен был узнать о том, что кредитор окончил исполнение" <1>.

--------------------------------

<1> Карапетов А.Г. Анализ некоторых вопросов заключения, исполнения и расторжения договоров в контексте реформы обязательственного права России. С. 31.

 

Подчеркну, что в случае заключения "оберточной" лицензии правообладатель вообще не знает и не может знать не только о моменте, но и о самом факте принятия конечным пользователем предложения заключить с ним договор (акцепт), т.е. вступления с ним в договорные отношения.

А.И. Савельев, считая, что оферент (правообладатель), указывая конкретный способ акцепта "оберточной" лицензии (разрыв упаковки экземпляра программы) и учитывая его особенности, может отказаться от необходимости получения акцепта, высказывает мнение, что из текста п. 3 ст. 434 и п. 3 ст. 438 ГК РФ следует, что "оберточная" лицензия считается заключенной именно в момент осуществления таких конклюдентных действий, а не в момент, когда оференту стало известно об этом" <1>.

--------------------------------

<1> Савельев А.И. Отдельные вопросы применения норм об исчерпании прав в отношении программ для ЭВМ. С. 115.

 

С изложенной точкой зрения сложно согласиться, поскольку, полагаю, действующее законодательство требует для заключенности "оберточной" лицензии получения правообладателем уведомления о сделанном акцепте.

В период действия ГК РСФСР 1922 г. И.Б. Новицкий уже ставил этот вопрос: в какой именно момент договор можно считать заключенным между отсутствующими (когда между выражением воли оферентом и выражением воли акцептором существует разрыв во времени)?

При этом он подчеркивал, что ст. 134 ГК РСФСР 1922 г., устанавливая общее правило, что договор между отсутствующими считается заключенным с момента получения лицом, сделавшим предложение, ответа другой стороны, оговаривает: "...поскольку иное не вытекает из смысла предложения".

Из этого И.Б. Новицкий делал вывод, что "лицо, делающее предложение, может отказаться от своего права на получение уведомления от другой стороны о принятии ею предложения и предоставить другой стороне в случае ее согласия на предложение сразу приступить к исполнению договора. В этом случае, как только вторая сторона приступит к исполнению, договор считается заключенным без всякого уведомления..." <1> (выделено мной. - В.В.).

--------------------------------

<1> Новицкий И.Б. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. II. С. 193.

 

Б.Л. Хаскельберг и В.В. Ровный по этому поводу правильно замечают, что некоторые авторы, основываясь на приведенном мнении, считают, что если акцепт совершается конклюдентными действиями, то уведомление оферента об акцепте не требуется, забывая отметить, что к такому выводу И.Б. Новицкий пришел исходя из содержании ст. 134 ГК РСФСР 1922 г., которая содержит оговорку: "...поскольку иное не вытекает из смысла предложения", которой нет в ст. 433 ГК РФ <1>.

--------------------------------

<1> Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Указ. соч. С. 106.

 

В свою очередь норма, содержащаяся в п. 1 ст. 433 ГК РФ, устанавливает, что "договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта" и не содержит исключения "если иное не вытекает из смысла предложения".

Исходя из этого следует согласиться с В. Груздевым, когда он пишет, что "из п. 1 ст. 433 ГК РФ следует, что гражданское законодательство... признает теорию "получения акцепта оферентом". Следовательно, для того, чтобы акцепт имел правовое значение в договорном процессе, он должен дойти до лица, сделавшего предложение заключить договор" <1> (выделено мной. - В.В.).

--------------------------------

<1> Груздев В. Количество стадий договорного процесса по российскому гражданскому праву // Хозяйство и право. 2004. N 3. С. 125.

 

Как следствие без получения оферентом акцепта "акцепт как стадия заключения договора не может быть признан состоявшимся и потому лишен всякого юридического значения" <1>.

--------------------------------

<1> Там же.

