Краткий перечень латинских выражений, используемых в международной практике

 

1. AD HOC [ад хок] - для данного случая, для этой цели

2. AD REFERENDUM [ад рэфэрэндум] - к докладу (отложить для дальнейшего рассмотрения)

3. A FORTIORI [а фортиори] - тем более

4. A POSTERIORI [а постэриори] - на основании опыта, с возникшей позднее точки зрения

5. A PRIORI [а приори] - заранее, предварительно

6. BONA FIDE [бона фидэ] - честно, добросовестно

7. CAUSA [кауза] - причина, дело, основание, соображение

8. CASUS BELLI [казус бэлли] - формальный повод к объявлению войны и началу военных действий

9. CETERIS PARIBUS [цэтэрис парибус] - при прочих равных условиях

10. COMITAS GENTIUM [комита генциум] - международная вежливость

11. CONDITIO SINE QUA NON [кондицио синэ ква нон] - непременное условие

12. CONSENSUS OMNIUM [консэнсус омниум] - согласие всех

13. CONTRA [контра] - против

14. CORPUS DELICTI [корпус дэликти] - состав преступления; совокупность признаков, характеризующих преступление; вещественное доказательство, основные улики

15. DE FACTO [дэ факто] - фактически, на деле

16. DE JURE [дэ юрэ] - по праву, юридически, формально

17. DE LEGE FERENDA [дэ лэгэ фэрэнда] - с точки зрения закона, издание которого желательно; с точки зрения будущего права

18. DE LEGE LATA [дэ лэгэ лата] - с точки зрения существующего закона

19. ERGA OMNES [эрга омнэс] - следовательно, все; обязательства перед человечеством

20. EX AEQUO ET BONO [экс акво эт боно] - по справедливости и доброй совести

21. EX OFFICIO [экс оффицио] - по должности, по обязанности

22. EX SITU [экс ситу] - вне места нахождения

23. HABEAS CORPUS [хабэас корпус] - начальные слова закона о неприкосновенности личности, принятого английским парламентом в 1679 г.; обозначение судебного приказа, являющегося основанием для немедленного освобождения на предмет незаконного лишения свободы

24. IDEM PER IDEM [идэм пэр идэм] - то же посредством того же; определение через определяемое

25. IN BREVI [ин брэви] - вкратце

26. IN CORPORE [ин корпорэ] - в полном составе

27. IN PLENO [ин плэно] - в полном составе

28. IN RE [ин рэ] - на деле

29. IN SITU [ин ситу] - в месте нахождения

30. IN DEPOSITO [ин дэпозито] - на хранение

31. INTER ALIA [интэр алиа] - среди других вещей или дел

32. INTER PARTES [интэр партэс] - между сторонами

33. INTER SE [интэр сэ] - взаимно

34. INTRA VIRES [интра вирэс] - в пределах полномочий

35. IPSO FACTO [ипсо факто] - в силу факта

36. IPSO JURE [ипсо юрэ] - в силу закона, в силу права

37. JUS AD BELLUM [юс ад бэллум] - право на войну

38. JUS COGENS [юс когенс] - неоспоримое право, твердое право

39. JUS IN BELLO [юс ин бэлло] - право войны

40. JUS GENTIUM [юс гэнциум] - право народов, международное право

41. JUS NESSARIUM PRO OMNIUM [юс нэсариум проомниум] - право, необходимое для всех

42. JUS PUBLICUM [юс публикум] - публичное право

43. JUS SANGUINIS [юс сангинис] - право крови

44. JUS SOLI [юс соли] - право почвы

45. LEX [лэкс] - закон

46. MODUS VIVENDI [модус вивэнди] - образ жизни, способ существования. Временное соглашение по какому-либо международному вопросу, заключенное сторонами в расчете на его окончательное регулирование в последующем; фактическое состояние; отношение, признаваемое сторонами

47. MUTATIS MUTANDIS [мутатис мутандис] - изменив то, что следует изменить, внеся необходимые изменения

48. NEMO PLUS JURIS TRANSFERRE POTEST QUAM IPSE HABET [нэмо плус юрис трансфэрэ потэс квам ипсэ хабэт] - никто не может передать больше прав, чем имеет

49. NON BIS IN IDEM [нон бис ин идэм] - нельзя взыскивать дважды за одно и то же

50. NON LIQUET [нон ликвэт] - не ясно

51. OPINIO JURIS [опинио юрис] - в качестве правовой нормы; мнение о юридической обязательности

52. PERSONA (NON) GRATA [пэрсона (нон) грата] - нежелательная личность

53. PACTA NON OBLIGANT NISI GENTES INTE QUAS INITA [пакта нон облигант ниси гэнтэс интэ ква инита] - договоры не обязывают никого, кроме лиц, в них участвующих

54. PACTA SUNT SERVANDA [пакта сун сэрванда] - договоры должны соблюдаться

55. PACTA TERTIS NEC NOCENT NEC PROSUNT [пакта тэртис нэк ноцэн нэк просун] - договоры не вредят и не благоприятствуют третьим лицам

56. PAR IN PAREM IMPERIUM (JURISDICTIONEM) NON HABET [пар ин парэм импэриум (юрисдикционэм) нон хабэт] - равный над равным власти (юрисдикции) не имеет

57. PRIMA FACIE [прима фаци] - на первый взгляд

58. QUASI [квази] - якобы, будто бы

59. RES JUDICATA [рэс юдиката] - решенное дело

60. RES NULLIUS [рэс нуллиус] - вещь, никому не принадлежащая, бесхозная вещь

61. RESPONSA PRUDENTIUM [рэспонса прудэнциум] - мнение ученых-юристов

62. RESTITUTIO IN INTEGRUM [рэституцио ин интэгрум] - восстановление в прежних правах, восстановление в прежнем состоянии

63. RATIONE MATERIAE [рацион матэриа] - по материальным основаниям

64. RATIONE PERSONAE [рацион пэрсона] - ввиду состава участников

65. RATIONE TEMPORIS [рацион тэмпори] - по причине времени

66. REBUS SIC STANTIBUS [рэбус сик стантибус] - при таком положении вещей

67. SENSU STRICTO [сэнсу стрикто] - буквально, в узком
смысле

68. STATUS QUO [статус кво] - существующее положение

69. STATUS QUO ANTE [статус кво антэ] - положение, существовавшее до определенного момента

70. SUB CONDITIONE [суб кондиционэ] - под условием

71. SUI GENERIS [суи гэнэрис] - в своем роде; своеобразный

72. TABULA RASA [табула раза] - чистая доска

73. ULTRA FINES MANDATI [ультра финэс мандати] - за пределами полномочий

74. ULTRA VIRES [ультра вирэс] - с превышением полномочий

75. VETO [вэто] - вето, запрет

 

─────────────────────────────────────────────────────────────────────────

*(1) См.: Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 21. С. 412, 311; Т. 14. С. 672.

*(2) Подробнее см.: Мейер Д.И. Русское гражданское право (по изд. 1902 г.). В 2 ч. М., 1997. Ч. 1. С. 33; Покровский И.А. История римского права (по изд. 1917 г.). СПб., 1998. С. 129; Дождев Д.В. Римское частное право. М., 1996. С. 1.

*(3) См.: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права (по изд. 1910-1912 гг.). В 2 т. М., 1995. Т. 2. С. 165.

*(4) Подробнее см.: Новицкий И.Б. История советского гражданского права. М., 1957. С. 25 и след.; Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 242-243; Алексеев С.С. Философия права. М., 1997. С. 239 и след.

*(5) См., напр.: Агарков М.М. Ценность частного права // Правоведение. 1992. N 2. С. 46; Черепахин Б.Б. К вопросу о частном и публичном праве. Иркутск, 1926; Братусь С.Н. О предмете советского гражданского права // Советское государство и право. 1940. N 1. С. 36 и след.

*(6) См.: Мейер Д.И. Указ. соч. Ч. 1. С. 31; Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М., 1995. С. 11.

*(7) См.: Суханов Е.А. Система частного права // Вестник Московского университета. 1994. N 4. С. 26.

*(8) См.: Алексеев С.С. Предмет советского социалистического гражданского права. Свердловск, 1959; Братусь С.Н. Предмет и система советского гражданского права. М., 1963; Толстой Г.К. Кодификация гражданского законодательства в СССР (1961-1965 гг.): автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Л., 1970; Егоров Н.Д. Гражданско-правовое регулирование общественных отношений: единство и дифференциация. Л., 1988; Ровный В.В. Проблемы единства российского частного права. Иркутск, 1999.

*(9) Несмотря на то что в абз. 1 п. 1 ст. 2 ГК законодатель формально противопоставил друг другу определение (правового положения, оснований, порядка) и регулирование (договорных и иных обязательств и других отношений), данное противопоставление едва ли следует понимать буквально. Собственно целям определения тех или иных юридически значимых обстоятельств служат специализированные (в частности, дефинитивные и декларативные) нормы, но при этом: а) их число явно уступает регулятивным нормам, непосредственно воздействующим на общественные отношения в целях их упорядочения; б) сами по себе и вне связи с процессом правового регулирования их существование утрачивает смысл; в) сама норма, содержащая то или иное определение (не говоря уже о статье нормативного правового акта, которая нередко объединяет несколько норм права), может содержать и нередко содержит также и элементы правового регулирования.

*(10) Наиболее рельефно это было отражено в п. 1 ст. 1 Основ гражданского законодательства СССР 1991 г. (см.: Ведомости СССР. 1991. N 26. Ст. 733). "Гражданским законодательством, - говорилось там, - регулируются товарно-денежные и иные основанные на равенстве участников имущественные отношения, а также связанные с имущественными личные неимущественные отношения". В действующем Гражданском кодексе о товарно-денежных отношениях не упоминается прямо, однако наименования и содержание многих статей Гражданского кодекса, а иногда и наименования более крупных его рубрик (см., напр., ст. 357, 454-491, 492-504, 506, 508-524) содержат упоминание именно о товаре, а в числе урегулированных правоотношений преобладают обменные отношения.

*(11) Регулятивная функция закона стоимости заключается в его объективном воздействии на колебание рыночных цен вокруг общественной стоимости, а его конечная цель сводится к обеспечению максимального баланса между спросом и предложением, полная тождественность которых обусловливает совпадение цены на товар с его общественной стоимостью. Известно, что рост цен связан с превышением спроса над предложением, а их падение - с превышением предложения над спросом, в свою очередь, превышение цены над стоимостью стимулирует рост производства, падение цены ниже стоимости вызывает его сокращение.

*(12) Братусь С.Н. Предмет и система советского гражданского права. М., 1963. С. 26.

*(13) См.: Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада // Избр. труды. М., 1997. С. 251.

*(14) См.: Саватье Р. Теория обязательств. М., 1972. С. 53.

*(15) Понятия эквивалентности и возмездности не равнозначны. Эквивалентность (aequus - равный, valens (valentis) - имеющий силу, значение, цену) - понятие сугубо экономическое, ее формальный показатель - общественно необходимые затраты труда. Они формируют общественную стоимость товара, которая, в свою очередь, влияет на его рыночную цену. Возмездность - понятие экономическое по содержанию и юридическое по функциям, ее формальный показатель - цена (ст. 424 ГК). Эквивалентность обмена предполагает только такое встречное предоставление, которое соответствует общественной стоимости товара. Эквивалентный обмен всегда предполагает возмездность отношений, но не всякая возмездность свидетельствует об эквивалентности состоявшегося обмена, поскольку возмездность подразумевает плату или иное встречное предоставление вообще, порой весьма далекое от эквивалентности. Именно поэтому эквивалентность - высшая или максимально возможная при нормальных условиях степень возмездности (см.: Бару М.И. Понятие и содержание возмездности и безвозмездности в советском гражданском праве // Учен. зап. Харьков. юрид. ин-та. Харьков, 1959. Вып. 13. С. 37 и след., 40-41).

*(16) См.: Гражданское право. В 3 т./ под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2003. Т. 1. С. 7 (автор главы - Н.Д. Егоров).

*(17) См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 139.

*(18) Тархов В.А. Гражданское право. Общая часть: курс лекций. Чебоксары, 1997. С. 38-39.

*(19) Подробнее см.: Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 1996; Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. М., 2003.

*(20) Именно субъективным признакам принадлежит главенствующая роль как в определении, так и в существе предпринимательской деятельности (подробнее см.: Ровный В.В. Понятие и признаки предпринимательской деятельности (гражданско-правовой аспект). Иркутск, 1998).

*(21) "Как совокупность связанно одновременных и последовательных действий, - писал П.П. Цитович, - торговля имеет имущественную подкладку; это масса имущества, над которою и для которой непрерывно совершается деятельность торговца. Масса имущества собрана вместе; как одно целое с развивающейся над ней деятельностью она имеет своего хозяина, принадлежит этому хозяину как его торговое предприятие, - короче, как его торговля" (Цитович П.П. Очерк основных понятий торгового права. Киев, 1886. С. 38-39). Д.Н. Сафиуллин правильно подчеркивает, что единый цивилистический тип правового регулирования состоит из двух подсистем - "хозяйственной" (первоначальной) и "гражданской" (производной), при этом первая подсистема должна строиться в соответствии со второй, ибо хозяйственное законодательство должно обеспечивать такое функционирование производства, которое всемерно способствует обеспечению потребностей граждан. Как более общую черту единства обеих подсистем автор выделяет их единый объект правового регулирования в виде имущественных отношений товарно-денежного характера. Поскольку, однако, деньги и торговля существуют "между деловыми людьми, с одной стороны, и между деловыми людьми и потребителями, с другой..." (Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 44. С. 141), это и выступает известной предпосылкой к автономии хозяйственно-правовой подсистемы, решающее значение в которой принадлежит законам воспроизводства (см.: Сафиуллин Д.Н. Теория и практика правового регулирования хозяйственных связей в СССР: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1990. С. 25-26).

*(22) О.А. Красавчиков выделил четыре типа гражданских организационных отношений: а) предпосылочные, служащие завязке или развитию имущественных отношений (навигационный договор, договор централизованной автоперевозки грузов, специальные договоры авиатранспортных предприятий и др.); б) делегирующие, уполномочивающие одних лиц для совершения определенных действий от имени других (выдача и отзыв доверенности, избрание делегатов кооперативной организации для участия в работе вышестоящего кооперативного органа); в) контрольные, позволяющие одному субъекту гражданского правоотношения контролировать другого (контроль заказчика, авторский надзор проектных организаций и т.д.); г) информационные, в силу которых стороны обязаны обмениваться определенной информацией (обязанность подрядчика информировать заказчика об обстоятельствах, относящихся к годности и прочности выполненных работ, обязанность продавца предупредить покупателя о правах третьих лиц на проданное имущество и др.) (см. его статью: Гражданские организационно-правовые отношения // Советское государство и право. 1966. N 10. С. 50-57).

В рамках критической оценки такой позиции автору поставили в упрек необоснованное отделение организованности, составляющей неотъемлемой свойство имущественных отношений, от самих этих отношений и возведение ее (организованности) в ранг самостоятельных отношений, а также разъединение формирующихся и сформировавшихся имущественных отношений и признание имущественных отношений только в уже сформировавшемся виде. В связи с этим указывалось, что исключение организационных начал из имущественных отношений в целях признания их самостоятельности неизбежно повлечет прекращение (или невозникновение) самих имущественных отношений (см.: Иоффе О.С. Развитие цивилистической мысли в СССР. Ч. 1. Л., 1975. С. 96). В.Г. Вердников также отмечал, что организационные отношения выступают лишь как элемент, сторона имущественных отношений или как начальная стадия их становления и потому не могут быть признаны самостоятельным видом общественных отношений. Некоторые организационные отношения могут регулироваться и регулируются нормами гражданского права, но не занимают самостоятельного места в составе его предмета (см.: Советское гражданское право. В 2 ч. / под ред. В.А. Рясенцева. М., 1986. Ч. 1. С. 16, автор главы - В.Г. Вердников).

*(23) См.: Ровный В.В. Проблемы единства российского частного права. С. 37-39.

*(24) См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: научн.-практ. комментарий / под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина, В.П. Мозолина. М., 1996. С. 13; Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / под ред. В.П. Мозолина, М.Н. Малеиной. М., 2004. С. 6 (автор комментария в том и другом источнике - В.П. Мозолин).

*(25) СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1.

*(26) См.: Давыдова Г.Н. Юридическая процедура в гражданском праве. Общая характеристика: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2004. С. 7.

*(27) См.: Ведомости СССР. 1961. N 50. Ст. 525.

*(28) См.: Ведомости РФ. 1964. N 24. Ст. 406.

*(29) См.: Ведомости СССР. 1991. N 26. Ст. 733.

*(30) Подробнее см.: Красавчикова Л.О. Личная жизнь граждан под охраной закона. М., 1983; Малеина М.Н. Личные неимущественные права граждан: понятие, осуществление, защита. М., 2000.

*(31) Современный закон, однако, предусматривает возможность денежной компенсации морального вреда, размер которой в каждом конкретном случае определяется судом с учетом индивидуальных особенностей потерпевшего (см. ст. 151 ГК). Такая возможность (отсутствовавшая в советском законодательстве) позволяет сделать принципиальный вывод о том, что сегодня все личные неимущественные отношения в той или иной степени (одни в большей, другие в меньшей) связаны с имущественными, а сам имущественный признак в предмете гражданского права не только и не просто доминирует, но и объединяет (обеспечивает его внутреннее единство).

*(32) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, Части первой / под ред. О.Н. Садикова. М., 1997. С. 8 (автор комментария - О.Н. Садиков).

*(33) См.: Гражданское право. В 4 т./ под ред. Е.А. Суханова. М., 2004. Т. 1. С. 44 (автор главы - Е.А. Суханов).

*(34) СЗ РФ. 1996. N 20. Ст. 2321.

*(35) Одним из сторонников объединения семейного, трудового и земельного права с правом гражданским в рамках единого частного права на правах его отраслей является М.И. Брагинский (см. его статью: О месте гражданского права в системе "право публичное - право частное" // Проблемы современного гражданского права / под ред. В.Н. Литовкина, В.А. Рахмиловича. М., 2000. С. 74-80).

*(36) См.: Гражданское право. В 4 т./ под ред. Е.А. Суханова. М., 2004. Т. 1. С. 32 (автор главы - Е.А. Суханов).

*(37) Подробнее см.: Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. Свердловск, 1972.

*(38) Алексеев С.С. Общая теория права. В 2 т.М., 1981. Т. 1. С. 294-295.

*(39) См.: Брагинский М.И. Указ. соч. С. 67-69.

*(40) См.: Алексеев С.С. Предмет советского социалистического гражданского права. С. 258-259; он же. Общие теоретические проблемы системы советского права. М., 1961. С. 62; Общая теория права. В 2 т.М., 1981. Т. 1. С. 294-295.

*(41) Подробнее см.: Скворцов О.Ю. Проблемы третейского разбирательства предпринимательских споров в России: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. СПб., 2006. С. 4 и след.

*(42) Ср.: Договор между Российской Федерацией и Украиной о сотрудничестве в использовании Азовского моря и Керченского пролива (г. Керчь, 24 декабря 2003 г.) // СЗ РФ. 2004. N 21. Ст. 1979. Напротив, Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров. Вена. 11 апреля 1980 г. (см.: Вестник ВАС. 1994. N 1. С. 64-88) на 30 октября 2001 г. объединяла 60 государств-участников, включая Российскую Федерацию, которая с 24 декабря 1991 г. продолжает членство бывшего СССР в ООН и начиная с этой даты несет в полном объеме ответственность по всем правам и обязательствам СССР согласно Уставу ООН и многосторонним договорам, депозитарием которых является Генеральный секретарь (далее по тексту - Венская конвенция).