 

Таким образом, можно сделать вывод, что при заключении, в частности, лицензионного договора способом присоединения ("оберточной" лицензии), которым является "договор между отсутствующими", до оферента (правообладателя) извещение об акцепте не доходит, т.е. отсутствует уведомление акцептора о принятии им предложения оферента, и поэтому договор не может считаться заключенным.

При этом подчеркну, что закон не предоставляет оференту права отказаться от такого уведомления.

В литературе очень распространена точка зрения, согласно которой моментом заключения договора является начало фактического использования программы.

Например, Л. Подшибихин пишет, что "оберточные" лицензии являются "разновидностью конклюдентных сделок, при которых лицо выражает свою волю установить правоотношение... своим поведением (действиями)" <1> и "начало использования приобретенной программы для ЭВМ покупателем и является конклюдентным действием, осуществляя которое покупатель выражает свое согласие с условиями "оберточной" лицензии" <2>.

--------------------------------

<1> Подшибихин Л. Указ. соч. С. 10.

<2> Там же. С. 11.

 

Но при этом Л. Подшибихин замечает, что, "как свидетельствует зарубежная практика использования таких договоров ("оберточных" лицензий. - В.В.), пользователь выражает свое согласие с условиями договора самим вскрытием упаковки, а не началом фактического использования программы для ЭВМ" <1> (выделено мной. - В.В.), так как правообладатели обычно в своих "оберточных" лицензиях указывают, что "вскрытием упаковки экземпляра программы для ЭВМ пользователь выражает свое согласие с условиями данного договора" <2>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 8.

<2> Там же.

 

К сожалению, непонятно, в какой же именно момент, по мнению Л. Подшибихина, происходит заключение "оберточной" лицензии: в момент начала фактического использования программы или в момент вскрытия упаковки экземпляра.

Таким образом, на мой взгляд, заключение лицензионного договора происходит именно в момент приобретения экземпляра программы по договору розничной купли-продажи, который считается заключенным с момента выдачи продавцом покупателю товарного или кассового чека либо иного документа, подтверждающего оплату, и, следовательно, требование Минфина России о наличии на момент реализации лицензионного договора как условии доступа к льготе по НДС будет выполнено.

Хотя, по моему мнению, само это требование не основано на норме закона и поэтому незаконно, так как согласно НК РФ условием использования льготы является предоставление права использования по лицензионному договору вне зависимости от времени его заключения относительно момента заключения договора купли-продажи экземпляра программы.

Другим распространенным способом наделения собственника экземпляра программы (конечного пользователя) правами использования является заключение конечным пользователем при приобретении у реселлера экземпляра программы по договору купли-продажи лицензионного договора либо с дистрибьютором, либо с правообладателем.

При этом с правообладателем лицензионный договор может быть заключен двумя способами: либо путем подписания письменного соглашения между правообладателем и конечным пользователем, либо путем заключения стандартного договора о лицензировании ("оберточной" лицензии).

Лицензионный договор дистрибьютора с конечным пользователем (так называемое собственное соглашение) заключается на условиях, определенных правообладателем в лицензионном договоре о распространении программ.

Если лицензионный договор с конечным пользователем является соглашением между правообладателем и конечным пользователем, то такое соглашение обычно представляет собой либо (а) последнюю версию стандартного договора о лицензировании (OLSA (Oracle license and services agreement) - компания Oracle; IPLA (International Program License Agreement) - компания IBM; EULA (End User License Agreement) - компания Microsoft), либо (б) отдельное письменное соглашение между правообладателем и конечным пользователем.

При этом стандартный договор о лицензировании заключается путем его подписания конечным пользователем и правообладателем при размещении дистрибьютором заказа на приобретаемые пользователем программы.

Таким образом, при таком способе распространения экземпляров программ (партнерская сеть): 1) договор купли-продажи экземпляров программ заключается с дистрибьютором или реселлером, если полученное дистрибьютором право распространять программы является переуступаемым; 2) лицензионный договор с конечным пользователем, по которому пользователю предоставляется право пользования программой, заключается либо с правообладателем, либо с дистрибьютором.