*(43) В правильности такого понимания правила абз. 1 п. 2 ст. 3 ГК сомневаться не приходится: некоторые такие законы начинаются словами о том, что они приняты в соответствии с Гражданским кодексом. См., напр.: п. 1 ст. 1 ФЗ от 26 декабря 1995 г. "Об акционерных обществах" (с изм. и доп.) (СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1), п. 1 ст. 1 ФЗ от 8 декабря 1998 г. N 208-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" ( с изм.) (СЗ РФ. 1998. N 7. Ст. 785), ст. 1 ФЗ от 14 ноября 2002 г. "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" с изм. и доп. // СЗ РФ. 2002. N 48. Ст. 4746) и др. Основная масса таких федеральных законов, "непосредственно окружающих" Гражданский кодекс и образующих вместе с ним собственно гражданское законодательство, уже разработана и принята, однако процесс их принятия не завершен. Так, до сих пор нет Закона о прямых смешанных (комбинированных) перевозках, а также Закона о взаимном страховании (которые упоминаются в ст. 788 и в п. 2 ст. 968 ГК). В связи с недавними изменениями ст. 120 ГК предстоит принять Закон о порядке финансового обеспечения деятельности государственных и муниципальных учреждений (упоминаемый в ее абз. 3 п. 2). Во многие принятые в соответствии с Гражданским кодексом федеральные законы уже вносились изменения и дополнения (и не однажды), известны также случаи более радикального обновления законодательства. Имеются в виду Федеральный закон "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" // СЗ РФ. 2003. N 28. Ст. 2891), сменивший ФЗ "Транспортный устав железных дорог Российской Федерации" (СЗ РФ. 1988. N 2. Ст. 218), а также ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" (СЗ РФ. 2003. N 28. Ст. 2884), сменивший ФЗ "О федеральном железнодорожном транспорте" (СЗ РФ. 1995. N 35. Ст. 3505). В то же время продолжает действовать Устав автомобильного транспорта РСФСР, принятый в 1969 г. (СП РСФСР. 1969. N 2-3. Ст. 8).

*(44) В литературе данный вопрос некоторые авторы освещают иначе, хотя во избежание противоречий с подп. "к" п. 1 ст. 72 и п. 2 ст. 76 Конституции РФ и вынуждены делать оговорку относительно нормативных правовых актов совместного ведения (Российской Федерации и ее субъектов), которые могут содержать нормы гражданского права (см.: Гражданское право. В 3 т./ под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2003. Т. 1. С. 36, 45-46 (автор главы - Н.Д. Егоров); Гражданское право. В 4 т./ под ред. Е.А. Суханова. М., 2004. Т. 1. С. 96-98 (автор главы - Е.А. Суханов)). А все дело в том, что в рамках п. 2 ст. 3 ГК ими не проводится должной дифференциации (как того требует наименование ст. 3) между "принятыми в соответствии с Гражданским кодексом иными федеральными законами" (абз. 1) и "другими законами" (абз. 2). Между тем законодатель едва ли стремился "замкнуть" на федеральный уровень создание всех без исключения гражданско-правовых норм, которые могут входить в состав различных по профилю и направленности законов. Он, скорее, преследовал цель передать на федеральный уровень создание только тех нормативных правовых актов, которые преимущественно содержат нормы гражданского права, что как раз и характерно для Гражданского кодекса и для принятых в соответствии с ним иных федеральных законов. По этой причине правило абз. 2 под другими законами имеет в виду законы, которые содержат нормы гражданского права и одновременно не включаются в гражданское законодательство. В то же время смысл правила абз. 2 позволяет распространить его на все содержащие нормы гражданского права законы вообще, в том числе образующие гражданское законодательство, за исключением самого Кодекса, которому эти законы должны соответствовать.

*(45) См. соотв.: Федеральный закон от 14 июля 1994 г. N 5-ФЗ "О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1994. N 8. Ст. 801; Указ Президента РФ от 23 мая 1996 г. N 763 "О порядке опубликования и вступления в силу Актов Президента РФ, Правительства РФ и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1996. N 22. Ст. 2663.

*(46) СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3302.

*(47) СЗ РФ. 1996. N 5. Ст. 411.

*(48) СЗ РФ. 2006. N 52 (ч. I).Ст. 5497.

*(49) Подробнее см.: ФЗ от 19 июля 1998 г. N 115-ФЗ "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1998. N 30. Ст. 3611.

*(50) СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 140.

*(51) СЗ РФ. 2003. N 13. Ст. 1177.

*(52) См. соотв.: СУ РСФСР. 1922. N 71. Ст. 904; Ведомости РФ. 1961. N 50. Ст. 525; Ведомости РФ. 1964. N 24. Ст. 406.

*(53) См.: Ведомости РФ. 1991. N 26. Ст. 733. О применении Основ гражданского законодательства СССР 1991 г. на территории Российской Федерации см.: постановление Верховного Совета РФ от 14 июля 1992 г. N 3301-I "О регулировании гражданских правоотношений в период проведения экономической реформы" // Ведомости РФ. 1992. N 30. Ст. 1800.

*(54) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 1997. С. 41 (автор главы - М.И. Брагинский).

*(55) Deutsches Burgerliches Gesetzbuch (Германское гражданское уложение).

*(56) См.: Ведомости РФ. 1969. N 32. Ст. 1086.

*(57) На этот счет есть и другие мнения. Так, со ссылкой на тенденцию сочетания в российской правовой системе черт романо-германской и англосаксонской правовых систем известно признание источниками права не только правовой позиции Конституционного Суда РФ (так называемые обязательные прецеденты), но и судебной практики высших судов Российской Федерации (так называемые убеждающие прецеденты) (см.: Османов О.А. Принципы и судебные прецеденты как источники российского гражданского права и их конституционная основа: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2005. С. 7, 10-11, 18-19, 22-25). В другом случае результаты обобщения практики высшими судебными инстанциями признаются квазиисточниками, имеющими "нормоподобный" признак; одновременно отмечается, что постановления высших судебных инстанций и даже решения по конкретным делам, а также постановления Конституционного Суда РФ занимают особое место среди источников гражданского права (см.: Войтович Е.П. Судебная практика в механизме гражданско-правового регулирования: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Томск, 2006. С. 8, 14, 18; см. также: Маркин С.В. Судебный прецедент как источник международного частного права: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2005. С. 9-10, 25-33).

*(58) См. соотв.: постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"; постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 февраля 2005 г. N 3 "О судебной практике по делам о защите чести, достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц" //Бюллетень ВС. 1996. N 9; 2005. N 4.

*(59) Обязательность постановлений Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ для всех арбитражных судов подчеркнута прямо (см. п. 2 ст. 13 ФКЗ от 28 апреля 1995 г. N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1995. N 18. Ст. 1589).

*(60) См., напр.: Гражданское право. В 3 т./ под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1. М., 2003. С. 50 (автор главы - Н.Д. Егоров).

*(61) Подробнее см.: Пахман С.В. Обычное гражданское право в России (по изд. 1877, 1879 гг.). М., 2003; Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М., 1983; Ровный В.В. Обычай в частном праве. Иркутск, 2004.

*(62) В советской учебной литературе вопрос о правовом обычае как форме права в основном обходили стороной. О.С. Иоффе, решивший его положительно в 1958 г., ограничился ссылкой на ст. 75 действовавшего тогда Земельного кодекса 1922 г., которая предусматривала, что при разделе имущества крестьянского двора и определении личного имущества его членов суд должен руководствоваться местными обычаями. Однако позднее, с принятием Гражданского кодекса 1964 г., в котором данный вопрос регулировался уже без ссылки на обычаи, автор отказался и от этого примера. Весьма иллюстративен и другой факт: упоминания об обычаях в ст. 89 и 90 действовавшего на тот момент Кодекса торгового мореплавания 1929 г. расценивались автором как примеры санкционирования не обычаев, а технических норм (см.: Иоффе О.С. Советское гражданское право: Курс лекций. Л., 1958. С. 43; он же. Советское гражданское право. М., 1967. С. 53).

*(63) См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999. С. 94-95.

*(64) В отличие от ст. 251 КТМ 1968 г. (Ведомости СССР. 1968. N 39. Ст. 361), которая предоставляла возможность руководствоваться международными обычаями торгового мореплавания только при неполноте закона, аналогичная норма п. 2 ст. 285 КТМ позволяет применять Йорк-Антверпенские правила об общей аварии и другие международные обычаи торгового мореплавания "в случаях, если это предусмотрено соглашением сторон, а также в случаях не полноты подлежащего применению закона". Таким образом, сегодня Йорк-Антверпенские правила и международные обычаи торгового мореплавания применяются при неполноте подлежащего применению закона, т.е. после всех и всяких норм гл. XVI КТМ и в случае недостатка таковых (обычай "в дополнение к закону"), а также если соглашение признает их предпочтительными перед правилами КТМ. А поскольку такое соглашение может касаться только диспозитивных, но не императивных норм закона (см. п. 4 ст. 421 ГК), указанные правила и обычаи могут применяться наряду с императивными нормами гл. XVI КТМ (согласно п. 1 ст. 285 КТМ они содержатся в п. 1 ст. 284 и ст. 305-309) и взамен диспозитивных норм данной главы. Поэтому правило п. 2 ст. 285 КТМ, дополнительно санкционируя применение международных морских обычаев по вопросам общей аварии, также обеспечивает заинтересованным лицам возможность выбора применимого права.

*(65) См.: Зыкин И.С. Указ. соч. С. 14, 32, 34; Белых В.С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России. М., 2005. С. 128.

*(66) См.: Поротиков А.И. Обычай в гражданском праве Российской Федерации: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 8, 19-20, 22.

*(67) Ведомости РФ. 1993. N 32. Ст. 1240.

*(68) См.: Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. М., 1991. С. 46-57.

*(69) Те же древние морские обычаи борьбы с опасностями (например, жертвовать меньшей частью имущества во имя сохранения большей его части), восходящие к финикийскому и родосскому морскому праву, в условиях противостояния варварским обычаям "берегового права" послужили толчком к развитию национальных и международно-правовых институтов аварии, спасания на море и подъема затонувшего имущества (см.: Сидорченко В.Ф. Общая авария. СПб., 1999. С. 4-60). 17 декабря 1998 г. Международную конвенцию о спасании 1989 г. ратифицировала Российская Федерация // СЗ РФ. 1998. N 51. Ст. 6268.

*(70) Так, солидный стаж Положений о поставках продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления, утвержденных постановлением Сомина СССР от 25 июля 1988 г. (СП СССР. Отд. 1. 1988. N 24-25. Ст. 70), регулировавших одноименные планово-договорные отношения и отмененных с 1 марта 1996 г., и сформировавшаяся практика благоприятствуют использованию в рамках конкретных договоров отдельных правил данных актов как обыкновений, по крайней мере, если это не противоречит условиям рынка и действующему законодательству Российской Федерации, а также соответствует действительным намерениям сторон. Примечательно, что насчет судьбы Положений о поставках известно следующее решение: использование правил этих актов возможно, если они не противоречат императивным нормам ГК и в договоре есть ссылка на пункт Положений, либо из текста договора очевидно намерение сторон его применять, при этом соответствующие правила признаются согласованными условиями обязательства (см. п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 октября 1997 г. N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" // Вестник ВАС. 1998. N 3). С этим можно согласиться лишь наполовину: если прямая ссылка в договоре на правила Положений и в самом деле позволяет считать данные Правила согласованными условиями договора (а заодно избавляет от решения вопроса об их принадлежности к обычаям или обыкновениям), то применение Правил на основании одного лишь намерения сторон в условиях отсутствия прямой отсылки к ним договора - это уже не согласованное условие обязательства, а обыкновение. Отсюда в первом случае применяться будет правило отмененного акта, ставшее условием договора, во втором - обыкновение.

*(71) См.: Зыкин И.С. Указ. соч. С. 80-81.

*(72) Ведомости РФ. 1993. N 33. Ст. 1309.

*(73) Обязательные правила, о которых говорится в п. 1 ст. 422 ГК, нетождественны обязательным положениям, о которых идет речь в п. 2 ст. 5 ГК: эти статьи выполняют разные функции. Статья 5 ГК определяет, что такое обычай делового оборота (п. 1) и каково его соотношение с законодательством и договором (п. 2); кроме того, в п. 2 ст. 5 ГК говорится об обязательных положениях законодательства, а также условиях договора, при этом если положения императивных норм и условия договора обязательны всегда (безусловно), то положения диспозитивных норм обязательны под условием (если они восприняты договором). Напротив, ст. 422 ГК посвящена взаимоотношению между договором и императивными нормами закона, которым должен соответствовать всякий договор.

*(74) Deutsches Handelsgesetzbuch (Германское торговое уложение).

*(75) Выделение в романо-германской правовой семье торгового обычая "кроме закона", по всей видимости, имеет связь с характерным для некоторых государств явлением - дуализмом частного права. Но если, согласно специальным источникам, этот вид обычая и там "обречен на весьма второстепенную роль" (Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 95), попытки его обоснования в Российской Федерации в условиях монистической модели частного права сомнительны вдвойне. Не стоит забывать и о рамочном санкционировании единым - гражданским - законодательством и признании источником права всякого торгового обычая (ст. 5 ГК), что само по себе обеспечивает единство нормативно-правового регулирования (взаимосвязь между нормами правовых актов и торговых обычаев) и направлено на преодоление в позитивном праве пробелов, с которыми, как видно, и связано существование обычаев "кроме закона".

*(76) См.: Гражданское право. В 4 т./ под ред. Е.А. Суханова. М., 2004. Т. 1. С. 115 (автор главы - Е.А. Суханов).

*(77) Таким образом, в п. 1 ст. 6 ГК говорится о применении по аналогии норм гражданского законодательства, а в ст. 5 СК - о применении по аналогии норм семейного и (или) гражданского права. А поскольку, подходя формально, "законодательство" не тождественно "праву", то можно предположить, что п. 1 ст. 6 ГК исключает аналогию норм из других форм (источников) права (в частности, правовых обычаев), тогда как Семейный кодекс не исключает этого, а значит, оставляет для самой аналогии больший простор.

*(78) См.: Гражданское право. В 4 т./ под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. С. 83 (автор главы - Е.А. Суханов).

*(79) Подробнее о договоре см. в гл. 27 учебника, об уставе и учредительных документах юридического лица - в гл. 7, 8.

*(80) Единообразный торговый кодекс (Uniform Commercial Code) в США.

*(81) Известно даже усиление этой пары третьим элементом - неправовыми обычаями, которые в то же время противопоставляются обыкновениям. Так, указывают, что правовой (санкционированный) обычай в отличие от обыкновения имеет обязательную юридическую силу и является источником права, но в рамках так называемой третьей правовой системы (т.е. транснационального коммерческого права, современного lex mercatoria) обычай международной торговли объединяет все сложившиеся и устоявшиеся правила, которые в зависимости от их значимости и уровня применения могут быть: а) собственно обычаями (наиболее значимые правила общего характера, применяемые к любым внешнеэкономическим сделкам); б) обыкновениями (правила, применяемые в отдельных сферах международного сотрудничества, в торговле определенными товарами); в) заведенным порядком(обычные правила, сложившиеся между конкретными лицами в определенной сфере международного бизнеса). Особенность всех этих правил состоит в том, что они не являются правовыми нормами, поэтому при необходимости подчеркнуть юридическую обязательность правила говорят о правовом обычае) (см.: Международное частное право / под ред. Г.К. Дмитриевой. М., 2001. С. 72-74, 383-384 (автор главы - Г.Д. Дмитриева)). Подробнее о транснациональном праве см.: Бахин С.В. Субправо. СПб., 2002. С. 83 и след.

*(82) См.: Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА). Документ разработан Международным институтом унификации частного права в 1994 г. (см.: Закон. 1995. N 12. С. 82-92).

*(83) Подробнее см.: Бахин С.В. Указ. соч. С. 65-83.

*(84) Международные правила толкования торговых терминов "Инкотермс" (публикация Международной торговой палаты N 460 (в ред. 1990 г.). В 2000 г. принята новая редакция документа - Инкотермс-2000) // СПС "Гарант".

*(85) См. п. 11 Обзора практики рассмотрения споров по делам с участием иностранных лиц, рассмотренных арбитражными судами после 1 июля 1995 г. (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1996 г. N 10 // Вестник ВАС. 1997. N 3. С. 97-98).

*(86) См.: Зыкин И.С. Указ. соч. С. 104-110; Бахин С.В. Указ. соч. С. 93-96.

*(87) См.: Зыкин И.С. Указ. соч. С. 22.

*(88) См.: Гражданское право. В 4 т./ под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. М., 2004. С. 94 (автор главы - Е.А. Суханов).

*(89) См.: Зыкин И.С. Указ. соч. С. 65.

*(90) К сожалению, при принятии отдельных нормативных актов стоящие у власти силы игнорируют подчас элементарные положения, выработанные наукой гражданского права. Это приводит к серьезным издержкам и тормозит развитие общества, которому приходится преодолевать искусственно созданные препятствия и исправлять ошибки.

*(91) Именно в диссертациях, по идее, должны содержаться самые передовые знания по гражданскому праву. Однако научный уровень многих диссертаций (особенно кандидатских) является крайне низким при постоянном росте их числа. Так, если в 50-60-е гг. XX в. во всем бывшем СССР защищалось в среднем 30, в 70-е гг. - около 60, в 80-е гг. - около 70, в 90-е гг. - около 80 кандидатских диссертаций в год, то начиная с 2000 г. только в России в год защищается свыше 200 кандидатских диссертаций по гражданскому праву (Белов В.А. Цивилистические диссертации (1814-2003). М., 2005). Впрочем, цивилистика по данному показателю "отстает" от других юридических наук.

*(92) Сказанное не означает, что в науке гражданского права совсем не бывает прорывов вперед или резкой смены ориентиров, которые обычно следуют за изменениями в общественном устройстве. Однако в целом для нее характерно постепенное поступательное развитие с отдельными периодами подъемов и падений.

*(93) Едва ли следует устраиваться на работу ранее окончания третьего курса, поскольку именно на втором и третьем курсах студенты получают базовые знания по специальности; ранее этого срока работа, безусловно, мешает учебе.

*(94) См., напр.: Гражданское право: практикум. В 2 ч. / под ред. Н.Д. Егорова, А.П. Сергеева. М., 2006.; Практикум по гражданскому праву. В 2 ч. / под ред. Н.И. Коваленко. М., 1997 и др.

*(95) Особняком в этом плане стоит учебник по гражданскому праву, подготовленный коллективом кафедры гражданского права МГУ (см.: Гражданское право: учебник. В 4 т./ под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. М., 2004-2006). В данном учебнике раздел "Наследственное право" рассматривается в Общей части, а положения об исключительных правах разделены между Общей и Особенной частями. Такой подход к построению курса не получил широкого распространения.

*(96) См., напр.: Дмитриева Г.К. Мораль и международное право. М., 1991.

*(97) Теория государства и права: учебник для вузов / под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. 2-е изд. М., 2002. С. 483.

*(98) Нешатаева Т.Н. Международные организации и право. Новые тенденции в международно-правовом регулировании. М., 1998. С. 57-58.

*(99) См.: Васильев А.М. О системах советского и международного права // Советское государство и право. 1985. N 1.

*(100) См.: Теория государства и права: курс лекций / под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. 2-е изд. М., 2002. С. 410-411.

*(101) См.: Саидов А.Х. Сравнительное правоведение: учебник / под ред. В.А. Туманова. М., 2005. С. 448.

*(102) См.: Гражданское право: учебник. В 3 т. Т. 1. 6-е изд. / отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. М., 2004. С. 78.

*(103) Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира. М., 1993. С. 2001.

*(104) Geldart, William. Introduction to English Law: (originally Elements of English law) / 11th ed. prepared by Sir David Yardley. Oxford University Press, 1995. P. 17-18.

*(105) См.: Право Европейского Союза: учебник для вузов / под ред. С.Ю. Кашкина. М., 2003. С. 123.

*(106) Introduction to English law. P. 79.

*(107) Покровский И.А. История римского права. Петроград, 1915. С. 327.

*(108) Law of Trusts and Trustees. 12th Ed. P. 3. Цит. по: Philip H. Pettit. Equity and Law of Trusts. 4th Ed. London: Butterworths, 1999. P. 17.

*(109) См., напр.: Гражданское право. Т. 1 / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 6-е изд. М., 2006. С. 95-96 (автор главы - Н.Д. Егоров).

*(110) См., напр.: Советское гражданское право. Ч. 1 / под ред. О.С. Иоффе, Ю.К. Толстого, Б.Б. Черепахина. Л., 1971. С. 54 (автор главы - А.К. Юрченко).

*(111) Данный вывод является условным, поскольку сами блага не способны реагировать на правовое воздействие. Называя объектами гражданских право отношений блага, перечисленные в ст. 128 ГК, мы, как и большинство авторов, имеем в виду, конечно, поведение их участников, направленное на эти блага.

*(112) Такую позицию отстаивают некоторые авторы - см., напр.: Халфина О.С. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 214; Толстой В.С. Реализация правоотношений и концепция объекта // Советское государство и право. 1974. N 1.

*(113) Такой позиции придерживается большинство авторов.

*(114) См., напр.: Гражданское право. Ч. 1 / под ред. В.П. Мозолина, А.И. Масляева. М., 2003. С. 94 (автор главы - В.П. Мозолин).

*(115) См, напр.: Гражданское право. Ч. 1 / под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. 2-е изд. М., 2002. С. 67 (автор главы - С.П. Гришаев).

*(116) См., напр.: Гражданское право. Курс лекций. Общая часть / под ред. А.Г. Диденко. Алматы, 2006. С. 62.

*(117) См., напр.: Гражданское право. Ч. 1 / под ред. В.П. Мозолина, А.И. Масляева. С. 94 (автор главы - В.П. Мозолин); Гражданское право. Ч. 1 / под ред. З.И. Цыбуленко. М., 1998. С. 43 (автор главы - С.Т. Максименко) и др.

*(118) См., напр.: Гражданское право. Т. 1 / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 6-е изд. М., 2006. С. 95-96 (автор главы - Н.Д. Егоров).

*(119) Иоффе О.С. Советское гражданское право. Л., 1958. С. 167-172.

*(120) Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967. С. 84-85.

*(121) См., напр.: Гражданское право. Т. 1 / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 6-е изд. (автор главы - Н. Д. Егоров).

*(122) См., напр.: Советское гражданское право. Т. 1 / под ред. В.П. Грибанова, С.М. Корнеева. М., 1979. С. 103; Гражданское право. Ч. 1 / под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. Изд. 2-е. С. 71 (автор главы - С.П. Гришаев).

*(123) См., напр.: Гражданское право. Ч. 1 / под ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. М., 1998. С. 42-43.

*(124) См., напр.: там же. С. 42.

*(125) См., напр.: Гражданское право. Т. 1 / под ред. Е.А. Суханова. 2-е изд. С. 134.

*(126) См., напр.: там же. С. 135.

*(127) Исключение составляет екатеринбургская (свердловская) школа гражданского права, представители которой, в частности в лице одного из ее основоположников - проф. О.А. Красавчикова, всегда последовательно отстаивали наличие в предмете гражданского права особых организационных отношений.

*(128) Красавчиков О.А. Гражданские организационно-правовые отношения // Советское государство и право. 1966. N 10. С. 50-57.

*(129) См., напр.: Иоффе О.С. Развитие цивилистической мысли в СССР. Ч. 1. Л., 1975. С. 95-96; Советское гражданское право. Ч. 1 / под ред. В.А. Рясенцева. М., 1986. С. 16 и др.

*(130) См.: Давыдова Г.Н. Юридические процедуры в гражданском праве. Общая характеристика: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2004. С. 12.

*(131) В литературе иногда в качестве критерия данного деления указывают на степень определенности обязанных лиц, структуру межсубъектных связей, характер взаимосвязи управомоченного и обязанного лица, что, в сущности, одно и то же.

*(132) См., напр.: Генкин Д.М. Право собственности в СССР. М., 1961. С. 32-46; Братусь С.Н. Предмет и система советского гражданского права. М., 1963. С. 188-190; Гражданское право. Ч. 1 / под ред. В.П. Мозолина, А.И. Масляева. С. 94 (автор главы - В.П. Мозолин) и др.

*(133) См.: Райхер В.К. Абсолютные и относительные права // Известия экономического факультета Ленинградского политехнического института. 1928. Вып. 1.

*(134) Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967. С. 94.

*(135) См., напр.: Шевченко А.С. Охранительные правоотношения в механизме защиты субъективных гражданских прав // Механизм защиты субъективных гражданских прав. Ярославль, 1990. С. 27.

*(136) См.: Гражданское право. В 4 т./ под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. 3-е изд. М., 2004. С. 134.

*(137) По мнению Е.А. Суханова, преимущественные права могут возникнуть у субъектов только в случаях, предусмотренных законом, с чем трудно согласиться (см.: Гражданское право. В 4 т./ под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. 3-е изд. М., 2004. С. 134).

*(138) См.: ФЗ от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3032. Данный Закон (п. 2 ст. 2) включает в понятие "иностранный гражданин" понятие "лицо без гражданства", кроме тех случаев, когда для апатридов он устанавливает специальные правила.

*(139) См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 февраля 2005 г. N 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц" // Бюллетень ВС. 2005. N 4.

*(140) Подробнее об опеке и опекунах см. в § 3 "Опека, попечительство и смежные с ними институты".

*(141) См.: ФЗ от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3431 (далее - Закон о регистрации).

*(142) См.: Закон РФ от 25 июня 1993 г. N 5242-I "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации" (с изм. и доп.) // Ведомости РФ. 1993. N 32. Ст. 1227 (далее - Закон о праве на свободу передвижения).

*(143) См.: ФЗ от 15 ноября 1997 г. N 143-ФЗ "Об актах гражданского состояния": (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1997. N 47. Ст. 5340 (далее - Закон об актах).

*(144) Для сравнения правосубъектность юридических лиц лишена данной особенности: их право- и дееспособность возникают одновременно в момент их создания, т.е. в момент внесения соответствующей записи в Единый государственный реестр юридических лиц (п. 3 ст. 49, п. 2 ст. 51 ГК).

*(145) Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967. С. 125.

*(146) Применительно к ст. 10 ГК 1964 г. (аналогу ст. 18 ГК РФ) О.С. Иоффе справедливо подчеркивал, что не все перечисленные в ней права являются гражданскими и входят в состав гражданской правоспособности в узком смысле (Иоффе О.С. Система гражданского права. С. 109).

*(147) См., напр.: Гражданский кодекс Российской Федерации, часть первая: научно-практический комментарий / под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина, В.П. Мозолина. М., 1996. С. 43 (автор комментария - Л.Б. Максимович).

*(148) См.: Закон РФ от 22 декабря 1992 г. N 4180-I "О трансплантации органов и (или) тканей человека" (с изм. и доп.) // Ведомости РФ. 1993. N 2. Ст. 62; Инструкция по констатации смерти человека на основании диагноза смерти мозга, утв. приказом Минздрава России от 20 декабря 2001 г. N 460 // Российская газета. 2002. 30 янв.

*(149) См.: Новицкий И.Б. Римское право (по изд. 1972 г.). М., 1997. С. 47-48.

*(150) См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М., 1995. С. 80-85.

*(151) Правосубъектность, по мнению О.С. Иоффе, сходна с субъективным правом в том, что то и другое представляют собой меру дозволенного поведения, однако правосубъектность исчерпывается этим (а потому есть отношение между лицом и государством), тогда как субъективное право - еще и возможность требовать определенного поведения от обязанных лиц (т.е. отношение между правообладателем, с одной стороны, государством и обязанными лицами - с другой) (см.: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 104-105).

М.В. Кротов не признает правосубъектность субъективным правом из-за ее абстрактности (см.: Гражданское право. В 3 т./ под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1. М., 2003. С. 113 (автор главы - М.В. Кротов)). Есть, однако, и противоположные мнения (см.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: научно-практический комментарий / под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина, В.П. Мозолина. С.43 (автор комментария - Л.Б. Максимович); Гражданское право. В 4 т./ под ред. Е.А. Суханова. М., 2004. Т. 1. С. 146-147, 156 (авторы главы - С.М. Корнеев, А.Е. Шерстобитов)).

*(152) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / под ред. О.Н. Садикова. М., 1997. С. 71 (автор комментария - М. Г. Масевич).

*(153) Не случайно зарубежный законодатель говорит о правоспособности в разделе, посвященном лицам, тогда как о дееспособности - в разделе, посвященном сделкам (например, § 1, 104 Deutsches Burgerliches Gesetzbuch).

*(154) Возраст гражданина - основополагающий критерий дифференциации его дееспособности, однако в разные исторические периоды закон по-разному определял зависимость дееспособности гражданина от его возраста. Так, сегодняшней группе малолетних, которая подразделяется на две подгруппы - лиц до 6 лет и от 6 до 14 лет (см. ст. 28 ГК), в ГК 1922 г. соответствовали лица до 14 лет (ст. 9), а в ГК 1964 г. - лица до 15 лет (ст. 14), при этом ни те ни другие не имели внутренней градации.

*(155) Данное последствие недействительности сделки является общим правилом (п. 2 ст. 167 ГК) и именуется двусторонней реституцией. Сделка, совершенная малолетним, может быть признана действительной, если: а) она совершена к выгоде малолетнего; б) законные представители инициировали судебную процедуру признания ее действительной; в) суд признал ее действительность (ст. 172 ГК). Такая специальная процедура "оздоровления" сделки именуется санацией (конвалидацией).

*(156) См.: Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой /под ред. В.П. Мозолина, М.Н. Малеиной. С. 70 (автор комментария - М.Н. Малеина).

*(157) Прежде лица до 15 лет могли самостоятельно вносить вклады в кредитные учреждения и распоряжаться ими (ст. 14 ГК 1964 г.). Поскольку в п. 2 ст. 28 ГК о такой сделке ничего не сказано, однако она по какой-то причине особо упомянута в п. 2 ст. 26 ГК (т.е. в контексте дееспособности несовершеннолетних в возрасте от 14 до 18 лет), можно предположить, что сегодня лица в возрасте от 6 до 14 лет не вправе самостоятельно вносить вклады в кредитные учреждения и распоряжаться ими. Тем не менее внесение вклада в кредитное учреждение и распоряжение им вполне может охватываться теми двумя категориями сделок, которые прямо названы в п. 2 ст. 28 ГК: открытие вклада и последующее распоряжение им может быть сделкой по распоряжению средствами (подп. 3), а выплачиваемый банком процент на вклад - сделкой, направленной на безвозмездное получение выгоды (подп. 2). Кстати, ни ГК (гл. 44), ни гл. 6 ФЗ от 12 декабря 1990 г. N 395-I "О банках и банковской деятельности" (в ред. от 3 февраля 1996 г.) (СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492) не предъявляют каких-либо требований к возрасту вкладчиков.

*(158) Гражданское право. В 4 т./ под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. С. 166-167 (авторы главы - С.М. Корнеев, А.Е. Шерстобитов).

*(159) См.: Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой /под ред.В.П. Мозолина, М.Н. Малеиной. С. 69 (автор комментария - М.Н. Малеина).

*(160) См.: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 125-126.

*(161) См.: Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой /под ред. В.П. Мозолина, М.Н. Малеиной. С. 66 (автор комментария - М.Н. Малеина).

*(162) Современный законодатель не решает вопрос, может ли лицо в возрасте от 14 до 18 лет распоряжаться имуществом, приобретенным на заработок, стипендию и иной доход. При этом речь не идет о мелких бытовых и иных сделках, которые самостоятельно могут совершать даже малолетние. В условиях действия ч. 2 ст. 13 ГК 1964 г. О.С. Иоффе не допускал такую возможность, поскольку право несовершеннолетнего распоряжаться заработком или стипендией - само по себе исключение из общего правила, а исключительные нормы не подлежат распространительному толкованию (Иоффе О.С. Указ. соч. С. 122). Сегодня данное правило едва ли утратило свой исключительный характер. В условиях рыночной экономики и изменений, произошедших в правовом регулировании гражданского оборота, эта возможность признается и объясняется смыслом закона (Гражданское право. В 4 т./ под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. С. 163 (авторы главы - С.М. Корнеев, А.Е. Шерстобитов)).

*(163) Ранее законодатель оставлял открытым вопрос об имущественной ответственности лиц в возрасте от 15 до 18 лет по сделкам, ограничиваясь регламентацией их ответственности за причинение вреда (ст. 13, 451 ГК 1964 г.).

*(164) Название данной статьи явно не соответствует ее содержанию, которое упускает из виду ответственность за нарушение абсолютных прав (см.: Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / под ред. В.П. Мозолина, М.Н. Малеиной. С. 60 (автор комментария - М.Н. Малеина)).

*(165) Закон устанавливает следующие основания недействительности брака: отсутствие взаимного добровольного согласия на вступление в брак, недостижение брачного возраста, наличие предыдущего не расторгнутого брака, а также родственных отношений или отношений усыновления, недееспособность, сокрытие венерической болезни или ВИЧ, заключение фиктивного брака. Брак признается недействительным судом со дня его заключения (ст. 27 СК).

*(166) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / под ред. О.Н. Садикова. С. 81 (автор комментария - М.Г. Масевич).

*(167) См.: ФЗ от 8 мая 1996 г. N 41-ФЗ "О производственных кооперативах" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1996. N 20. Ст. 2321.

*(168) См.: Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой /под ред. В.П. Мозолина, М.Н. Малеиной. С. 68 (автор комментария - М.Н. Малеина).

*(169) См.: п. 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

*(170) См. также: п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 4 июля 1997 г. N 9 "О применении судами законодательства при рассмотрении дел об установлении усыновления".

*(171) Прежде вопрос об ограничении дееспособности несовершеннолетних в возрасте от 15 до 18 лет могли инициировать любые заинтересованные лица, а также общественные организации, при этом сам вопрос решался в административном порядке органами опеки и попечительства (ч. 3 ст. 13 ГК 1964 г.). Современный судебный порядок решения данного вопроса и явное ограничение круга заявителей свидетельствуют об усилении охраны прав и интересов несовершеннолетних.

*(172) Поскольку согласно п. 4 ст. 26 ГК дееспособность граждан в возрасте от 14 до 18 лет может быть ограничена при наличии любых достаточных оснований, ст. 30 ГК, содержащая вполне определенное основание ограничения дееспособности, касается только полностью дееспособных граждан. Ограничение дееспособности по ст. 30 ГК сопряжено именно с приобретением полной дееспособности, а не с наступлением совершеннолетия (что, как известно, не всегда совпадает). Именно поэтому нельзя согласиться с М.Г. Масевич в том, что эмансипированного (и полностью дееспособного) гражданина имеет смысл ограничивать в дееспособности по всякому достаточному основанию, т.е. по п. 4 ст. 26 ГК (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / под ред. О.Н. Садикова. С. 82 (автор комментария - М.Г. Масевич)). Во-первых, это противоречит самому п. 4 ст. 26 ГК, который не распространяется на лиц, приобретших полную дееспособность досрочно. Во-вторых, столь легкая и произвольная "нейтрализация" правилом п. 4 ст. 26 ГК эмансипации как исключительной по характеру стимулирующей меры никак не способствовала бы упрочению ее авторитета.

*(173) См.: п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 4 мая 1990 г. N 4 "О практике рассмотрения судами Российской Федерации дел об ограничении дееспособности граждан, злоупотребляющих спиртными напитками или наркотическими средствами" (с изм. и доп.).

*(174) Статья 30 ГК запрещает совершать без согласия попечителя все сделки (кроме мелких бытовых), тогда как согласно ст. 176 ГК оспорена может быть только распорядительная сделка, совершенная без согласия попечителя.

*(175) См.: Закон РФ от 2 июля 1992 г. N 3185-I "О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании" (с изм. и доп.) // Ведомости РФ. 1992. N 33. Ст. 1913 (далее - Закон о психиатрической помощи).

*(176) Так, согласно ст. 6 Закона о психиатрической помощи психическое расстройство гражданина может препятствовать выполнению отдельных видов профессиональной деятельности и деятельности, связанной с источником повышенной опасности (ст. 1079 ГК). В этом случае гражданин по решению врачебной комиссии, уполномоченной на то органом здравоохранения, на основании оценки состояния его психического здоровья и в соответствии с перечнем психиатрических противопоказаний может быть признан временно (на срок до пяти лет и с правом последующего переосвидетельствования) профессионально непригодным. Перечень психиатрических противопоказаний утверждается Правительством РФ и периодически (не реже раза в пять лет) пересматривается с учетом опыта и научных достижений. Решение врачебной комиссии может быть обжаловано в суд.

*(177) См.: Инструкция об организации производства судебно-психиатрических экспертиз в отделениях судебно-психиатрической экспертизы государственных психиатрических учреждений, утв. приказом Минздравсоцразвития России от 30 мая 2005 г. N 370.

*(178) Сделка, самостоятельно совершенная недееспособным гражданином, может быть признана действительной (т.е. санирована или конвалидирована), если: она была совершена к выгоде недееспособного гражданина; опекун недееспособного гражданина инициировал судебную процедуру признания ее действительной; суд признал ее действительность (п. 2 ст. 171 ГК).

*(179) До принятия ГК эти вопросы регулировались семейным законодательством.

*(180) Согласно п. 4 ст. 35 ГК воспитательные, лечебные учреждения, учреждения социальной защиты населения и другие аналогичные учреждения могут быть опекунами или попечителями только в отношении тех граждан, которые нуждаются в опеке или попечительстве и которые находятся или помещены в эти учреждения. В то же время в ГК иногда говорится об образовательных, воспитательных, лечебных или иных учреждениях, обязанных осуществлять надзор за малолетними (пп. 3, 4 ст. 1073 ГК), и об организациях, обязанных осуществлять надзор за недееспособными (пп. 1, 2 ст. 1076 ГК). Но если в ст. 1073 ГК последовательно идет речь об "опеке" (п. 1), "опеке по закону" (п. 2) и "надзоре" (п. 3), то в ст. 1076 ГК речь, как видно, идет только об опеке, в том числе опеке по закону.

*(181) За рамками п. 3 ст. 31 ГК опека может назначаться в отношении детей, родители которых являются лицами моложе 16 лет. В этом случае опека устанавливается до достижения родителями 16-летнего возраста. Опекун осуществляет воспитание ребенка совместно с его несовершеннолетними родителями, а возникающие при этом разногласия разрешаются органом опеки и попечительства (ст. 62 СК).

*(182) См.: Гражданский кодекс Российской Федерации, Часть первая: Научно-практический комментарий / под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина, В.П. Мозолина. С. 85 (автор комментария - О.А. Хазова).

*(183) Там же. С. 90, 91 (автор комментария - А.М. Нечаева).

*(184) По мнению одних авторов, признание безвестно отсутствующим покоится на презумпции жизни, т.е. на предположении, о том что гражданин жив (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / под ред. О.Н. Садикова. С. 109 (автор комментария - М.Г. Масевич)), других - суд лишь устанавливает и констатирует факт безвестного отсутствия. Факт в отличие от презумпции не может быть опровергнут, а поскольку установленный факт безвестного отсутствия не колеблет даже последующая явка или обнаружение гражданина, признание безвестно отсутствующим не связано ни с какой презумпцией вообще.

*(185) По современному законодательству объектом доверительного управления является только та часть имущества, которая требует постоянного управления.

*(186) См.: ФЗ от 17 декабря 2001 г. N 173-ФЗ "О трудовых пенсиях в Российской Федерации" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2001. N 52 (ч. I). Ст. 4920.