Подчеркну особенности заключаемых конечными пользователями договоров: 1) момент заключения договора купли-продажи экземпляров программ не совпадает с моментом заключения лицензионного договора; 2) по лицензионному договору, заключаемому конечным пользователем как с правообладателем, так и с дистрибьютором, может отсутствовать как обязанность пользователя по оплате получаемого права пользования, так и условие о безвозмездности лицензионного договора.

Исходя из этого может отсутствовать основание для освобождения от НДС продажи экземпляров программ с одновременным наделением конечных пользователей правом их использования: с точки зрения Минфина России - по той причине, что на момент реализации экземпляров программ лицензионный договор еще не заключен; с моей точки зрения - в связи с тем, что лицензионный договор в случае несогласования условия о цене (или безвозмездности) будет являться незаключенным.

По моему мнению, в юридической литературе мало исследовался следующий вопрос. Конечный пользователь наделен законом (ст. 1272 ГК РФ) правом продажи экземпляра программы, находящегося в его собственности, при которой происходит передача права собственности на экземпляр программы. При этом, учитывая, что договор, предусмотренный п. 3 ст. 1286 ГК РФ, заключаемый между правообладателем и пользователем, действует до продажи или иного отчуждения экземпляра программы (п. 38.2 Постановления N 5/29), возникает вопрос: кем и каким образом происходит наделение правом использования экземпляра программы нового пользователя?

Так, по мнению Л. Подшибихина, передавать законно приобретенный экземпляр программы для ЭВМ третьим лицам пользователь может, соблюдая определенные условия: в частности, необходимо предварительно убедиться в согласии этих лиц с условиями "оберточной" лицензии, самому прекратить использование данной программы, уничтожить все ее копии <1>.

--------------------------------

<1> Подшибихин Л. Указ. соч. С. 12.

 

Почему продавец экземпляра программы должен убедиться в согласии нового пользователя (собственника) с условиями "оберточной" лицензии? Разве он может наделить покупателя экземпляра программы правами ее использования?

Как было показано выше, предоставление собственнику экземпляра программы права ее использования возможно только тремя способами: 1) по лицензионному договору, заключаемому им с правообладателем (п. 3 ст. 1286 ГК РФ); 2) по лицензионному договору, заключаемому им с управомоченным лицом (реселлером); 3) на основании нормы закона в объеме согласно "правилам по умолчанию" (ст. 1280 ГК РФ).

Отмечу, что некоторые авторы почему-то указывают только на один способ наделения конечного пользователя как лица, правомерно владеющего экземпляром программы для ЭВМ, правами использования - на основании ст. 1280 ГК РФ <1>.

--------------------------------

<1> Рыбаков Ю. Указ. соч. С. 49.

 

Полагаю, что с правообладателем путем совершения конклюдентного действия - вскрытия упаковки экземпляра программы может заключить лицензионный договор ("оберточная" лицензия) только ее первый собственник, т.е. каждый следующий собственник не может получить от правообладателя право использования программы.

Ввиду того, что продавец не является управомоченным лицом правообладателя, т.е. не наделен по лицензионному договору полномочиями передавать (предоставлять) право использования программы другим лицам, новый собственник никаких прав использования программы получить от него не может.

Таким образом, при каждой перепродаже покупатель может получить права использования программы только на основании нормы закона в объеме согласно "правилам по умолчанию" (ст. 1280 ГК РФ) и, следовательно, будет отсутствовать основание (лицензионный договор) для применения льготы по НДС.

В рамках законодательства, действующего до принятия части IV ГК РФ, подобным вопросом задавался В.А. Корнеев, высказывая мнение о том, что ст. 16 Закона о программах для ЭВМ "не устанавливает, какие экземпляры программ для ЭВМ могут быть перепроданы - можно ли передать вещное право лишь на программу, пользование которой еще не началось (упаковка компакт-диска еще не вскрыта), или же возможно передать вещное право на экземпляр программы и после начала пользования ею" <1>.