*(187) Объявление гражданина умершим следует отличать от установления такого имеющего юридическое значение факта, как факт смерти гражданина в определенное время и при определенных обстоятельствах в случае отказа органов ЗАГС в регистрации смерти (ср. подп. 3 п. 1 ст. 262 и подп. 8 п. 2 ст. 264 ГПК). Хотя оба эти вопроса рассматриваются судом в порядке особого производства, объявление гражданина умершим основано на предположении (презумпции) о вероятной его смерти и отсутствии каких-либо на этот счет доказательств, а установление факта смерти - на доказательствах его смерти. Кроме того, при объявлении гражданина умершим днем его смерти считается день вступления в законную силу решения суда, а в некоторых случаях и по усмотрению суда - день его предполагаемой гибели (п. 3 ст. 45 ГК). При установлении факта смерти днем смерти считается день фактического ее наступления. Поэтому, если установлено, что пропавший гражданин был пассажиром затонувшего судна, при этом он не был обнаружен ни в числе погибших, ни среди спасшихся, его следует объявлять умершим. Но если при сходных обстоятельствах есть очевидцы его гибели, следует устанавливать факт смерти.

*(188) Говоря иначе, если имела место его вина в форме умысла относительно умолчания известных ему фактов о месте нахождения лица. С такой виной едва ли не во всех случаях сопряжен корыстный мотив (стать наследником имущества).

*(189) Таким образом, в абз. 2 п. 2 ст. 46 ГК сформулирован самостоятельный способ приобретения права собственности и одновременно оригинальный фактический состав, ограничивающий виндикацию (ст. 301 ГК). Правило абз. 2 п. 2 ст. 46 ГК отличается от правила п. 1 ст. 302 ГК: в первом случае первопричиной является объявление гражданина умершим, во втором - выбытие имущества из владения собственника (или лица, которому оно передано собственником во владение) по его воле; в первом случае ответчик является недобросовестным, если знал о том, что гражданин, объявленный умершим, на самом деле жив, во втором - ответчик является добросовестным, если не знал и не мог знать о приобретении имущества от неуправомоченного отчуждателя. И это не все существующие между ними различия.

*(190) Подробнее см.: Ровный В.В. Понятие и признаки предпринимательской деятельности (гражданско-правовой аспект). Иркутск, 1998.

*(191) ГК исключил из закрытого перечня коммерческих организаций индивидуальные (семейные) частные предприятия (см.: ст. 8 Закона РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности" (с изм. и доп.) // Ведомости РФ. 1990. N 30. Ст. 418). Согласно п. 5 ст. 6 Закона "О введении в действие Части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" они должны были до 1 июля 1999 г. преобразоваться в хозяйственные товарищества, общества или кооперативы либо ликвидироваться (а по истечении этого срока - подлежали ликвидации в судебном порядке).

*(192) См.: постановление Правительства РФ от 17 мая 2002 г. N 319 "Об уполномоченном федеральном органе исполнительной власти, осуществляющем государственную регистрацию юридических лиц, крестьянских (фермерских) хозяйств, физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2002. N 20. Ст. 1872; Положение о федеральной налоговой службе, утв. постановлением Правительства РФ от 30 сентября 2004 г. N 506 (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2004. N 40. Ст. 3961.

*(193) См.: постановление Правительства РФ от 16 октября 2003 г. N 630 "О Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей, правилах хранения в единых государственных реестрах юридических лиц и индивидуальных предпринимателей документов (сведений) и передачи их на постоянное хранение в государственные архивы, а также о внесении изменений и дополнений в постановления Правительства РФ от 19 июня 2002 г. N 438 и 439" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2003. N 43. Ст. 4238.

*(194) СЗ РФ. 2003. N 24. Ст. 2249.

*(195) СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190; 2004. N 35. Ст. 3607. Данный Закон предусматривает возможность банкротства всякого гражданина вообще. К отношениям, связанным с банкротством гражданина, применяются правила о банкротстве юридических лиц с учетом особенностей гл. X Закона (ст. 202). Однако положения о банкротстве граждан сегодня действуют только в отношении граждан-предпринимателей и крестьянских (фермерских) хозяйств с учетом особенностей § 2 и 3 гл. X Закона о банкротстве. В отношении граждан, не являющихся предпринимателями, положения о банкротстве вступают в силу со дня вступления в силу федерального закона о внесении соответствующих изменений и дополнений в федеральные законы (п. 2 ст. 231 Закона о банкротстве).

*(196) Особый статус имеют залоговые кредиторы, т.е. кредиторы по обязательствам, обеспеченным залогом имущества банкрота (п. 3 ст. 211 Закона о банкротстве). Вообще говоря, требования залоговых кредиторов учитываются в составе требований кредиторов третьей очереди. Однако в рамках кредиторов данной очереди их требования удовлетворяются за счет стоимости предмета залога преимущественно перед всеми прочими кредиторами, за исключением обязательств перед кредиторами первой и второй очереди, права требования по которым возникли до заключения соответствующего договора залога. Требования залоговых кредиторов, не удовлетворенные за счет средств, полученных от продажи предмета залога, уже не имеют преимуществ и удовлетворяются в составе требований кредиторов третьей очереди в общем порядке (абз. 5 п. 4 ст. 134, пп. 1, 2 ст. 138 Закона о банкротстве).

*(197) Подробнее о взглядах на существо юридического лица см.: Суворов Н.С. Об юридических лицах по римскому праву (по изд. 1900 г.). М., 2000; Козлова Н.В. Понятие и сущность юридического лица. Очерк истории и теории. М., 2003.

*(198) См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. В 2 ч. (по изд. 1902 г.). М., 1997. Ч. 1. С. 118-122; Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М., 1995. С. 89; Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права (по изд. 1917 г.). М., 1998. С. 157.

*(199) См.: Аскназий С.И. Основные вопросы теории социалистического гражданского права: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук // Вестник Ленинградского университета. 1947. N 12. С. 98-99.

*(200) См.: Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. М.; Л., 1948. С. 657, 665 и след.

*(201) См.: Толстой Ю.К. Содержание и гражданско-правовая защита права собственности в СССР. Л., 1955. С. 88-89.

*(202) См.: Лаптев В.В. Субъекты хозяйственного права // Сов. государство и право. 1975. N 4. С. 87-88.

*(203) См.: Красавчиков О.А. Сущность юридического лица // Сов. государство и право. 1976. N 1. С. 47-49, 51-52.

*(204) См.: Суханов Е.А. Система юридических лиц // Сов. государство и право. 1991. N 11. С. 44.

*(205) См.: Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. М., 2005. С. 3, 4.

*(206) Далее по тексту настоящей главы будут использоваться следующие Федеральные законы:

от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1;

от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1998. N 7. Ст. 785;

от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2002. N 48. Ст. 4746;

от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 145;

от 11 июля 2001 г. N 95-ФЗ "О политических партиях" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2001. N 29. Ст. 2950;

от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190;

от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3431.

Для краткости они будут именоваться соответственно Закон об АО, Закон об ООО, Закон о предприятиях, Закон о некоммерческих организациях, Закон о политических партиях, Закон о банкротстве, Закон о регистрации.

*(207) См.: Красавчиков О.А. Указ. соч. С. 53.

*(208) Удачность термина "организационно-правовая форма" спорна (см.: Зинченко С.А., Шапсугов Д.Ю., Корх С.Э. Предпринимательство и статус его субъектов в современном российском праве. Ростов-на-Дону, 1999. С. 121-124).

*(209) Часть четвертая Гражданского кодекса вводится в действие с 1 января 2008 г. До этого момента действуют: Положение о фирме, утв. постановлением ЦИК и СНК СССР от 22 июня 1927 г. // СЗиР РКП СССР. 1927. N 40. Ст. 395; Закон РФ от 23 сентября 1992 г. N 3520-I "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товара" (с изм. и доп.) // Ведомости РФ. 1992. N 42. Ст. 2322. Фирмы юридических лиц, не соответствующие правилам § 1 гл. 76 ГК, подлежат приведению в соответствие с этими правилами при первом после 1 января 2008 г. изменении их учредительных документов (ст. 14 Закона о введении в действие Части четвертой ГК).

*(210) См.: ФЗ от 3 ноября 2006 г. N 174-ФЗ "Об автономных учреждениях" // СЗ РФ. 2006. N 45. Ст. 4626.

*(211) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред. О.Н. Садикова. М., 1997. С. 117 (автор комментария - В.А. Рахмилович).

*(212) Подробнее см.: Перевалова И.В. Имущественная обособленность филиалов и представительств // Правовой режим имущества субъектов предпринимательской деятельности / под ред. В.С. Белых. М., 2006. С. 133-149.

*(213) ФЗ от 12 января 1996 г. N 10-ФЗ "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 148 (далее - Закон о профсоюзах).

*(214) Подробнее вопрос об ответственности юридического лица, связанный с его организационно-правовой формой, раскрыт в § 2 (см. рубрику "Деликтоспособность").

*(215) В.П. Мозолин - противник данной классификации - заметил следующее: а) поскольку деление прав учредителей (участников) на вещные и обязательственные в п. 2 ст. 48 ГК не основано на едином критерии, возможны случаи одновременного их сочетания; б) обязательственные права, о которых идет речь в абз. 2 п. 2 ст. 48 ГК, противоречат понятию обязательства (ст. 307 ГК) и в действительности представляют собой права, основанные на разнообразных внутренних отношениях участия (членства); в) правило абз. 3 п. 2 ст. 48 ГК, правильное по существу, имеет одностороннюю формулировку, так как наличие у учредителя юридического лица вещного права в отношении его имущества не исключает одновременной обязательственной связи между учредителем и юридическим лицом; г) учредители (участники) юридических лиц, упомянутых в п. 3 ст. 48 ГК, могут иметь внутренние (членские) имущественные права и обязанности, и только в отдельных случаях они могут состоять с юридическим лицом в обязательственных отношениях (см.: Гражданский кодекс РФ. Часть первая: Научно-практический комментарий / под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина, В.П. Мозолина. М., 1996. С. 100-101; Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу РФ, Части первой / под ред. В.П. Мозолина, М.Н. Малеиной. М., 2004. С. 99-101 (автор комментария в том и в другом случаях - В.П. Мозолин)).

Неточность редакции п. 2 ст. 48 ГК, по мнению В.А. Рахмиловича, состоит в том, что сохранение за учредителем (участником) вещного права в отношении имущества юридического лица возможно и за рамками унитарных предприятий и учреждений, например, в хозяйственных товариществах и обществах, если учредители (участники) вносят в их складочный (уставный) капитал не вещь, а право пользования ею (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, Части первой (постатейный) / под ред. О.Н. Садикова. С. 117-118 (автор комментария - В.А. Рахмилович)).

*(216) Законодатель отказался от традиционного понятия "финансируемое собственником учреждение" в пользу более общего - "учреждение". Согласно абз. 3 п. 2 ст. 120 ГК только так называемые частные и бюджетные учреждения сохранили признак полного или частичного финансирования собственником, при этом порядок финансового обеспечения бюджетных (государственных и муниципальных) учреждений должен определять закон.

*(217) Между тем и эта классификация не свободна от критики. Так, по мнению В.А. Рахмиловича, используемый законом для отграничения коммерческих организаций от некоммерческих целевой признак (п. 1 ст. 50 ГК) является практически малопригодным, а присущий некоммерческим организациям признак осуществления предпринимательской деятельности лишь постольку, поскольку это служит достижению их целям и соответствует этим целям (абз. 2 п. 3 ст. 50 ГК) - весьма неопределенным. Признаком, отличающим коммерческую организацию от некоммерческой, по его мнению, является только свобода распоряжения полученной прибылью и право распределять ее между участниками - право, присущее только коммерческим организациям (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части первой (постатейный) / под ред. О.Н. Садикова. С. 122 (автор комментария - В.А. Рахмилович)).

*(218) Подробнее см.: Беляев К.П. Некоммерческие организации в системе юридических лиц // Цивилистические записки. М.; Екатеринбург, 2004. Вып. 3. С. 390-405.

*(219) Таким образом, вывод об универсальной правоспособности коммерческих организаций за указанными изъятиями очевиден и признается большинством авторов. Но есть и другое мнение, согласно которому законодатель лишь дифференцирует специальную правоспособность всякой коммерческой организации на несколько видов (см.: Зинченко С.А., Шапсугов Д.Ю., Корх С.Э. Указ. соч. С. 115-119; Зинченко С.А., Галов В.В. Представительство в гражданском и предпринимательском праве России. Ростов н/Д., 2004. С. 119). С таким суждением согласиться нельзя.

Во-первых, цель получения прибыли как родовая характеристика всех коммерческих организаций, которую пытаются использовать для обоснования их специальной правоспособности, на самом деле используется законом в качестве признака предпринимательской деятельности и критерия дифференциации коммерческих и некоммерческих организаций (абз. 3 п. 1 ст. 2, п. 1 ст. 50 ГК), поэтому данная цель является настолько общей, что не может обеспечивать специальную правоспособность организации, т.е. решение более частного вопроса. Говоря иначе, правила абз. 1 п. 2 ст. 52 ГК не корреспондируют правилу п. 1 ст. 50 ГК и имеют в виду другие (более узкие и конкретные) цели, которые в одних случаях должны, а в других - могут быть определены в учредительных документах организации и свидетельствуют о ее специальной правоспособности.

Во-вторых, абз. 1 п. 1 ст. 49 ГК закрепляет общее правило о специальной правоспособности юридического лица, а в абз. 2 из него сделано исключение только для меньшей части из всего многообразия юридических лиц - некоторых коммерческих организаций. Первое предложение абз. 1 п. 2 ст. 52 ГК также закрепляет общее правило о сведениях, которые должны иметь место в учредительных документах юридического лица, а уже следующее предложение дополняет эти сведения предметом и целями деятельности, при этом данное дополнение сформулировано законом с учетом исключения, предусмотренного в абз. 2 п. 1 ст. 49 ГК. Таким образом, правила п. 1 ст. 49 и абз. 1 п. 2 ст. 52 ГК соответствуют (корреспондируют) друг другу.

В-третьих, даже в тех коммерческих организациях, которые согласно абз. 2 п. 1 ст. 49 ГК могут иметь права и нести обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, и согласно второму предложению абз. 1 п. 2 ст. 52 ГК не обязаны определять предмет и цели своей деятельности, учредители могут предусмотреть предмет и определенные цели деятельности (третье предложение абз. 1 п. 2 ст. 52 ГК).

*(220) См.: ст. 74 ФЗ от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2002. N 28. Ст. 2790.

*(221) Правило о субсидиарной ответственности собственника учреждения по обязательствам последнего касается только частных и бюджетных учреждений (абз. 4 п. 2 ст. 120 ГК) и не касается автономных учреждений (абз. 5 п. 2 ст. 120 ГК, п. 5 ст. 2 Закона об автономных учреждениях).

*(222) Любопытные правила содержит ст. 11 Закона о политических партиях, согласно которым: а) политическая партия создается свободно, без разрешений органов государственной власти и должностных лиц и считается созданной со дня принятия учредительным съездом решений о ее создании, образовании ее региональных отделений более чем в половине субъектов РФ, принятии устава и программы, формировании руководящих и контрольно-ревизионных органов (при этом делегаты учредительного съезда политической партии являются учредителями данной партии); б) со дня создания политическая партия осуществляет организационную и информационно-пропагандистскую деятельность, связанную с формированием ее региональных отделений и получением документа, подтверждающего факт внесения записи о ней в Единый государственный реестр юридических лиц.

Вопреки мнению И.В. Елисеева отмеченное едва ли подтверждает на единичном примере существование самостоятельного - явочного - способа возникновения юридического лица (см.: Гражданское право. В 3 т./ под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2003. Т. 1. С. 157 (автор главы - И.В. Елисеев)). Не следует забывать, что в силу ст. 15 того же Закона политическая партия и ее региональные отделения подлежат государственной регистрации, явочный же порядок исключает государственную регистрацию в принципе. Поэтому следует признать одно из двух: или ст. 11 Закона о политических партиях имеет в виду совсем не то "создание", о котором говорится в абз. 1 п. 3 ст. 49 и п. 2 ст. 51 ГК (и с которым связывается возникновение правоспособности юридического лица), или ее редакция противоречит правилам абз. 1 п. 3 ст. 49 и п. 2 ст. 51 (которые ввиду их императивной формулировки не предполагают исключений).

*(223) См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: научно-практический комментарий / под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина, В.П. Мозолина. С. 109 (авторы статьи - В.П. Мозолин, А.П. Юденков).

*(224) См.: постановление Правительства РФ от 17 мая 2002 г. N 319 "Об уполномоченном федеральном органе исполнительной власти, осуществляющем государственную регистрацию юридических лиц, крестьянских (фермерских) хозяйств, физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2002. N 20. Ст. 1872; Положение о федеральной налоговой службе, утв. постановлением Правительства РФ от 30 сентября 2004 г. N 506 (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2004. N 40. Ст. 3961.

*(225) См.: Положение о федеральной регистрационной службе, утв. указом Президента РФ от 13 октября 2004 г. N 1315 (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2004. N 42. Ст. 4110.

*(226) См.: Закон РФ от 2 декабря 1990 г. N 395-I "О банках и банковской деятельности" (в ред. ФЗ от 24 июля 2007 г. N 214-ФЗ (с изм. и доп.)) // СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492.

*(227) См.: ст. 38 ФЗ от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" // СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. I). Ст. 3434.

*(228) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, Части первой (постатейный) / под ред. О.Н. Садикова. С. 141 (автор комментария - В.А. Рахмилович).

*(229) Закон исключает отсюда требования граждан по возмещению убытков в форме упущенной выгоды и по уплате сумм финансовых санкций, а также граждан-предпринимателей (ст. 23 ГК), адвокатов и нотариусов, использующих банковские счета для ведения предпринимательской (профессиональной) деятельности. Указанные кредиторы являются кредиторами четвертой очереди.

*(230) См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: научно-практический комментарий / под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина, В.П. Мозолина. С. 127 (авторы комментария - В.П. Мозолин, А.П. Юденков).

*(231) См.: ФЗ от 8 мая 1996 г. N 41-ФЗ "О производственных кооперативах" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1996. N 20. Ст. 2321.

*(232) См.: Закон РФ от 19 июня 1992 г. N 3085-I "О потребительской кооперации (потребительских обществах, их союзах в Российской Федерации)" (с изм. и доп.) // Ведомости РФ. 1992. N 30. Ст. 1788.

*(233) Среди кредиторов третьей очереди особняком (как и при обычной ликвидации) стоят залоговые кредиторы, требования которых удовлетворяются за счет стоимости предмета залога преимущественно перед иными кредиторами, за исключением обязательств перед кредиторами первой и второй очереди, права требования по которым возникли до заключения соответствующего договора залога.

*(234) См.: ФЗ от 25 февраля 1999 г. N 40-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" (с изм. и доп. ) // СЗ РФ. 1999. N 9. Ст. 1097.

*(235) Далее - товарищество. Подробнее см.: Москва Л., Ровный В. Полное товарищество в современном польском и российском праве (сравнительный анализ) // Гражданское законодательство / под ред. А.Г. Диденко. Алматы, 2006. Вып. 24. С. 20-83.

*(236) См.: Гражданское право. В 4 т./ под ред. Е.А. Суханова. М., 2004. Т. 1. С. 272 (автор главы - Е.А. Суханов).

*(237) См.: Кураев В.Н. Правовое положение хозяйственных товариществ: авто-реф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 1997. С. 7-8, 22.

*(238) Есть мнение, что вплоть до момента регистрации нового субъекта права между учредителями существует простое товарищество, а в отношениях между учредителем и еще не созданным юридическим лицом - особый случай ведения чужих дел без поручения (причем в интересах не только будущего юридического лица, но и самих учредителей). Указывается также, что решение учредителей о создании юридического лица само по себе может иметь конституирующее значение для возникновения "предварительного юридического лица" - правоспособного, но не дееспособного субъекта права, что влечет целесообразность двойной регистрации юридического лица - предварительной и окончательной (см.: Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица по российскому гражданскому праву: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2004. С. 22-23, 30, 36).

*(239) См.: ФЗ от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3431. Здесь и далее - Закон о регистрации.

*(240) На этот счет есть и иные мнения (см.: Козлова Н.В. Учредительный договор о создании коммерческих обществ и товариществ: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1993. С. 18).

*(241) Участник вправе отказаться от участия в товариществе, учрежденном на неопределенный срок, заявив об этом не менее чем за шесть месяцев до фактического выхода (стороны не могут изменить этот срок ввиду императивности правила). Участник может досрочно отказаться от участия в товариществе, созданном на определенный срок, правда, только при наличии уважительной причины (см. ст. 77 ГК).

*(242) Этот вопрос предлагается отдать на исключительное усмотрение учредителей (см.: Кураев В.Н. Указ. соч. С. 8, 18-19). Известно мнение, что полные товарищи в силу специфики ответственности вправе (но не обязаны) вносить вклады (см.: Козлова Н.В. Указ. соч. С. 29).

*(243) См.: Фомичева С.В. Изменения в полном товариществе // Очерки по торговому праву / под ред. Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 1998. Вып. 5. С. 110.

*(244) Это правило касается также наследника (правопреемника) выбывшего участника: не став членом товарищества, он тем не менее отвечает по обязательствам товарищества перед третьими лицами, по которым отвечал бы выбывший товарищ, в пределах перешедшего к нему имущества последнего (абз. 3 п. 2 ст. 78 ГК). Предусмотренный в абз. 2 п. 2 ст. 75 ГК срок является сокращенным сроком исковой давности (п. 1 ст. 197 ГК), который установлен для специального случая - ответственности участника, выбывшего из товарищества, в условиях когда само товарищество продолжает существовать с оставшимся составом участников. Поэтому при решении всех прочих вопросов (в частности, солидарно-субсидиарной ответственности участников товарищества) за отсутствием оговорки закона об ином надлежит исходить из общего - трехлетнего - срока исковой давности (ст. 196 ГК).

*(245) См.: Козлова Н.В. Указ. соч. С. 11, 15-16, 25-27.

*(246) Далее - коммандита. Подробнее см.: Москва Л., Ровный В. Товарищество на вере (коммандитное товарищество) в современном польском и российском праве // Правоведение. 2006. N 1. С. 81-116.

*(247) См.: Кураев В.Н. Указ. соч. С. 10-11, 20, 23.

*(248) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, Части первой (постатейный) / под ред. О.Н. Садикова. М., 1997. С. 177-178 (автор статьи - Г.Е. Авилов).

*(249) Ср. соотв.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, Части первой (постатейный) / под ред. О.Н. Садикова. С. 178 (автор комментария - Г.Е. Авилов); Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, Части первой / под ред. В.П. Мозолина, М.Н. Малеиной. М., 2004. С. 178 (автор комментария - Ю.П. Свит).

*(250) Это не касается случаев, когда участниками коммандиты являются физическое лицо (вкладчик) и созданное им одночленное хозяйственное общество (полный товарищ): никаких запретов в отношении этих двух - формально разных субъектов права - закон не устанавливает.

*(251) Закон не уточняет, имеется в виду возврат вклада в натуре или его эквивалента. Это должен решать учредительный договор коммандиты, определяя порядок возврата вклада (подп. 3 п. 2 ст. 85 ГК). Если вкладом были деньги или другие родовые (юридически заменимые) вещи, вопрос о характере выплаты вклада не возникает, однако вернуть в натуре индивидуально-определенную вещь можно, если в складочный капитал коммандиты вкладчик передал право пользования ею.

*(252) См.: Кураев В.Н. Указ. соч. С. 8, 18-19.

*(253) См.: Козлова Н.В. Указ. соч. С. 29; Бортников С.П. Некоторые проблемы
правового положения товарищества на вере (коммандитного товарищества):
автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Самара, 1996. С. 18.

*(254) См.: Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой /под ред. В.П. Мозолина, М.Н. Малеиной. С. 180 (автор комментария - Ю.П. Свит).

*(255) Далее - кооператив.

*(256) СЗ РФ. 1996. N 20. Ст. 2321 (далее - Закон о ПК).

*(257) СЗ РФ. 1995. N 50. Ст. 4870 (далее - Закон о сельхозкооперации).

*(258) См.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права (по изд. 1896 г.). В 3 т. М., 2003. Т. 3. С. 494-496.

*(259) Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (по изд. 1914 г.). М., 1994. С. 110, 111, 116. Подробнее см.: Пахман С.В. Обычное гражданское право в России (по изд. 1877, 1879 гг. - соотв. т. 1, 2). М., 2003. С. 205-274.

*(260) Подробнее см.: Абова Т.Е. Производственные кооперативы в России. Правовые проблемы теории и практики // Государство и право. 1998. N 8. С. 73, 74; Тычинин С.В. Гражданско-правовое регулирование потребительской кооперации в России. СПб., 2004. С. 53-123.

*(261) См.: Берсункаев Г.Э. Производственные кооперативы: особенности правового статуса // Правовое положение субъектов предпринимательской деятельности / под ред. В.С. Белых. Екатеринбург, 2002. С. 114-115.

*(262) И только от кооперативных хозяйств (так называемых коопхозов), статус и деятельность которых регулирует Закон о сельхозкооперации, требуется, чтобы их учредителями и членами были главы крестьянских (фермерских) хозяйств (т.е. предприниматели - см. п. 2 ст. 23 ГК) и (или) граждане, ведущие личные подсобные хозяйства.

*(263) Соединительный союз "и" и разделительный "или" использованы одновременно не случайно: поскольку законодатель, формулируя правила п. 4 ст. 109 ГК, едва ли стремился к установлению единого (единообразного) критерия распределения прибыли и ликвидационной квоты (ср. п. 2 ст. 32 Закона "Об акционерных обществах"), критерии их распределения могут совпадать или не совпадать.

*(264) Далее - общество.

*(265) СЗ РФ. 1998. N 7. Ст. 785 (далее - Закон об ООО).

*(266) За отсутствием специальных правил подробнее о солидаритете см. ст. 323-325 ГК, а о субсидиарной ответственности - ст. 399 ГК.

*(267) См.: Гражданское право. В 4 т./ под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. С. 287, 297 (автор главы - Е.А. Суханов).

*(268) СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1 (далее - Закон об АО).

*(269) Далее - общество, открытое (закрытое) общество. Подробнее см.: Тарасов И.Т. Учение об акционерных компаниях (по изд. 1878 г.). М., 2000; Могилевский С.Д. Правовые основы деятельности акционерных обществ. М., 2004.

*(270) В правилах ГК и Закона об АО можно обнаружить следующее расхождение: абз. 1 п. 1 ст. 97 ГК формулирует в качестве признака открытых обществ возможность акционеров отчуждать принадлежащие им акции без согласия других акционеров, в то время как абз. 4 п. 1 ст. 2 Закона об АО говорит о возможности отчуждения акций без согласия других акционеров и общества как о праве всякого акционера (в любом обществе). Как видно, Кодекс при характеристике открытых обществ связывает воедино три разных понятия:а) возможность отчуждения акций без согласия других акционеров; б) открытая подписка на акции (и их свободная продажа); в) отсутствие преимущественного права приобретения акций. Напротив, Закон об АО обособляет первое понятие, признавая за ним универсальный характер, от двух других, которые являются частными и по этой причине квалифицируют открытое общество. Разумеется, отсутствие возможности и необходимости согласовывать отчуждение акций не следует смешивать с отсутствием (в открытых обществах) преимущественного права приобретения акций, однако не менее справедливо другое: преимущественное право приобретения акций (в закрытых обществах) ограничивает свободу их отчуждения и способно блокировать такую свободу.

*(271) См.: Гражданское право. В 4 т./ под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. С. 292 (сноска), 298 (автор главы - Е.А. Суханов).

*(272) СЗ РФ. 1998. N 30. Ст. 3611 (далее - Закон о народных предприятиях).

*(273) Гражданское право. Т. 1 / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2002. С. 188 (автор главы - И.В. Елисеев).

*(274) Подробнее см.: Гражданское право. В 4 т./ под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. С. 301-303 (автор главы - Е.А. Суханов).

*(275) Далее - предприятие. Подробнее см.: Ровный В.В. Модель унитарного предприятия в праве и законодательстве Российской Федерации // Гражданское законодательство / под ред. А.Г. Диденко. Алматы, 2004. Вып. 20. С. 206-229.

*(276) СЗ РФ. 2002. N 48. Ст. 4746 (далее - Закон об УП).

*(277) См.: Корытов С.О. Юридическая природа права хозяйственного ведения: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2000. С. 6, 14-15.

*(278) См.: Гражданское право. В 4 т./ под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. С. 315-319 (автор главы - Е.А. Суханов); Комментарий к Федеральному закону "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" / под ред. М.Ю. Тихомирова. М., 2003. С. 4, 20 (автор комментария - М.Ю. Тихомиров); Зинченко С.А., Галов В.В. Собственность и производные вещные права: теория и практика. Ростов н/Д., 2003. С. 158-159.

*(279) См.: Ершова И.В. Правовой режим государственного имущества в хозяйственном обороте: теоретические основы и пути совершенствования: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2001. С. 7, 19, 32-33.

*(280) См.: Толстой Ю.К. К разработке теории юридического лица на современном этапе // Проблемы современного гражданского права / под ред. В.Н. Литовкина, В.А. Рахмиловича. М., 2000. С. 109-111.

*(281) Альтернативой предприятию выступает акционерное общество, которое в отличие от предприятия: а) является корпоративной организацией и б) собственником имущества, полученного от участников и приобретенного в результате хозяйственной деятельности; в) имеет по общему правилу универсальную правоспособность.

*(282) Принимая во внимание содержание ст. 6 Закона об УП, запрет на создание дочерних предприятий можно объяснить не столько стремлением законодателя ограничить самостоятельность предприятий и ужесточить контроль за государственным и муниципальным имуществом, сколько логическим продолжением правил, предусмотренных в п. 2 ст. 88 и абз. 2 п. 6 ст. 98 ГК (т.е. борьбой законодателя с так называемым эффектом матрешки).

*(283) Казенные предприятия впервые появились в Указе Президента РФ от 23 мая 1994 г. N 1003 "О реформе государственных предприятий" // СЗ РФ. 1994. N 5. Ст. 393. В скором времени двумя постановлениями Правительства РФ (от 12 августа 1994 г. N 908 и от 6 октября 1994 г. N 1138) были утверждены Типовой устав казенного завода (казенной фабрики, казенного хозяйства), созданного на базе ликвидированного федерального государственного предприятия, и Порядок планирования и финансирования деятельности казенных заводов (казенных фабрик, казенных хозяйств). Известно, что в Указе Президента РФ была реализована точка зрения Госкомимущества России, поэтому приобретение предприятием статуса казенного рассматривалось как санкция за нецелевое использование федеральных средств, нарушение правил использования закрепленной недвижимости, отсутствие прибыли по итогам последних двух лет деятельности. В постановлении Правительства РФ, утвердившем Порядок планирования и финансирования деятельности казенных заводов (казенных фабрик, казенных хозяйств), напротив, победило мнение промышленных ведомств, поэтому казенные предприятия, вначале "попавшие на скамейку штрафников", получили заметные преференции и льготы по сравнению с другими предприятиями (в том числе в вопросах рабочих мест, гарантированных заказов, заработной платы и др.).

*(284) См.: Диденко А.Г. О понятиях "право оперативного управления" и "право хозяйственного ведения" и их законодательном отражении // Гражданское законодательство / под ред. А.Г. Диденко. Алматы, 2003. Вып. 15. С. 68-69.

*(285) См.: п. 40 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением Части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник ВАС. 1996. N 9.

*(286) В связи с этим см.: постановление Правительства РФ от 10 апреля 2002 г. N 228 "О мерах по повышению эффективности использования федерального имущества, закрепленного в хозяйственном ведении федеральных государственных унитарных предприятий" и утвержденные им Правила разработки и утверждения программ деятельности и определения подлежащей перечислению в федеральный бюджет части прибыли федеральных государственных унитарных предприятий // СЗ РФ. 2002. N 15. Ст. 1440.

*(287) См. абз. 3 п. 18 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

*(288) Подробнее см.: Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Индивидуальное и родовое в гражданском праве. М., 2004. С. 83-108.

*(289) См.: постановление Правительства РФ от 31 августа 2000 г. N 649 "Вопросы государственной регистрации прав на недвижимое имущество, находящееся в федеральной собственности" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2000. N 37. Ст. 3718.

*(290) См.: РГ. 2004. 28 янв.

*(291) По мнению некоторых исследователей, запрет в отношении распределения прибыли некоммерческими организациями не распространяется на выручку тех некоммерческих организаций, которые не извлекают прибыли, т.е. не ведут предпринимательскую деятельность.

*(292) Гражданское право: учебник. В 4 т. Т. I / под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд., перераб. и доп., М., 2004. С. 327.

*(293) Как отмечает И.В. Елисеев, "в сегодняшней России большинство некоммерческих организаций, не исключая и финансируемые собственником учреждения, просто вынуждено заниматься предпринимательством, чтобы свести концы с концами" // Гражданское право: учебник. Т. 1. 6-е изд., перераб. и доп. / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К Толстого. М., 2002. С. 776.

*(294) Интернет-сайт МНС: http://www.nalog.ru/html/prog/1UR_2005_01_01.xls

*(295) Законодательство в этой сфере структурировано исходя из сферы деятельности, а не организационных особенностей. Таким образом, правовое положение юридического лица одной и той же организационной формы (например, потребительского кооператива) может несколько отличаться в зависимости от направления его деятельности (в частности, законодательством предусмотрены особенности правового положения сельскохозяйственных жилищных кооперативов).

*(296) CЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 145.

*(297) СЗ РФ. 1995. N 21. Ст. 1930.

*(298) Далеко не все из поименованных в законе разновидностей некоммерческих организаций обладают особенностями, которые объективно выделяли бы их в системе гражданского законодательства и были бы достаточными для признания их самостоятельными организационно-правовыми формами юридических лиц.

*(299) Ведомости РФ. 1992. N 30. Ст. 1797.

*(300) Ведомости РФ. 1992. N 46. Ст. 2615; 2001. N 1 (ч. I). Ст. 2; N 53. (ч. 1). Ст. 5030; 2002. N 52 (ч. I). Ст. 5132; 2003. N 52. (ч. I). Ст. 5038.

*(301) Это положение вызывает справедливую критику ученых (см., напр.: Суханов Е.А. Проблемы развития законодательства о коммерческих организациях // Хозяйство и право. 2002. N 5. С. 53).

*(302) Следует различать термины "учредитель" и "член организации". Учредители есть у всех некоммерческих организаций, даже не основанных на членстве, - это лица, которые приняли решение о создании данного юридического лица. После государственной регистрации организации учредители автоматически становятся ее членами (участниками). Изменение состава учредителей организации в общем случае невозможно, так как это означало бы изменение "задним числом" свершившегося факта.

*(303) СЗ РФ. 1995. N 33. Ст. 3340.

*(304) Ведомости РФ. 1992. N 30. Ст. 1788.

*(305) Исключение составляет ситуация, когда учредители наделят создаваемую организацией не правом собственности на саму вещь, а лишь правомочием пользования ею юридическим лицом (см. п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Бюллетень ВС. 1996. N 9).

*(306) В потребительских кооперативах советом именуется представительный (волеобразующий) орган.

*(307) Под термином "возможности некоммерческой организации" в этом случае понимаются принадлежащие организации имущество, имущественные и неимущественные права, возможности в области предпринимательской деятельности, информация о деятельности и планах, имеющая для нее ценность.

*(308) СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3031.

*(309) СЗ РФ. 1997. N 39. Ст. 4465.

*(310) Термины "член" и "участник" общественного объединения не равнозначны. Участниками общественного объединения являются лица, принадлежащие к нему (поддерживающие его цели или принимающие участие в его деятельности) без обязательного оформления условий своего участия. Членство предполагает более тесную связь: участие этих лиц в деятельности объединения фиксируется документально, члены не только имеют права, но и несут обязанности, предусмотренные уставом. Соответственно законодательство различает два вида общественных объединений - основанные на членстве (в первую очередь общественные организации) и основанные на участии.

*(311) Некоторые виды некоммерческих организаций, например некоммерческие партнерства, являются универсальными, поскольку обладают признаками как той, так и другой группы.

*(312) Эта форма предусмотрена Федеральным законом от 17 июня 1996 г. "О национально-культурной автономии" (с послед. изм. и доп.) // СЗ РФ. 1996. N 25.

*(313) См.: Иванова И.Ю., Либоракина М.И., Толмасова А.К. Налогообложение российских некоммерческих организаций: теория и практика. М., 2004. С. 12.

*(314) Квашонкин А.В. Организационно-правовые формы, создание и регистрация НКО в Российской Федерации. Проблемы и особенности законодательства // Государственное управление. Электронный вестник. 2005. N 6.

*(315) Благотворительной деятельностью могут заниматься организации самых разных организационно-правовых форм, в первую очередь фонды. Вместе с тем закон предусматривает специальную организационно-правовую форму - благотворительную организацию.

*(316) См.: Кумаритова А. Благотворительные организации в гражданском законодательстве // Право и экономика. 2006. N 3.

*(317) Благотворительная деятельность определена как добровольная деятельность граждан и юридических лиц по бескорыстной (безвозмездной или на льготных условиях) передаче гражданам или юридическим лицам имущества, в том числе денежных средств, бескорыстному выполнению работ, предоставлению услуг, оказанию иной поддержки (ст. 1 Закона о благотворительной деятельности).

*(318) СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2102.

*(319) СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918.

*(320) Ведомости РФ. 1992. N 18. Ст. 961.

*(321) Подробнее о товарных биржах см.: Гражданское право: учебник. В 2 т./ под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. М., 1993. С. 276-278.

*(322) Если по решению участников на ассоциацию (союз) возлагается ведение предпринимательской деятельности, такая ассоциация (союз) преобразуется в хозяйственное общество или товарищество в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом, либо может создать для осуществления предпринимательской деятельности хозяйственное общество или участвовать в деятельности такого общества.

*(323) Ведомости РФ. 1993. N 33. Ст. 1309.

*(324) СЗ РФ. 1995. N 49. Ст. 4697.

*(325) СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 148.

*(326) СЗ РФ. 2001. N 29. Ст. 2950.

*(327) При этом более чем в половине субъектов Федерации политическая партия должна иметь региональные отделения численностью не менее 500 членов политической партии. В остальных региональных отделениях численность каждого из них не может составлять менее 250 членов политической партии (ст. 3 Закона о политических партиях).

*(328) В отличие от учреждений подразделения политической партии отвечают по своим обязательствам находящимся в их распоряжении имуществом. При недостаточности указанного имущества субсидиарную ответственность по обязательствам регионального отделения или иного зарегистрированного структурного подразделения политической партии несет политическая партия.

*(329) СЗ РФ. 1995. N 35. Ст. 3506.

*(330) СЗ РФ. 1995. N 50. Ст. 4870.

*(331) СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3420.

*(332) СЗ РФ. 1996. N 25. Ст. 2963; 1998. N 15. Ст. 1794; 2002. N 1 (ч. 1). Ст. 2; N 12. Ст. 1093.

*(333) СЗ РФ. 1998. N 16. Ст. 1801.

*(334) Слово "фонд" используется также в наименованиях коммерческих (например, инвестиционный фонд) и государственных организаций (например, фонд имущества, пенсионный фонд).

*(335) См. постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 сентября 2002 г. N 6609/02 // Вестник ВАС. 2003. N 1.

*(336) СЗ РФ. 2006. N 45. Ст. 4626.

*(337) См. п. 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 июня 2006 г. N 21 "О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами споров с участием государственных и муниципальных учреждений, связанных с применением статьи 120 Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник ВАС. 2006. N 8.

*(338) СЗ РФ. 2003. N 52 (ч. I). Ст. 5029.

*(339) В теории прав "корпорация" - объединение нескольких лиц - традиционно противопоставляется "учреждению", которое имеет единственного учредителя.

*(340) В частности, организационное единство усматривается в структуре РФ, ее субъектов, муниципальных образований как коллективных образований; обособленное имущество - в государственной и муниципальной формах собственности; и т.п. (см. подр.: Гражданское право: учебник / под. ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. Ч. 1. 2-е изд. М., 2002. С. 125-126 (автор главы - А.И. Масляев); Гражданское право: учебник / отв. ред. В.П. Мозолин, А.И. Масляев. Ч. 1. М., 2005. С. 105 (автор главы - А.И. Масляев)).