--------------------------------

<1> Корнеев В.А. Законодательство об охране прав на программы для ЭВМ: некоторые проблемы судебной практики // Арбитражное правосудие в России. 2008. N 2. С. 22.

 

Он считал, что ст. 16 не может ограничивать вещное право лица на экземпляр программы, поэтому "продажа экземпляра программы может быть осуществлена и после записи копии программы в память компьютера" <1>.

--------------------------------

<1> Там же.

 

Представляется, что проблема заключается не в возможности перепродажи экземпляра программы, а в механизме наделения каждого нового собственника правами ее использования после каждой перепродажи экземпляра.

5. О режиме налогообложения НДС "предустановленного программного обеспечения". На практике распространенными являются сделки по продаже компьютерного оборудования с уже установленными программами - так называемым "предустановленным программным обеспечением".

Минфин России порядок обложения НДС такого рода сделок рассмотрел в письмах от 23 мая 2008 г. N 03-07-08/121, от 25 июня 2008 г. N 03-07-07/70, но при этом свою позицию о правомерности таких сделок не высказал.

По моему мнению, часть IV ГК РФ не допускает возможности реализации компьютеров с предустановленным программным обеспечением, т.е. с копией программы, записанной в память компьютера на жесткий диск.

Рассмотрим два возможных способа получения собственником компьютера прав на использование программы для ЭВМ: 1) путем приобретения в собственность экземпляра программы; 2) по лицензионному договору с правообладателем (иным управомоченным лицом).

В первом случае собственник компьютера, приобретая у реселлера экземпляр программы, получает право использования программы или по лицензионному соглашению с правообладателем (иным управомоченным лицом), или в его отсутствие на основании нормы закона (ст. 1280 ГК РФ).

Согласно ст. 1280 ГК РФ собственник компьютера как лицо, правомерно владеющее экземпляром программы, вправе: 1) записать программу в память компьютера (одного); 2) использовать программу в соответствии с ее функциональным назначением.

Таким образом, собственник компьютера после записи программы в его память будет являться собственником материального носителя (CD-диска) с копией программы и, кроме того, еще одной копии программы, находящейся на жестком диске компьютера.

Какие действия в отношении данных копий программы должен совершить собственник компьютера при его продаже?

Из двух копий собственник компьютера может продать только ту копию программы, которая находится на материальном носителе - CD-диске, так как именно эта копия программы является правомерно приобретенной у реселлера по договору купли-продажи. Другую копию, находящуюся на диске компьютера, собственник компьютера при его продаже обязан удалить, так как он уже не является собственником экземпляра программы и поэтому не имеет права на ее использование путем записи в память ЭВМ, предоставляемого владельцу экземпляра (ст. 1280 ГК РФ).

Кроме того, эта копия не была приобретена собственником компьютера установленным законом путем, а именно по договору купли-продажи, мены, дарения и т.п., и поэтому вообще не может быть объектом гражданского оборота, т.е. предметом сделок.

Таким образом, собственник компьютера может передать в собственность покупателю компьютер и копию программы только по отдельности: компьютер без записанной в его память программы и экземпляр программы (материальный носитель, содержащий копию программы), ранее приобретенный у реселлера. При этом объем прав использования программы будет определяться ст. 1280 ГК РФ.

В том случае, если собственник компьютера как законный собственник экземпляра программы права на ее использование приобретает по лицензионному соглашению с правообладателем (иным управомоченным лицом), то обычным условием такого соглашения является право пользователя на создание и установление копии только для непосредственного использования программы с потерей всех прав использования после передачи экземпляра программы другому лицу.

Во втором случае собственнику компьютера как лицензиату по лицензионному договору с правообладателем (иным управомоченным лицом) могут быть предоставлены следующие права использования (с правом передачи другому лицу): 1) право воспроизведения, т.е. изготовления копии программы, в том числе записи программы в память компьютера; 2) право использования программы исходя из ее функционального назначения.