*(341) В литературе обращается внимание на то, что некоторые классические признаки юридического лица применительно к государству и муниципальным образованиям получают иное наполнение (см. подр.: Гражданское право: учебник / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1. 6-е изд. М., 2005. С. 219 (автор главы - А.А. Иванов)).

*(342) См., напр.: Гражданское право: учебник / отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1. 2-е изд. М., 2004. С. 282 (автор главы - Е.А. Суханов); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред. Н.Д. Егорова, А.П. Сергеева. М., 2005. С. 293 (автор главы - А.П. Сергеев).

*(343) На страницах научной литературы можно встретить мнение о том, что называть государство лицом, пусть даже и особым, вряд ли возможно, поскольку иначе не было бы смысла использовать конструкцию юридического лица, как это сделано в ГК (см.: Васильева Е.Н. Гражданская правоспособность государства // Субъекты гражданского права / под ред. Т.Е. Абовой. М., 2000. С. 49). С подобной позицией сложно согласиться, особенно если учитывать, что использование конструкции юридического лица является лишь юридико-техническим приемом. Предложенное автором обозначение государства как субъекта гражданского права вряд ли что-нибудь меняет, поскольку термины "лица" и "субъекты" являются синонимами и, в сущности, несут одинаковую смысловую нагрузку. К тому же такая позиция прямо противоречит действующему ГК, в котором положения о физических и юридических лицах, а также государстве и муниципальных образованиях объединены в единый подраздел 2 ГК "Лица".

*(344) Иное мнение, основанное на "теории коллектива" (о теориях, объясняющих феномен юридического лица, - см. гл. 7 учебника), высказано А.А. Ивановым, который считает неправильной характеристику государства в качестве коллективного образования на основе понятий из учения о юридических лицах, поскольку "видеть за государством коллектив должностных лиц... неверно" (см.: Гражданское право: учебник / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1. С. 218 (автор главы - А.А. Иванов)).

*(345) См. подр. гл. 7 учебника.

*(346) Поэтому характеристика Российской Федерации, ее субъектов и муниципальных образований в качестве "юридических лиц публичного права" неприемлема (подр. о понятии и примерах юридических лиц публичного права см.: Гражданское и торговое право капиталистических стран / под ред. В.П. Мозолина, М.И. Кулагина. М., 1980. С. 53; Гражданское право: учебник / отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1. С. 282 (автор главы - Е.А. Суханов)).

*(347) Зачастую о публичной власти говорят как власти государственной, политической. Если не вдаваться в нюансы различий, существующих между явлениями, обозначаемыми этими терминами, вполне допустимо использовать термин "публичная власть" как наиболее общий по своему значению.

*(348) В самом общем виде, под социальной властью понимается способность чьей-либо воли оказывать определяющее воздействие на поведение другого субъекта (например, власть в семье, различных общественных организациях и т.п.). Публичная же власть как разновидность социальной власти распространяется на все государственно организованное общество в целом, а не на отдельные социальные группы, обеспечивая порядок и стабильность в обществе посредством экономического, идеологического и организационно-правового воздействия, реализуемого с помощью специального аппарата (см. подр.: Венгеров А.Б. Теория государства и права: учебник. М., 1998. С. 87-88; Поляков А.В. Общая теория права: Феноменолого-коммуникативный подход: Курс лекций. 2-е изд. СПб., 2003. С. 513-514).

*(349) См. абз. 1 п. 2 определения Конституционного Суда РФ "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы открытого акционерного общества "Центральная телекоммуникационная компания" на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 2 статьи 124 Гражданского кодекса Российской Федерации" от 5 июля 2005 г. N 297-О // Документ официально не опубликован (далее - определение Конституционного Суда РФ N 297-О).

*(350) Несмотря на то что государственные образования (Российская Федерация и ее субъекты) и муниципальные образования имеют разный конституционно-правовой статус, так как местное самоуправление в систему государственной власти не входит (ст. 12 Конституции РФ). Однако самостоятельная реализация государственными и муниципальными образованиями своих полномочий в пределах компетенции служит тем объединяющим признаком, который позволяет использовать обобщенный термин "публичные образования".

*(351) СЗ РФ. 2003. N 40. Ст. 3822 (далее - Закон о местном самоуправлении).

*(352) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред. Н.Д. Егорова, А.П. Сергеева. С. 293 (автор главы - А.П. Сергеев).

*(353) Ср.: "Российская Федерация, субъекты РФ и муниципальные образования составляют особую самостоятельную группу участников гражданских правоотношений. Они отличаются от других субъектов... тем, что обладают властными полномочиями" (Гражданское право: учебник / под. ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. Ч. 1. С. 126 (автор главы - А.И. Масляев)).

*(354) См., напр.: Гражданское право: учебник / под общей ред. В.Ф. Яковлева. М., 2005. С. 161, 162 (автор главы - О.В. Бойков).

*(355) В связи с этим достаточно сложно признать соответствующим действительности, по крайней мере в настоящее время, мнение о том, что за нарушение гражданских прав или неисполнение обязанностей к публично-правовым образованиям в судебном порядке могут быть применены обычные меры имущественной ответственности (Гражданское право: учебник / отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1. С. 281 (автор главы - Е.А. Суханов)).

*(356) См. также: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред. Н.Д. Егорова, А.П. Сергеева. С. 293 (автор главы - А. П. Сергеев).

*(357) См.: там же. С. 293.

*(358) Об иных примерах см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1997. С. 257-258 (автор комментария - М.И. Брагинский).

*(359) СЗ РФ. 1997. Ст. 11. N 1238.

*(360) Об иных примерах см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / отв. ред. О.Н. Садиков. С. 258 (автор комментария - М.И. Брагинский).

*(361) О примерах подобных судебных дел см.: Определение Конституционного Суда РФ N 297.

*(362) Анализ различных мнений см., напр.: Васильева Е.Н. Гражданская правоспособность государства. С. 49.

*(363) См., напр.: Гражданское право: учебник / под ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. М., 1998. С. 140 (автор главы - В.А. Плетнев); Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. 2-е изд. М., 2003. С. 358 (автор главы - М.И. Брагинский).

*(364) Можно согласиться с мнением о том, что выявление характера правоспособности направлено на выяснение вопроса о том, какой принцип лежит в основе ее содержания - исчерпывающий или неисчерпывающий перечень допустимых прав (см.: Васильева Е.Н. Гражданская правоспособность государства. С. 51).

*(365) См., напр.: Гражданское право: учебник / отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1. С. 283 (автор главы - Е.А. Суханов).

*(366) См., напр.: Гражданское право: учебник / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1. С. 221 (автор главы - А.А. Иванов).

*(367) См., напр.: Васильева Е.Н. Гражданская правоспособность государства. С. 55.

*(368) В литературе высказано мнение (правда, не получившее поддержки) о том, что в гражданском обороте участвуют не публичные образования как самостоятельные субъекты, а хозяйственные публичные организации, т.е. одноименные лица, обладающие гражданской правосубъектностью (см.: Пятков Д.В. О гражданской правосубъектности Российской Федерации, ее субъектов и муниципальных образований // Журнал российского права. 1999. N 10. С. 78-80).

*(369) См., напр.: Гражданское право: учебник / под ред. А.П. Сергеева, Ю. К. Толстого. Т. 1. С. 225 (автор главы - А.А. Иванов).

*(370) Законодательное определение "компетенции", а равно "полномочий" отсутствует. В целом, не вникая в содержательные и формальные нюансы, можно считать, что компетенция, в самом общем виде, означает совокупность функций и полномочий, которыми наделен тот или иной орган либо должностное лицо для выполнения возложенных на него задач. Полномочия, в свою очередь, являются частью компетенции и представляют собой совокупность прав и обязанностей, неразрывно связанных друг с другом.

*(371) Отрицательный ответ на этот вопрос - см.: Гражданское право: учебник / отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1. С. 286.

*(372) СЗ РФ. 1997. N 51. Ст. 5712.

*(373) СЗ РФ. 2004. N 11. Ст. 945.

*(374) СЗ РФ. 1999. N 42. Ст. 5005.

*(375) СЗ РФ. 2002. N 4. Ст. 251.

*(376) СЗ РФ. 2004. N 50. Ст. 5073.

*(377) Кроме того, в зависимости от субъектного состава перечисленные виды отношений могут носить характер как внутренних, т.е. без участия иностранных субъектов, так и внешних, международных, т.е. осложненных иностранным элементом (иностранные физические и юридические лица, публичные образования), отношений. Однако внешние отношения относятся к сфере международного частного права (разд. 6 ГК) и потому не рассматриваются в настоящем учебнике.

*(378) Вестник ВАС РФ. 1998. N 10 (далее - постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 8).

*(379) СЗ РФ. 2004. N 49. Ст. 4897 (далее - постановление Правительства РФ N 691).

*(380) Документ официально опубликован не был (далее - постановление Правительства РФ N 782).

*(381) СЗ РФ. 2002. N 52 (2 ч.). Ст. 5229 (далее - постановление Правительства РФ о РФФИ).

*(382) СЗ РФ. 2004. N 31. Ст. 3258.

*(383) СЗ РФ. 2004. N 25. Ст. 2571.

*(384) СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. I). Ст. 3105.

*(385) См. п. 5.18 постановления Правительства РФ "О федеральной таможенной службе" от 26 июля 2006 г. N 459 // СЗ РФ. 2006. N 32. Ст. 3569.

*(386) См. п. 1 постановления Верховного Совета РФ "О порядке использования наименований "Россия", "Российская Федерация" и образованных на их основе слов и словосочетаний в названиях организаций и других структур" от 14 февраля 1992 г. N 2355-1; абз. 6 ст. 14 ФЗ "Об общественных объединениях" от 19 мая 1995 г. N 82-ФЗ; п. 5 ст. 8 ФЗ "О свободе совести и о религиозных объединениях" от 26 сентября 1997 г. N 125-ФЗ // СЗ РФ. 1997.N 39. Ст. 4465.

*(387) Подр. о видах договорных обязательств см. § 3 настоящей главы.

*(388) Подр. о видах договорных обязательств см. § 3 настоящей главы.

*(389) Бюджетные учреждения необходимо отличать от автономных учреждений, поскольку по обязательствам последних публичные образования не несут субсидиарной ответственности в силу прямого указания закона (абз. 5 п. 2 ст. 120 ГК).

*(390) Вестник ВАС. 2006. N 8.

*(391) См. также: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / отв. ред. О.Н. Садиков. С. 266 (автор комментария - М.И. Брагинский).

*(392) По мнению Высшего Арбитражного Суда РФ, государственная (муниципальная) гарантия представляет собой не поименованный в гл. 23 ГК способ обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств, при котором публичное образование дает письменное обязательство отвечать за исполнение лицом, которому дается гарантия, обязательств перед третьими лицами полностью или частично. Соответственно к правоотношениям, возникающим в связи с выдачей государственных (муниципальных) гарантий, применяются нормы ст. 115-117 БК, устанавливающие особенности правового регулирования указанных правоотношений и обуславливаемые спецификой их субъектного состава, общие положения ГК о способах обеспечения исполнения обязательств (ст. 329 ГК), а также в силу сходства данных правоотношений с отношениями, урегулированными нормами § 5 гл. 23 ГК, - нормы ГК о договоре поручительства (п. 1 ст. 6 ГК). Поэтому права публичного образования, исполнившего на основании предоставленной гарантии в пользу кредитора денежное обязательство должника, определяются в соответствии с положениями ст. 365 ГК (абз. 2, 4, 5 п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ "О некоторых вопросах применения арбитражными судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации" от 22 июня 2006 г. N 23 // Вестник ВАС. 2006. N 8 (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 23)).

По существу, Высший Арбитражный Суд РФ, заняв позицию о самостоятельной природе гарантии публичного образования, не смог привести достаточных аргументов в пользу своего мнения, фактически констатировав, что такая гарантия является специальной разновидностью поручительства.

*(393) Содержание понятий противоправности, вреда и причинно-следственной связи в отношении публичных образований не имеет специфики, поэтому отдельно в главе не рассматривается (подр. см. гл. 30 учебника).

*(394) Подр. о понятии казны см. гл. 22 учебника.

*(395) В силу принципа самостоятельной ответственности при удовлетворении исков к публичным образованиям в резолютивной части решения суда должно указываться о взыскании денежных средств за счет казны соответствующего публично-правового образования (абз. 3 п. 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 23).

*(396) Вестник ВАС. 1996. N 9 (далее - постановление Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ N 6/8).

*(397) СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3591.

*(398) См. подр.: постановление Верховного Суда РФ "О разграничении государственной собственности в Российской Федерации на федеральную собственность, государственную собственность республик в составе Российской Федерации, краев, областей, автономной области, автономных округов, городов Москвы и Санкт-Петербурга и муниципальную собственность" от 27 декабря 1991 г. N 3020-1 // Ведомости РФ. 1992. N 3. Ст. 89.

*(399) Например, ответчиком по делам о взыскании убытков, вызванных неисполнением публично-правовым образованием обязанности по возмещению платы, не полученной от льготных категорий потребителей, является непосредственно публично-правовое образование. Из этого следует, что взыскание производится с публично-правового образования и в случае, когда средства на возмещение неполученной платы фактически были предоставлены распорядителю бюджетных средств, но последний не исполнил возложенные на него обязанности (п. 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 23).

*(400) Сделанный вывод находит подтверждение в судебной практике. По мнению Высшего Арбитражного Суда РФ, при рассмотрении исков о взыскании задолженности за поставленные товары (выполненные работы, оказанные услуги), предъявленных к учреждениям поставщиками (исполнителями), судам следует исходить из того, что нормы ст. 226, 227 БК, предусматривающие подтверждение и расходование бюджетных средств по заключенным учреждениями договорам только в пределах доведенных до них лимитов бюджетных обязательств и утвержденной сметы доходов и расходов, не могут рассматриваться в качестве основания для отказа в иске о взыскании задолженности при принятии учреждением обязательств сверх этих лимитов. При недостаточности у учреждения денежных средств для исполнения указанных обязательств собственник имущества учреждения несет субсидиарную ответственность по данным обязательствам (абз. 2, 3 п. 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 23).

*(401) Соответственно, исполнительный лист о взыскании денежных средств с публично-правового образования может быть предъявлен взыскателем для принудительного исполнения судебному приставу-исполнителю лишь в случае, если исполнение решения суда не было произведено за счет средств бюджета в течение этого трехмесячного срока (абз. 5 п. 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 23).

*(402) Необходимо учитывать, что специальный порядок исполнения судебных актов о взыскании долга с учреждения и собственника его имущества в порядке субсидиарной ответственности за счет денежных средств регламентируется ст. 161, гл. 24.1 БК, по смыслу которых взыскание первоначально обращается на находящиеся в распоряжении учреждения денежные средства, а в случае их недостаточности - на денежные средства субсидиарного должника (абз. 9 п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 21).

*(403) Несмотря на отсутствие в ГК прямого указания на это, представляется, что подобного рода особенности несения ответственности в отношениях, осложненных иностранным элементом, могут быть установлены законом и для муниципальных образований.

*(404) Кроме того, фактически из-за несоответствия бюджетного законодательства гражданскому подобный иммунитет установлен и во внутренних отношениях.

*(405) См. также: Лунц Л.А., Марышева Н.И. Международный гражданский процесс / Курс международного частного права. В 3 т. М., 2002. С. 856-861.

*(406) СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 18.

*(407) См., напр.: ст. 8, 9 Типового соглашения, утвержденного постановлением Правительства РФ "О заключении соглашений между Правительством Российской Федерации и Правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений" от 9 июня 2001 г. N 456 // СЗ РФ. 2001. N 25. Ст. 2578.

*(408) СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594.

*(409) См., напр.: ст. 17 Закона РФ "О космической деятельности" от 20 августа 1993 г. // РГ. 1993. 6 окт.; СЗ РФ. 1996. N 50. Ст. 5609; ст. 33, 41 Воздушного кодекса РФ от 19 марта 1997 г. // СЗ РФ. 1997. N 12. Ст. 1383 и др.

*(410) См., напр.: Правила регистрации судов, эксплуатируемых на внутренних судоходных путях РФ, утв. приказом Министерства транспорта РФ от 5 марта 1993 г. N 18 // Российские вести. 1993. N 57 и др.

*(411) Регистрация воздушных, морских и речных судов, космических объектов и некоторых других тесно связанных с ними объектов (например, аэродромов и аэропортов) осуществляется в специальных государственных реестрах, ведущихся по каждому виду объектов.

*(412) Данное положение Закона не следует, однако, абсолютизировать, так как обязательной государственной регистрации подлежат права на то недвижимое имущество, правоустанавливающие документы на которое оформлены после введения в действие данного Закона. Права на недвижимое имущество, возникшие ранее, признаются юридически действительными и при отсутствии их государственной регистрации. Государственная регистрация таких прав проводится по желанию их обладателей (п. 1 ст. 6 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним").

*(413) См., напр., Федеральный закон "О валютном регулировании и валютном контроле" от 12 декабря 2003 г. (в ред. от 29 июня 2004 г.) // СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4859; 2004. N 27. Ст. 2711; Федеральный закон "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" от 26 марта 1998 г. (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1998. N 13. Ст. 1463.

*(414) Карась И.З. Экономический и правовой режим информационных ресурсов // Право и информатика / под ред. Е.А. Суханова. М., 1990. С. 40.

*(415) Едва ли перечень объектов гражданских прав, содержащийся в ст. 128 ГК, может рассматриваться как исчерпывающий; скорее он указывает на наиболее распространенные их объекты. Такой подход в большей степени соответствует таким принципам гражданского права, как принципы дозволительной направленности гражданско-правового регулирования и свободы договора.

*(416) Давыдова Г.Н. Юридическая процедура в гражданском праве. Общая характеристика: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2004. С. 7.

*(417) Одним из результатов длительного игнорирования организационных отношений является неразработанность доктриной гражданского права вопросов о юридической природе актов органов управления хозяйственных обществ, в частности о возможности применения к ним норм о сделках и недействительных сделках.

*(418) См.: Brunner H. Die Wertpapiere // Handbuch des deutschen Handels-, See- und Wechselrechts. Herausgegeben von Dr. W. Endemann. Leipzig, 1882. Bd. 2. S. 147.

*(419) См.: Baumbach A., Hefermehl W. Wechselgesetz und Scheckgesetz mit Nebengesetzen und einer Einfuhrung in das Wertpapierrecht. 21 Aufl. Munchen, 1999. S. 3.

*(420) См.: Schwerin C.F.Wechsel- und Scheckrecht einschlieBlich der Grundbegriffe des Wertpapierrechts. 2 Aufl. Berlin und Leipzig, 1934. S. 11.

*(421) В абз. 3 п. 1 и п. 2 ст. 149 ГК говорится об "операциях с бездокументарными ценными бумагами". Из п. 2 этой статьи явствует, что под такими операциями понимаются сделки, совершаемые в отношении прав, фиксация которых произведена в бездокументарной форме. Нетрудно, однако, видеть, что указанные сделки не являются сделками (операциями), совершаемыми в отношении "бездокументарных ценных бумаг", т.е. бездокументарной формы фиксации соответствующих прав. Невозможность совершения сделок с "без документарными ценными бумагами" свидетельствует о том, что правовая фигура "бездокументарных ценных бумаг" не имеет никакого практического значения.

*(422) См.: Rehfeldt B., Zollner W. Wertpapierrecht: ein Studienbuch. 12 Aufl. Munchen, 1978. S. 6, 13-14; Meier-Hayoz A., von der Crone H.C. Wertpapierrecht. 1 Aufl. Bern, 1985. S. 297, 298.

*(423) См.: Агарков М.М. Учение о ценных бумагах. М., 1927. С. 24-27; Крашенинников Е.А. Именная акция как ценная бумага // Очерки по торговому праву. Ярославль, 1995. Вып. 2. С. 6-8. Следует признать ошибочным утверждение Е.А. Суханова, будто ректа-бумаги не являются ценными бумагами с точки зрения действующего российского ГК (см.: Гражданское право / под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. М., 2004. Т. 1. С. 423. Прим. 1).

*(424) Из того обстоятельства, что предъявительская бумага легитимирует любого, кто может предъявить бумагу обязанному лицу, было бы неправильно вслед за Е.А. Сухановым делать вывод, что "любой ее владелец признается управомоченным лицом" (Гражданское право / под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. Т. 1. С. 422-423). Субъектом права из предъявительской бумаги является не "любой ее владелец", а собственник бумаги. Лицо, незаконно завладевшее бумагой, не становится ни собственником бумаги, ни носителем удостоверенного ею права, хотя и может реализовать его, предъявив бумагу должнику (см.: Locher E. Das Recht der Wertpapiere. Tubingen, 1947. S. 20; Hueck A., Canaris C.-W. Recht der Wertpapiere. 12 Aufl. Munchen, 1986. S. 24; Крашенинников Е.А. Ценные бумаги на предъявителя. Ярославль, 1995. С. 26-27, 77-78; Чуваков В.Б. К проблеме классификации ценных бумаг // Кодекс-info. 2001. N 2. С. 19. Прим. 2).

*(425) См.: Brunner H. Op. cit. S. 168.

*(426) Публичная достоверность бумаги имеет значение лишь в отношении лица, добросовестно приобретшего бумагу у предыдущего владельца. Действие публичной достоверности и обусловленного ею начала ограничения возражений не распространяется на первоначального, а также на недобросовестного приобретателя бумаги.

*(427) См.: Агарков М.М. Указ. соч. С. 31, 32; Крашенинников Е.А. Ценные бумаги на предъявителя. С. 20-23.

*(428) См.: Hueck A., Canaris C.-W. Op. cit. S. 26, 27.

*(429) Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Munchen und Leipzig, 1914. Bd. 2. Halfte 1. S. 45; Крашенинников Е.А. Индоссамент и договор о передаче векселя // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2002. Вып. 9. С. 71. Прим. 16.

*(430) Абзац 2 п. 3 ст. 146 ГК предписывает: "Индоссамент, совершенный на ценной бумаге, переносит все права, удостоверенные ценной бумагой, на... индоссата". Это предписание страдает недостатками двоякого рода. Во-первых, при передаче ордерной ценной бумаги посредством индоссамента удостоверенное бумагой право не переносится на индоссата, а возникает в его лице вновь в силу приобретения им права собственности на бумагу. Во-вторых, для того чтобы индоссат стал собственником ордерной бумаги и, как следствие этого, управомоченным по бумаге лицом, одного лишь совершения индоссамента недостаточно: помимо индоссамента требуются соглашение о переходе права собственности на бумагу и передача бумаги приобретателю, которые образуют договор о передаче бумаги в собственность.

*(431) Ribi H. Von der Ubertragung der Wertpapiere. Aarau, 1959. S. 141-142; Крашенинников Е.А. Ценные бумаги на предъявителя. С. 75.

*(432) В абз. 3 п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей" вправе обратиться в суд с требованием о принудительном взыскании по векселю лишь при наличии специальной доверенности индоссанта, предоставляющей ему право на осуществление таких процессуальных действий от имени доверителя (индоссанта)". Однако это утверждение ошибочно. Для ведения процесса препоручительный индоссат не нуждается в каком-то особом полномочии. Выданное ему препоручительным индоссантом полномочие на получение вексельной суммы покрывает также иск о взыскании по векселю и исполнительное производство (см.: Stranz M. Wechselgesetz. Kommentar. 14 Aufl. Berlin, 1952. S. 142; Bulow P. Wechselgesetz. Scheckgesetz. Allgemeine Geschaftsbedingungen. 2 Aufl. Heidelberg, 1995. S. 218; Крашенинников Е.А. Препоручительный индоссамент // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2000. Вып. 7. С. 7, 8; Трегубенко Е.Ю. Ордерные ценные бумаги. Ярославль, 2002. С. 67. Прим. 30).

*(433) См., напр.: Гражданское право / под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. Т. 1. С. 423 (автор главы - Е. А. Суханов).

*(434) Brunner H. Op. cit. S. 178 ff.; Locher E. Op. cit. S. 25; Rehfeldt B., Zollner W. Op. cit. S. 9, 10; Baumbach A., Hefermehl W.Op. cit. S. 30.

*(435) Придерживаясь взгляда Е.А. Суханова на передачу именных ценных бумаг, пришлось бы признать: 1) что приобретатель удостоверенного такой бумагой права приобретает его в том виде, в каком оно принадлежало прежнему кредитору по бумаге (ст. 384 ГК), хотя в силу публичной достоверности этой бумаги ему причитается право, независимое от права его предшественника; 2) что обязанное по такой бумаге лицо может противопоставить требованию добросовестного приобретателя бумаги возражения из личности его предшественника (ст. 386 ГК), заявление которых исключается связанным с публичной достоверностью именной ценной бумаги началом ограничения возражений.

*(436) См.: Крашенинников Е.А. Правовая природа ректа-бумаг // Очерки по торговому праву. Ярославль, 1996. Вып. 3. С. 10.

*(437) См.: Rehfeldt B., Zollner W. Op. cit. S. 10; Gursky K.-H. Wertpapierrecht. Heidelberg, 1989. S. 14.

*(438) См.: Schwerin C.F. Op. cit. S. 48; Locher E. Op. cit. S. 47, 48; Baumbach A., Hefermehl W.Op. cit. S. 265, 266; Крашенинников Е.А. Ценные бумаги на предъявителя. С. 82, 83.

*(439) К ректа-бумагам ст. 148 ГК может применяться по аналогии.

*(440) Крашенинников Е.А. Презентационная природа векселя и вызывное производство // Очерки по торговому праву. Ярославль, 1999. Вып. 6. С. 72; Трегубенко Е.Ю. Амортизация ордерных ценных бумаг // Сборник статей к 50-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2001. С. 103.

*(441) Jacobi E. Grundrib des Rechts der Wertpapiere im allgemeinen. 3 Aufl. Leipzig, 1928. S. 88 mit Anm. 2.

*(442) Baumbach A., Hefermehl W.Op. cit. S. 423.

*(443) См.: Крашенинников Е.А. О недостатках ст. 294 ГПК РФ // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2002-2003. N 2. СПб., 2004. С. 68, 69.

*(444) См.: Ulmer E. Das Recht der Wertpapiere. Stuttgart und Berlin, 1938. S. 92.

*(445) См.: Hueck A., Canaris C.-W. Op. cit. S. 162; Gursky K.-H. Op. cit. S. 5.

*(446) См.: Leonhard F. Allgemeines Schuldrecht des BGB. Munchen und Leipzig, 1929. S. 680, 681; Siber H. Schuldrecht. Leipzig, 1931. S. 144; Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. 14 Aufl. Munchen, 1987. Bd. 1. S. 576; Medicus D. Schuldrecht I. Allgemeiner Teil: ein Studienbuch. 10 Aufl. Munchen, 1998. S. 344.

*(447) См., напр.: Гражданское право. В 4 т./ отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1. 2-е изд. М., 2004. С. 723-727 (автор главы - А.Е. Шерстобитов); Красавчикова Л.О. Понятие и система личных неимущественных прав граждан (физических лиц) в гражданском праве Российской Федерации. Екатеринбург, 1994. С. 4-27; Малеина М.Н. Личные неимущественные права граждан. М., 2000. С. 8-22; Дробышевская Т.В. Личные неимущественные права граждан и их гражданско-правовая защита. Красноярск, 2004. С. 22-41.

*(448) См., напр.: Гражданское право: учебник / отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1. С. 299-323 (автор главы - Е.А. Суханов).

*(449) Достаточно распространенным является подход, в соответствии с которым вместо определения конкретных нематериальных благ приводится их перечень (см., напр.: Гражданское право России. Общая часть: курс лекций / под общей ред. О.Н. Садикова. М., 1998. С. 281, 282.

*(450) См., напр.: Голубев К.И., Нарижний С.В. Компенсация морального вреда как способ защиты неимущественных благ личности. СПб., 2000. С. 43.

*(451) См., напр.: Малеина М.Н. Указ. соч. С. 15, 16.

*(452) Более предпочтительно именовать данные блага "личными неимущественными", поскольку этот термин позволяет лучше отразить их особенности. Однако, учитывая позицию законодателя, мы будем придерживаться традиционного термина.

*(453) В литературе предлагаются и иные определения нематериальных благ. Например, под последними понимаются такие блага и свободы, которые не имеют экономического содержания, неотделимы от личности и признаны действующим законодательством (Гражданское право: учебник / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1. 6-е изд. М., 2002. С. 378 (автор главы - Т.А. Фаддеева)). В целом с подобным определением можно согласиться. Тем не менее оно представляется недостаточно полным, поскольку, во-первых, не раскрывает самого понятия "блага" (а также понятия "свободы") и, во-вторых, не отражает целевую направленность нематериальных благ.

*(454) См., напр.: Егоров Н.Д. Гражданско-правовое регулирование общественных отношений: единство и дифференциация. Л., 1988. С. 117, 118; Голубев К.И., Нарижний С.В. Указ. соч. С. 52.

*(455) См. подр.: Малеина М.Н. Указ. соч. С. 14.

Иногда данный методологический недостаток исследования нематериальных благ пытаются нивелировать разделением всех нематериальных благ на два уровня, к первому из которых непосредственно относят нематериальные блага (принадлежащие от рождения), а ко второму - личные неимущественные права на них (возникающие в силу закона) (см., напр.: Гражданское право: учебник / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1. С. 379 (автор главы - Т.А. Фаддеева)).

*(456) Аналогичным образом решается вопрос о соотношении нематериальных благ и охраняемых законом интересов, т.е. признанных законом интересов, которые не являются элементом субъективного гражданского права и не входят в его содержание, представляя собой самостоятельный вид "юридической дозволенности".

*(457) См. Гражданское право: учебник / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1. С. 378 (автор главы - Т.А. Фаддеева)).

*(458) См. Черноморец А.Е. Свобода как гражданско-правовая категория // Юрист. 2003. N 11. С. 7-13.

*(459) Ср.: "Права и свободы практически невозможно отделить друг от друга, фактически это одно и то же - любое право означает одновременно и свободу его осуществления, а любая свобода непременно включает в себя право действовать либо не действовать определенным образом" (Комментарий к Конституции РФ (постатейный) / под общ. ред. Э.П. Григониса. СПб., 2003. С. 31, 32 (автор главы - Э.П. Григонис)). Примечательно, что практически во всех специальных изданиях понятие свободы раскрывается через право. Ср.: "Основные права и свободы... - конституционные права" (Конституция РФ: Комментарий / под общ. ред. Ю.М. Батурина, Р.Г. Орехова, Б.Н. Топорнина. М., 1994. С. 123 (авторы главы - В.А. Карташкин, Е.А. Лукашева).

*(460) См., напр.: Гражданское право: учебник / под ред. А.П. Сергеева, Ю. К. Толстого. Т. 1. С. 382 (автор главы - Т.А. Фаддеева).

*(461) Помимо этого, в науке предлагалось исходить из концепции так называемого единого духовного права (блага) личности ввиду объективной невозможности исчерпать всех проявлений индивидуальности личности (см., например: Аскназий С.И. Основные вопросы Гражданского кодекса СССР в свете решений XVIII съезда ВКП (б)) // Советская юстиция. 1939. N 14. С. 38; Флейшиц Е.А. Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран. М., 1941. С. 67, 72. В целом подобный подход также заслуживает внимания, поскольку создает основу для открытого перечня нематериальных благ и тем самым для охраны тех нематериальных благ, которые прямо в законе не перечислены. Вместе с тем с точки зрения установления видов конкретных не материальных благ указания на единое духовное право (благо) не достаточно.

*(462) Рясенцев В.А. Неимущественный интерес в советском гражданском праве // Учен. зап. Моск. юрид. ин-та. Вып. 1. М., 1939. С. 26-27. В целом сходной классификации придерживается З.В. Ромовская, с той лишь разницей, что вместо прав, неотделимых от человеческой личности, выделяет личные не имущественные права (блага), обеспечивающие личную свободу (неприкосновенность личности, жилища, телесную неприкосновенность, избрание рода занятий и места жительства, свободу совести и т.д.) (Ромовская З.В. Личные неимущественные права граждан СССР: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Киев, 1968. С. 29-30).

*(463) Слесарев В.Л. Объект и результат гражданского правонарушения. Томск, 1980. С. 128.

*(464) Егоров Н.Д. Указ. соч. С. 129-135.

*(465) Гражданское право: учебник / под ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. Ч. 1. М., 1998. С. 174-185 (автор главы - Л.О. Красавчикова); Красавчикова Л. О. Указ. соч. С. 67-71.

*(466) Малеина М.Н. Указ. соч. С. 21, 22.

*(467) Гражданское право: учебник / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1. С. 382 (автор главы - Т. А. Фаддеева).

*(468) Анализ различных классификаций см.: Красавчикова Л.О. Указ. соч. С. 53-76; Малеина М.Н. Указ. соч. С. 19-22.

*(469) Дробышевская Т.В. Указ. соч. С. 31.

*(470) Подр. о понятии и способах защиты см. гл. 17 учебника.

*(471) Более подр. о способах защиты других нематериальных благ см.: Малеина М.Н. Указ. Соч. С. 39-56. Условия компенсации морального вреда рассматриваются в гл. 30 учебника. В данной главе этот вопрос затрагивается лишь постольку, поскольку он связан с вопросами защиты чести, достоинства и деловой репутации.

*(472) См., напр.: Сергеев А.П. Право на защиту репутации. Л., 1989. С. 3-4; Гражданское право: учебник / под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. С. 733 (автор главы - О.А. Дюжева); Гражданское право: учебник / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1. С. 383-384 (автор главы - Т.А. Фаддеева). Причем считается, что честь и достоинство характеризуют только физических лиц, в то время как репутация - и физических, и юридических лиц.

*(473) Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2003. С. 390 (автор комментария - Г.М. Резник).

*(474) По мнению Верховного Суда РФ, предусмотренные ст. 23, 46 Конституции РФ, ст. 152 ГК права на защиту чести, достоинства, доброго имени и деловой репутации признаются необходимым ограничением злоупотребления свободой слова и массовой информации (абз. 4 Преамбулы, п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 февраля 2005 г. N 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц" // Бюллетень ВС. 2005. N 4 (далее - постановление Пленума Верховного Суда РФ N 3)).

*(475) Сергеев А.П. Указ. соч. С. 4.

*(476) Там же. С. 7.

*(477) См., напр.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. С. 391 (автор комментария - Г.М. Резник).

С учетом этого, по мнению судебных инстанций, не могут рассматриваться как не соответствующие действительности сведения, содержащиеся в судебных решениях и приговорах, постановлениях органов предварительного следствия и других процессуальных или иных официальных документах, для обжалования и оспаривания которых предусмотрен иной установленный законом судебный порядок (например, не могут быть опровергнуты в порядке ст. 152 ГК сведения, изложенные в приказе об увольнении, поскольку такой приказ может быть оспорен только в порядке, предусмотренном ТК) (абз. 4 п. 7 постановления Пленума ВС РФ N 3).

*(478) Другое дело, если такое оценочное суждение высказано в неприличной форме (например, посредством использования ненормативной лексики). В этом случае, при наличии признаков состава преступления, честь и достоинство могут быть защищены посредством привлечения к уголовной ответственности за оскорбление (ст. 130 УК). Кроме того, лицо, которое полагает, что высказанное оценочное суждение или мнение, распространенное в средствах массовой информации, затрагивает его права и законные интересы, может использовать предоставленное ему ст. 46 Федерального закона от 27 декабря 1991 г. N 2124-1 "О средствах массовой информации" (Ведомости РФ.1992. N 7. Ст. 300; далее - Закон о средствах массовой информации) право на ответ, комментарий, реплику в том же средстве массовой информации в целях обоснования несостоятельности распространенных суждений, предложив их иную оценку (абз. 5 п. 9 постановления Пленума ВС РФ N 3). В подобных случаях на ответчика может быть возложена также обязанность компенсации морального вреда (ст. 150, 151 ГК, абз. 6 п. 9 постановления Пленума ВС РФ N 3).

*(479) См., напр.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. С. 391 (автор комментария - Г.М. Резник).

*(480) См. также: Красавчикова О.А. Указ. соч. С. 155-156; Сергеев А.П. Указ. соч. С. 24-25.

*(481) См. также: Сергеев А.П. Указ. соч. С. 24-25.

В частности, в соответствии со ст. 3, 4 Декларации о свободе политической дискуссии в СМИ, принятой 12 февраля 2004 г. на 872-м заседании Комитета Министров Совета Европы, политические деятели, стремящиеся заручиться общественным мнением, тем самым соглашаются стать объектом общественной политической дискуссии и критики в СМИ. Государственные должностные лица могут быть подвергнуты критике в СМИ в отношении того, как они исполняют свои обязанности, поскольку это необходимо для обеспечения гласного и ответственного исполнения ими своих полномочий (абз. 4 п. 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 3). Соответственно, распространяемые о них указанные сведения не могут считаться порочащими.

*(482) Вместе с тем, поскольку судам при разрешении споров о защите чести, достоинства и деловой репутации следует руководствоваться не только нормами российского законодательства, но и учитывать правовую позицию Европейского Суда по правам человека, выраженную в его постановлениях и касающуюся вопросов толкования и применения Конвенции о защите прав человека и основных свобод (прежде всего ст. 10), необходимо учитывать, что используемое Европейским Судом по правам человека в его постановлениях понятие диффамации тождественно понятию распространения не соответствующих действительности порочащих сведений, содержащемуся в ст. 152 ГК (абз. 5 п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 3).

*(483) В целом такой подход нашел отражение и в судебной практике. Так, судам рекомендовано отграничивать дела о защите чести, достоинства и деловой репутации от дел о защите других нематериальных благ, перечисленных в ст. 150 ГК, нарушенных в связи с распространением о гражданине сведений, неприкосновенность которых специально охраняется Конституцией РФ и законами, и распространение которых может причинить моральный вред даже в случае, когда эти сведения соответствуют действительности и не порочат честь, достоинство и деловую репутацию истца. В частности, при разрешении споров, возникших в связи с распространением информации о частной жизни гражданина, необходимо учитывать, что в случае, когда имело место распространение без согласия истца или его законных представителей соответствующих действительности сведений о его частной жизни, на ответчика может быть возложена обязанность компенсировать моральный вред, причиненный распространением такой информации (исключение составляют случаи, когда в установленном законом порядке средством массовой информации была распространена информация о частной жизни истца в целях защиты общественных интересов) (абз. 1, 2 п. 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 3).

*(484) Причем судам рекомендовано при рассмотрении иска о защите чести, достоинства и деловой репутации руководствоваться нормами, относящимися к средствам массовой информации, если не соответствующие действительности порочащие сведения были размещены в Интернете на информационном ресурсе, зарегистрированном в установленном законом порядке в качестве средства массовой информации (абз. 3 п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 3).