Может ли собственник компьютера в случае наделения его лицензионным договором указанными правами использования продать компьютер с записанной в его память программой?

Полагаю, что тоже нет.

В отличие от первого случая собственник компьютера имеет право не удалять программу, записанную им в память компьютера, так как он наделен необходимым правомочием - правом воспроизведения.

Но к какому именно объекту гражданского права можно отнести компьютер, содержащий на жестком диске копию программы, и может ли он быть предметом договора купли-продажи, т.е. является ли он вещью?

Исходя из того, что сама программа, как и любой объект интеллектуальной собственности, неотчуждаема (ст. 129 ГК РФ), то передать право собственности на компьютер с записанной в его память программой можно лишь при условии, что компьютер (жесткий диск) всего лишь материальный носитель, на котором записана копия программы.

В таком случае собственник компьютера (жесткого диска), на котором записана копия программы, в отсутствие отдельного разрешения правообладателя на введение экземпляров программ в оборот (права распространения) не будет правомочен продать его как "экземпляр" программы, т.е. право собственности будет ограничено.

Бесспорно, при наличии у собственника компьютера определенных прав использования программы (тиражирования, распространения) он будет иметь возможность по договору купли-продажи продать компьютер с записанной в его память копией программы, т.е. передать право собственности на компьютер (жесткий диск) как на материальный носитель копии программы.

Но при этом остается вопрос: возможно ли компьютер или хотя бы жесткий диск, являющийся неотъемлемой его частью, рассматривать в качестве материального носителя? Представляется, что ответ может быть только отрицательным.

Таким образом, приходим к выводу, что реализовать продажу компьютера с предустановленным программным обеспечением, т.е. с копией программы, записанной в его память, можно только как продажу (отчуждение) двух отдельных вещей: компьютера и материального носителя, содержащего копию программы.

С таким выводом, возможно, трудно согласиться, но он основан на действующем законодательстве.

При этом ввиду того, что предметом договора (купли-продажи) будет являться передача права собственности на две отдельные вещи: компьютер и экземпляр программы, представляющий собой копию, записанную на материальный носитель, то режим обложения НДС будет аналогичен ранее рассмотренному обложению реализации экземпляров программ на материальном носителе.

В заключение нельзя не отметить, что экземпляр программы для ЭВМ представляет собой сложную цивилистическую конструкцию, при этом развитие теории опаздывает за практикой использования этой конструкции в гражданском обороте. Использование законодателем такого понятия, как "экземпляр программы", обязывает науку выявить его смысл.

 

§ 2. О содержании лицензионных договоров

с правообладателями-нерезидентами (вендорами)

 

По моему мнению, есть достаточные основания дистрибьюторские (партнерские) договоры между правообладателями, в частности Oracle, IBM, Microsoft, и дистрибьюторами (партнерами) квалифицировать как договоры поставки экземпляров программ с правом их использования конечными пользователями на условиях лицензионных соглашений правообладателей с конечными пользователями (OLSA (Oracle); IPLA (IBM); EULA (Microsoft)).

Проанализируем, например, содержание правомочий, передаваемых дистрибьюторам компанией IBM Ireland Product Distribution Limited (далее - IBM).

Как следует из информационного письма, представленного одним из дистрибьюторов компании IBM, правообладатель передает дистрибьютору следующие правомочия:

1) право "передавать уполномоченным ремаркетерам... компьютерные программы IBM вместе с соответствующим лицензионным соглашением с конечным пользователем IBM", т.е. дистрибьютор наделяется правом передавать (продавать) ремаркетерам программы, под которыми, согласно IPLA (стандартное лицензионное соглашение правообладателя с конечным пользователем), понимаются копии программ;

2) право "лицензировать уполномоченных ремаркетеров IBM-дистрибьютора на передачу или предоставление на неисключительном основании и в соответствии с применимым лицензионным соглашением с конечным пользователем таких компьютерных программ IBM", т.е. дистрибьютор наделяется правообладателем правом наделять ремаркетеров правом дальнейшей продажи программ;

3) "право на воспроизведение, которое ограничено правом копировать и конфигурировать такие компьютерные программы IBM, а также лицензировать/сублицензировать такие права уполномоченным ремаркетерам IBM-дистрибьютора с правом дальнейшего сублицензирования таких прав конечному пользователю в соответствии с применимым лицензионным соглашением IBM с конечным пользователем и правом конечного пользователя на использование таких компьютерных программ IBM". Это условие означает, что конечным пользователям предоставляется право копирования программы на условиях лицензионного соглашения правообладателя с конечным пользователем. В свою очередь IPLA предоставляет конечному пользователю право "создавать и устанавливать копии, включая резервные копии, для поддержки такого использования", т.е. право записать копию программы в память компьютера в целях ее функционального использования.

Таким образом, из этих условий следует, что IBM наделяет дистрибьюторов правом использования программ определенным способом, а именно путем продажи через ремаркетеров экземпляров программ конечным пользователям с наделением последних правами их использования на условиях IPLA.

Частью IV ГК РФ (подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ) это правомочие сформулировано как право "распространения произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров".

Таким образом, дистрибьютор IBM наделяется правом распространения программ путем продажи экземпляров программ. При этом наделение конечного пользователя (собственника экземпляра) правом использования происходит по лицензионному соглашению между правообладателем и конечным пользователем (IPLA).

Итак, дистрибьюторский договор между IBM и дистрибьюторами может быть квалифицирован только как договор на право продажи (иного отчуждения) экземпляров программ с правом использования покупателем (конечным пользователем) на условиях лицензионного соглашения IPLA. При этом, что важно, договор не содержит одного из необходимых правомочий - права воспроизведения (тиражирования) программ, т.е. право изготовления экземпляров программ в материальной форме (подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ), а ведь именно они и должны распространяться дистрибьютором.

Дистрибьютор, получив от правообладателя право распространения программ, заключает с ремаркетерами (реселлерами) лицензионные договоры, предмет которых формулируется следующим образом.

1. Лицензиар (дистрибьютор), имея соответствующие полномочия от правообладателя программного обеспечения - компании IBM, обязуется передать лицензиату неисключительное право на использование программ для ЭВМ, произведенных компанией с правом передачи третьим лицам (простая неисключительная лицензия).

2. Права, предоставляемые лицензиату (ремаркетеру) в соответствии с настоящим договором, включают в себя использование следующими способами: право на распространение программ конечным пользователям и право на воспроизведение программ, ограниченное правом инсталляции, копирования и запуска программы для ЭВМ в соответствии с лицензионным соглашением для конечного пользователя, предоставляемое с единственной целью передачи этого права конечным пользователям.

Таким образом, ремаркетер (лицензиат) наделяется правом на использование программ с правом передачи третьим лицам следующими способами:

а) правом распространения экземпляров программ конечным пользователям;

б) правом воспроизведения программ, ограниченным правом инсталляции, копирования и запуска программы для ЭВМ в соответствии с лицензионным соглашением для конечного пользователя.

По существу это правомочие представляет собой право продажи экземпляров программ, т.е. "распространения произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров" (ст. 1270 ГК РФ), так как правом воспроизведения - записи программы в память ЭВМ - наделяется непосредственно конечный пользователь.

Таким образом, предметом договора является купля-продажа (поставка) экземпляров программ с правом их использования конечными пользователями на условиях лицензионного соглашения (IPLA).

Рассмотрим, какими полномочиями наделяет дистрибьюторов другой правообладатель - компания Oracle East Central Europe Limited (далее - Oracle).

Компания Oracle заключает с партнерами договоры партнерской сети Oracle о распространении программ, по которым партнеры наделяются неисключительным, непереуступаемым правом предоставлять программы компании Oracle. В этих целях партнеры наделяются правом на воспроизведение и правом на распространение программ (предмет договора) конечным пользователям, под которыми понимаются лица, имеющие лицензию на использование программ в соответствии с условиями лицензионного соглашения конечного пользователя.

При этом под правом воспроизведения понимается право выполнять воспроизведение и передавать это право по лицензионному соглашению конечному пользователю, которому партнер продает программы. Под самим воспроизведением понимается установка программы на компьютер, т.е. ее запись в память ЭВМ.

Право распространения означает право партнера предоставлять программы конечным пользователям, право использования которых определяется лицензионным соглашением.

Таким образом, компания Oracle наделяет своих партнеров такими же по содержанию правомочиями, как и компания IBM, - правом распространения программ путем продажи экземпляров программ. Отличие состоит лишь в том, что наделение конечного пользователя (собственника экземпляра) правом использования может быть произведено тремя способами: 1) путем подписания письменного соглашения между правообладателем и конечным пользователем; 2) путем заключения стандартного договора о лицензировании (OLSA); 3) по лицензионному договору дистрибьютора с конечным пользователем (собственное соглашение).

Из приведенных рассуждений можно сделать следующие выводы.

1. Анализ дистрибьюторских договоров (о партнерской сети) с правообладателями-нерезидентами (например, Oracle, IBM, Microsoft), предметом которых является предоставление дистрибьютору (партнеру) права распространения экземпляров программ, показывает, что они не содержат условие о наделении дистрибьютора правом воспроизведения (тиражирования) программ, т.е. одно из необходимых условий правомерного введения экземпляров программ в гражданский оборот.

2. Договор между дистрибьютором и ремаркетером является не лицензионным, а договором купли-продажи (поставки) экземпляров программ. Поэтому когда ремаркетер заключает с пользователями лицензионные договоры на предоставление прав использования, он не имеет для этого надлежащих правомочий и по существу его деятельность ведет к нарушению исключительных прав правообладателя.

3. Ввиду того, что в лицензионных соглашениях правообладателей с конечными пользователями отсутствует одно из существенных условий договора: не определена цена и не указано на безвозмездность договора, т.е. одно из существенных условий оказывается несогласованным, лицензионные договоры не могут считаться заключенными.

Правообладатели должны внести изменение в лицензионные соглашения для конечного пользователя и прямо указать, что договор является безвозмездным.

 

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

 

Исследование существенных условий, конструкции лицензионного договора, предпринятое в настоящей монографии, показало, что со вступлением в силу части IV ГК РФ в отношении лицензионного договора по многим актуальным вопросам нет однозначного понимания.

Согласно общему мнению ученых бесспорными существенными условиями лицензионного договора являются: 1) предмет договора, 2) способы его использования и 3) условие о вознаграждении для возмездного договора.

Законодателем существенные условия лицензионного договора прямо не сформулированы, но исходя из п. 6 ст. 1235 ГК РФ предметом и условиями, названными законом существенными или необходимыми для договора данного вида, т.е. существенными в силу закона, являются: 1) предмет договора путем указания на результат интеллектуальной деятельности, право использования которого предоставляется по договору; 2) способы использования результата интеллектуальной деятельности.

Полагаю, что указанные законодателем существенные условия не включают все необходимые условия для лицензионного договора и они должны быть дополнены следующими условиями:

1) размер вознаграждения (порядок его определения) для возмездного договора;

2) объект договора;

3) предел (объем) использования результата интеллектуальной деятельности тем или иным способом;

4) срок использования результата интеллектуальной деятельности;

5) территория, на которой допускается использование результата интеллектуальной деятельности;

6) передача оригинала (копии) результата интеллектуальной деятельности.

Из содержания ст. 1235 ГК РФ можно сделать вывод, что на самом деле законодатель под предметом договора понимает не один только результат интеллектуальной деятельности, а сложный объект, включающий в себя два рода объектов: 1) объект первого рода - действия лицензиара и лицензиата; 2) объект второго рода - результат интеллектуальной деятельности, который посредством таких действий предоставляется в пользование лицензиату без разграничения его на предмет и объект.

По моему убеждению, понятия "предмет" и "объект" любого гражданско-правового договора должны быть законодателем определены и разграничены, в части лицензионного договора его предметом будут действия лицензиара и лицензиата, а объектом - результат интеллектуальной деятельности.

Законодатель, указав в п. 1 ст. 1235 ГК РФ на возможность наделения лицензиата правом использования результата интеллектуальной деятельности, определил не все возможные действия правообладателя (лицензиара), оставив за рамками содержания договора возможность предоставления лицензиату права распоряжения правом использования объекта интеллектуальной собственности.

Считаю возможной такую конструкцию распоряжения правом, согласно которой лицензиат не получает право использования охраняемого результата для себя, а наделяется правообладателем неисключительным правомочием распоряжения определенными правами использования, т.е. предоставления права использования неограниченному кругу субъектов.

Как известно, ГК РФ не содержит определений консенсуального и реального договоров, но предусматривает разделение договоров по моменту их заключения (п. 1 и 2 ст. 433 ГК РФ). При этом условие об отнесении договора к реальному в Кодексе формулируется путем указания на содержание действий обязанной стороны словом "передает", а к консенсуальному - выражением "обязуется передать".

Определение лицензионного договора содержит формулировку его конструкции в ст. 1235 ГК РФ, в которой к действиям лицензиара относятся такие понятия, как "предоставляет" или "обязуется предоставить", из чего можно сделать вывод, что лицензионный договор может быть как реальным, так и консенсуальным и участники гражданского оборота имеют возможность выбора между реальной и консенсуальной моделями договора.

Таким образом, по воле законодателя конструкция лицензионного договора является двоякой - реальной и консенсуальной, и при этом выбор конкретной модели договора оставляется на усмотрение участников гражданского оборота.

В настоящее время в цивилистической литературе отсутствует единая точка зрения на конструкцию лицензионного договора и вопрос о том, по какой модели, исходя из своей правовой природы, он может быть построен, носит дискуссионный характер.

В доктрине допускается построение лицензионного договора по конструкции как консенсуального, так и реального договора. При этом многими авторами указывается на спорность заключения договора по модели реального по той причине, что интеллектуальный продукт, который, как они полагают, должен подлежать передаче, является нематериальным и его просто невозможно физически передать.

По моему мнению, исходя из правовой природы лицензионного договора он может быть построен только по модели консенсуального договора и не нуждается в конструкции реального договора. Более того, все договоры в сфере интеллектуальной собственности не должны строиться законодателем по модели реального договора.

Часть IV ГК РФ устанавливает, что одним из способов использования произведения является распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров. При этом возникает проблема определения юридической природы договоров, заключаемых при продаже экземпляров программ или баз данных для ЭВМ, решение которой имеет в первую очередь практическое значение.

По мнению автора, обоснованной является позиция, согласно которой при распространении экземпляров программ (партнерская сеть): 1) договор купли-продажи экземпляров программ заключается с дистрибьютором или реселлером, если полученное дистрибьютором право распространять программы является переуступаемым; 2) лицензионный договор с конечным пользователем, по которому пользователю предоставляется право пользования программой, заключается с правообладателем.

Полагаю, что есть достаточные основания квалифицировать дистрибьюторские (партнерские) договоры между правообладателями, в частности Oracle, IBM, Microsoft, и дистрибьюторами (партнерами) как договоры поставки экземпляров программ с правом их использования конечными пользователями на условиях лицензионных соглашений правообладателей с конечными пользователями (OLSA (Oracle), IPLA (IBM), EULA (Microsoft)).

В заключение подчеркну, что хотя мной предпринята попытка анализа существенных условий, конструкции, формы лицензионного договора - его юридической природы, дальнейшее его исследование еще предстоит.

 

 

 

---

Дата добавления: 2019-02-12; просмотров: 652; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

---

---

Мы поможем в написании ваших работ!