*(485) Вместе с тем иногда факт доведения информации до сведения третьих лиц не признается судебной практикой в качестве распространения как условия защиты чести, достоинства и деловой репутации на основе ст. 152 ГК, что свидетельствует о том, что вопрос квалификации тех или иных действий в качестве распространения сведений также достаточно неоднозначен. Так, по мнению Верховного Суда РФ, когда гражданин обращается в государственные (муниципальные) органы с заявлением, в котором приводит те или иные сведения (например, в правоохранительные органы с сообщением о предполагаемом, по его мнению, или совершенном либо готовящемся преступлении), но эти сведения в ходе их проверки не нашли подтверждения, данное обстоятельство само по себе не может служить основанием для привлечения этого лица к гражданско-правовой ответственности, предусмотренной ст. 152 ГК, поскольку в указанном случае имела место реализация гражданином конституционного права на обращение в органы, которые в силу закона обязаны проверять поступившую информацию, а не распространение несоответствующих действительности порочащих сведений. Такие требования могут быть удовлетворены лишь в случае, если при рассмотрении дела суд установит, что обращение в указанные органы не имело под собой никаких оснований и продиктовано не намерением исполнить свой гражданский долг или защитить права и охраняемые законом интересы, а исключительно намерением причинить вред другому лицу, т.е. имело место злоупотребление правом (п. 1, 2 ст. 10 ГК) (п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 3)

*(486) Кроме того, если действия лица, распространившего не соответствующие действительности порочащие сведения, содержат признаки преступления, предусмотренного ст. 129 УК (клевета), потерпевший вправе обратиться в суд с заявлением о привлечении виновного к уголовной ответственности, а также предъявить иск о защите чести и достоинства или деловой репутации в порядке гражданского судопроизводства. Отказ в возбуждении уголовного дела по ст. 129 УК, прекращение возбужденного уголовного дела, а также вынесение приговора не исключают возможности предъявления иска о защите чести и достоинства или деловой репутации в порядке гражданского судопроизводства (п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 3).

*(487) В научной литературе справедливо указывается на то, что с учетом особенностей детской психики предъявлять такие требования допустимо лишь с согласия несовершеннолетнего (по крайней мере, пользующегося ограниченной дееспособностью) (см.: Белявский А.В., Придворов И.А. Охрана чести и достоинства личности в СССР. М., 1971. С. 89; Сергеев А.П. Указ. соч. С. 9).

*(488) Сделанный вывод вытекает из смысла материально-правовых норм о защите репутации, однако до сих пор не нашел отражения в процессуальном законодательстве, что следует признать упущением (см. подр.: Сергеев А.П. Указ. соч. С. 11-12).

*(489) В литературе и на практике их принято называть авторами, поэтому далее мы будем придерживаться традиционной терминологии. Правда, такой термин не совсем удачен, поскольку способен вызвать ложные ассоциации с субъектами авторского права.

*(490) Причем если требование о защите предъявляется к одному из надлежащих ответчиков, которыми совместно были распространены сведения, суд вправе привлечь к участию в деле соответчика лишь при невозможности рассмотрения дела без его участия (абз. 2, 3 п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 3).

*(491) Поскольку рассмотрение спорного дела может повлиять на права и обязанности работника, он может вступить в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика, либо может быть привлечен к участию в деле по инициативе суда или по ходатайству лиц, участвующих в деле (абз. 4 п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 3).

*(492) На редакцию средства массовой информации при удовлетворении иска может быть возложена обязанность сообщить о решении суда и в случае, если имеются основания, исключающие ее ответственность (абз. 1 п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 3).

*(493) Опровержение, распространяемое в средствах массовой информации, может быть облечено в форму сообщения о принятом по данному делу судебном решении, включая публикацию текста судебного решения (абз. 2 п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 3).

*(494) Подр. об указанных способах защиты см. гл. 30 учебника. Необходимо учитывать, что требование о компенсации морального вреда (представляется, что и требование о возмещении убытков) может быть заявлено самостоятельно, если, например, редакция средства массовой информации добровольно опубликовала опровержение, удовлетворяющее истца. Это обстоятельство должно быть учтено судом при определении размера компенсации морального вреда (абз. 3 п. 15 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 3).

*(495) Вестник Конституционного Суда РФ. 2004. N 3.

*(496) См. подр.: Малеина М.Н. Указ. Соч. С. 124.

*(497) Формулировка ст. 152.1 ГК "обнародование и дальнейшее использование" не совсем корректна, поскольку создает иллюзию, что обнародование является обязательным признаком нарушения и необходимой предпосылкой дальнейшего использования, и, следовательно, иные виды использования не могут квалифицироваться в качестве нарушения. Однако обнародование является лишь одним из видов использования.

*(498) В ст. 152.1 ГК используется соединительный союз "и", однако представляется, что по действительному смыслу статьи согласие вправе давать любое из управомоченных лиц.

*(499) Правовым последствием юридически значимого факта также может являться возникновение, изменение или прекращение правовых свойств лица, например гражданской дееспособности (см.: Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Munchen und Leipzig, 1914. Bd. 2. Halfte 1. S. 4, 5).

*(500) См.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 1940. С. 84.

*(501) См.: Enneccerus L., Nipperdey H.C. Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechts. 14 Aufl. Tubingen, 1955. Halbbd. 2. S. 576-580. Выделяя эти виды правомерных действий, М.М. Агарков называет вторую и третью группы соответственно "юридическими поступками"и"действиями, создающими указанные в законе объективированные результаты" (Агарков М.М. Понятие сделки по советскому гражданскому праву // Советское государство и право. 1946. N 3-4. С. 50-52).

*(502) См.: Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechts. 8 Aufl. Munchen, 1997. S. 439.

*(503) См.: Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. S. 582; Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Munchen, 1967. S. 247.

*(504) См.: Exner A. Die Lehre vom Rechtserwerb durch Tradition nach oesterreichischem und gemeinem Recht. Wien, 1867. S. 67. Anm. 58; Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. S. 587; Larenz K. Op. cit. S. 248; Черепахин Б. Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву. М., 1962. С. 44, 47.

*(505) Конститутивно приобретенное право на чужую вещь является не обособленной частью права собственности, которая перешла к конститутивному приобретателю, а существующим наряду с правом собственности и состоящим хотя и из производных от него, но самостоятельных правовых возможностей вещным правом, с установлением которого собственник не утрачивает свои собственнические субправомочия (см.: Sontis J.M. Strukturelle Betrachtungen zum Eigentumsbegriff // Festschrift fur Karl Larenz. Munchen, 1973. S. 993). В связи с изложенным обнаруживаются два существенных недостатка п. 2 ст. 209 ГК, который предписывает, что собственник может передавать другим лицам права владения, пользования и распоряжения в отношении своего имущества, оставаясь при этом его собственником. Во-первых, когда собственник сдает свое имущество внаем, на комиссию или закрепляет его за созданным им предприятием, он, вопреки предписанию п. 2 ст. 209 ГК, не передает соответствующему лицу полностью или частично свои права (точнее - субправомочия) по владению, пользованию и распоряжению этим имуществом, а создает для него на основании своего права собственности соответствующее ограниченное вещное право, в состав которого входят субправомочия, одноименные субправомочиям собственника. Во-вторых, не подлежит никакому сомнению, что передача права приводит к изменению его принадлежности. Следовательно, если бы собственник мог передать нанимателю, комиссионеру или созданному им предприятию свои субправомочия по владению, пользованию и распоряжению принадлежащим ему имуществом, то в результате такой передачи он лишился бы этих субправомочий, а вместе с ними и правомочия требования как второго элемента субъективного права собственности, в силу чего, вопреки предписанию п. 2 ст. 209 ГК, перестал бы быть собственником этого имущества (см.: Крашенинников Е.А. К разработке теории права собственности // Цивилист. 2006. N 4. С. 4).

*(506) См.: Tuhr A. Op. cit. S. 69. Поэтому право залога на требование является обязательственным, а право залога на вещное право - вещным правом (см.: Westermann H. Sachenrecht: ein Lehrbuch. 7 Aufl. Heidelberg, 1998. S. 942; Крашенинников Е.А. К вопросу о "собственности на требование" // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2005. Вып. 12. С. 33. Прим. 6).

*(507) См., напр.: Manigk A. Das Anwendungsgebiet der Vorschriften fur die Rechtsgeschafte. Ein Beitrag zur Lehre vom Rechtsgeschaft. Breslau, 1901. S. 92; Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. S. 612; Siber H. Schuldrecht. Leipzig, 1931. S. 359; Keller M., Schobi Ch. Das schweizerische Schuldrecht. 3 Aufl. Basel und Frankfurt a. M., 1988. Bd. 1. S. 10.

*(508) См.: Manigk A. Op. cit. S. 92; Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. S. 617.

*(509) См.: Tuhr A. Op. cit. S. 149-150, 221; LarenzK. Op. cit. S. 317, 318; Flume W. Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechts. 4 Aufl. Berlin; Heidelberg; New York, 1992. Bd. 2. S. 26, 604; Крашенинников Е.А. Условие в сделке: понятие, виды, допустимость // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2001. Вып. 8. С. 5. Прим. 10.

*(510) Договор о передаче движимой вещи в собственность признан действующим российским законодательством в абз. 1 ст. 491 ГК. Эта статья трактует о передаче проданной вещи с оговоркой о сохранении права собственности за продавцом до оплаты вещи покупателем или наступления иного обстоятельства, т. е. об отлагательно обусловленном договоре о передаче. Абзац 1 ст. 491 ГК отделяет условную традицию (вещную сделку) от лежащей в ее основании не условной купли-продажи (обязательственной сделки), а также показывает, что соглашение о переходе права собственности на вещь и передача вещи суть отдельные части фактического состава договора о передаче, поскольку условным является лишь соглашение, в то время как передача, как и всякий реальный акт, условной быть не может.

*(511) См.: Edrrliciiceia L.R. К проблематике предоставления вместо исполнения // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2002. Вып. 9. С. 38.

*(512) При отсутствии содействия нотариуса такие сделки являются незаконченными и поэтому не приводят к желаемым сторонами правовым последствиям, в частности к возникновению гражданских прав и обязанностей. Отсюда явствует, что вопреки ошибочной формулировке п. 2 ст. 165 ГК ни одна из сторон незаконченной обязательственной сделки не может ее исполнить, так как нельзя исполнить обязанности по сделке, которые не возникли.

*(513) См.: Larenz K. Op. cit. S. 318; Hubner H. Allgemeiner Teil des deutschen Burgerlichen Gesetzbuches. 2 Aufl. Berlin; New York, 1996. S. 280.

*(514) По мнению A. Tuhr'а, "согласие законного представителя относится к фактическому составу заключаемой несовершеннолетним сделки" (Tuhr A. Op. cit. S. 149). Но это мнение не соответствует действительному положению вещей. Согласие является не составной частью нуждающейся в согласии сделки, а существующей наряду с ней и фигурирующей в качестве предпосылки вступления ее в силу особой сделкой (см.: Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. S. 886; Thiele W.Die Zustimmungen in der Lehre vom RechtsGeschaft. Koln; Berlin; Bonn; Munchen, 1966. S. 262; Gernhuber J. Das Schuldverhaltnis. Tubingen, 1989. S. 142, 146; Hubner H. Op. cit. S. 554).

*(515) Поскольку государственная регистрация сделки не входит в фактический состав подлежащей такой регистрации сделки, последняя считается совершенной не с момента ее регистрации, как утверждается в п. 3 ст. 433 ГК, а с выполнением фактического состава, предусмотренного законом для данного типа сделки.

*(516) См.: Tuhr A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Tubingen, 1924. Halbbd. 1. S. 171; Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. S. 591-592; Brox H. Allgemeiner Teil des Burgerlichen Gesetzbuchs. 8 Aufl. Koln; Berlin; Bonn; Munchen, 1984. S. 55; Flume W. Op. cit. S. 140.

*(517) См.: Larenz K., Wolf M.Op. cit. S. 453.

*(518) См.: Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. S. 619; Hubner H. Op. cit. S. 287.

*(519) Через передачу в собственность обязательственно-правовой бумаги на предъявителя удостоверенное ею требование не переносится, поскольку оно возникает вновь для каждого нового собственника бумаги, а создается для лица, приобретшего право собственности на бумагу, и тем самым предоставляется этому лицу.

*(520) См.: Regelsberger F.Pandekten. Leipzig, 1893. Bd. 1. S. 607; Larenz K. Op. cit. S. 331; Brox H. Op. cit. S. 58; Stadler A. Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion: eine rechtsvergleichende Studie zum abstrakten und kausalen Gestalt- ung rechtsgeschaftlicher Zuwendungen anhand des deutschen, schweizerischen, osterreichischen, franzцsischen und US-amerikanischen Rechts. Tubingen, 1996. S. 7 ff.

*(521) Вульгаризируя классическое учение о предоставлениях, Д.О. Тузов противопоставляет предоставительные сделки, - которые он произвольно ограничивает сделками, непосредственно направленными на переход "реального имущества", - "сделкам чистым волеизъявлениям", в частности договору цессии (см.: Тузов Д.О. О правовой природе традиции // Сборник статей к 55-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2006. С. 78, с прим. 43. В действительности большинство "сделок чистых волеизъявлений", как, например, купля-продажа, мена, дарственное обещание, аренда, наем жилого помещения, уступка требования и прощение долга, относятся к числу предоставлений.

*(522) См.: Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. S. 621, 622.

*(523) См.: Tuhr A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Halbbd. 1. S. 180.

*(524) См.: Грачёв В.В. Правовая природа традиции // Сборник статей к 55-летию Е.А. Крашенинникова. С. 33-35.

*(525) См.: Крашенинников Е.А. Основные вопросы уступки требования // Очерки по торговому праву. Ярославль, 1999. Вып. 6. С. 7-10.

*(526) Правовым основанием установления права залога выступает соглашение об обеспечении (pactum de pignore dando), в силу которого будущий залогодатель обязуется перед кредитором к установлению права залога на индивидуально определенную вещь или имущественное правообеспечение точно обозначенного требования кредитора. Установление права залога является действительным и тогда, когда оно совершается во исполнение несуществующего или недействительного pactum de pignore dando (см.: Tuhr A.Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Munchen und Leipzig, 1918. Bd. 2. Halfte 2. S. 103, 104. Anm. 6; Weber H. Kreditsicherheiten: Recht der Sicherungsgeschafte. 7 Aufl. Munchen, 2002. S. 133).

*(527) См.: Крашенинников Е.А. Правовая природа прощения долга // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2001. Вып. 8. С. 51-53.

*(528) В абз. 1 п. 2 ст. 218 ГК говорится, что право собственности на имущество, которое имеет собственника, может быть приобретено другим лицом на основании договора купли-продажи, мены, дарения или иной сделки об отчуждении этого имущества. Однако отчуждение (отчуждательная сделка), как это следует из п. 2 ст. 209, абз. 1 п. 1 ст. 297, п. 1 ст. 298 и абз. 1 ст. 491 ГК, есть вид распоряжения (распорядительной сделки), которое в случае отчуждения направлено на перенесение права, в частности права собственности. Между тем упомянутые в абз. 1 п. 2 ст. 218 ГК купля-продажа, мена и дарственное обещание, которые вопреки их природе оказались зачисленными законодателем в разряд отчуждательных сделок, не являются сделками, направленными на перенесение права собственности. Такое перенесение обосновывается вещным распорядительным договором - традицией. Отсюда явствует, что именно традиция, а не лежащая в ее основании купля-продажа или иная обязательственная сделка служит основанием приобретения права собственности на отчуждаемую вещь.

*(529) См.: Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. S. 625, 626.

*(530) См.: Gernhuber J. Die fiduziarische Treuhand // Juristische Schulung. 1988. S. 359; Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 867; Weber H. Op. cit. S. 165, 300; Крашенинников Е.А. Общая характеристика предоставлений // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2006. Вып. 13. С. 27.

*(531) Данный подход для отечественной цивилистики традиционен, поскольку с аналогичных позиций действительность сделок рассматривалась дореволюционными (см., напр.: Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003. С. 718-736 (серия "Русское юридическое наследие") и советскими (см., напр.: Советское гражданское право. Часть 1 / под ред. О.С. Иоффе, Ю.К. Толстого, Б.Б.Черепахина. Л., 1971. С. 167-188, автор главы - О.С. Иоффе) учеными. Он характерен и для современной юридической литературы (см, напр.: Гражданское право. Т. 1 / под ред. Е. А. Суханова. 3-е изд., М., 2005. С. 458, 480, 481 (автор главы - В.С. Ем); Гражданское право. Т. 1 / под ред. В.П. Мозолина, А.И. Масляева. М., 2003. С. 280 (авторы главы - А.Г. Калпин, А.М. Эрделевский) и др.). Вместе с тем в литературе встречаются и иные взгляды по данному вопросу (см., напр.: Тузов Д.О. Общие учения теории недействительных сделок и проблемы их восприятия в российской доктрине, законодательстве и судебной практике: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Томск, 2006).

*(532) Наиболее логично и последовательно материал по недействительным сделкам структурирован в учебнике О.С. Иоффе "Советское гражданское право" (М., 1967. С. 268-306). В настоящем учебнике используется в основном такая же схема расположения материала, но с некоторыми изменениями.

*(533) См., напр.: Мындря Д.И. Недействительность сделки, не соответствующей закону и иным правовым актам: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2003. С. 8.

*(534) См. подр.: Сергеев А.П. Соотношение недействительных сделок, подпадающих под действие ст. 173 и 174 Гражданского кодекса РФ // Гражданское право. 2004. N 1.

*(535) Вестник ВАС. 1998. N 7.

*(536) См.: Советское гражданское право. Часть 1 / под ред. О.С. Иоффе, Ю.К. Толстого, Б.Б. Черепахина. С. 168 (автор главы - О.С. Иоффе).

*(537) См. подр.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967. С. 286-288.

*(538) См.: там же. С. 286.

*(539) Бюллетень ВС. 1991. N 11.

*(540) СЗ РФ. 2002. N 2. Ст. 127.

*(541) СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4850.

*(542) См.: Бюллетень Министерства юстиции РФ. 2000. N 4.

*(543) СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594.

*(544) СЗ РФ. 1999. N 29. Ст. 3762.

*(545) Данное широкое понимание "условия сделки" следует отличать от условия сделки в узком смысле как включенного в сделку положения, "посредством которого наступление или прекращение действия сделки по воле сторон поставлено в зависимость от будущего неизвестного обстоятельства" (см.: Крашенинников Е.А. Условие в сделке: понятие, виды, допустимость // Очерки по торговому праву. Вып. 8: Сборник научных трудов / под ред. Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2001. С. 3. Об условных сделках см. § 5 настоящей главы.

*(546) Сказанное, однако, не означает, что сфера действия ст. 168 ГК ограничивается лишь сделками с пороками содержания, как полагают некоторые авторы (см., напр.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / под ред. Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина. М., 2002. С.426; Гутников О.В. Недействительные сделки в гражданском праве. Теория и практика оспаривания. М., 2003. С. 112). Данную точку зрения можно было бы принять лишь при условии, если бы в законе были оговорены последствия всех иных дефектов сделки, кроме несоответствия ее содержания требованиям закона. Этого, однако, не наблюдается, если, конечно, оставаться в рамках традиционной трактовки понятия "содержание сделки". Например, Гражданский кодекс не определяет последствия таких нарушений, как совершение сделки с нарушением установленного законом порядка; участие в сделке лица, которому это запрещено законом; отсутствие согласия на совершение сделки управомоченного лица, не являющегося, однако, стороной сделки; использование при исполнении сделки незаконных средств платежа, и т.д. При всех этих и подобных им нарушениях, которые не относятся к содержанию сделки, сделка признается недействительной на основании ст. 168 ГК. Поэтому правильнее считать, что данная статья устанавливает общее основание для всех недействительных сделок.

*(547) Следует иметь в виду, что по смыслу закона ст. 180 ГК, посвященная недействительности части сделки, подлежит расширительному толкованию, поскольку применяется не только тогда, когда недействительным оказывается какое-то из условий сделки, но и когда сделка имеет иные дефекты, в частности связанные с ее субъектным составом или формированием внутренней воли. Например, если несовершеннолетним в возрасте от 14 до 18 лет совершена сделка с имуществом, частью из которого он мог распоряжаться самостоятельно, а другой частью - только с согласия родителей (попечителей), сделка может быть признана недействительной лишь в соответствующей части. Аналогичным образом дело обстоит со сделками с пороками воли: если воля на совершение сделки сформировалась неправильно лишь в отношении какой-то ее части, а в остальной части все обстояло нормально, то сделка может быть оспорена тоже лишь в какой-то своей части. Таким образом, правила ст. 180 ГК приложимы ко всем составам недействительных сделок, предусмотренным § 2 гл. 9 ГК, за исключением сделок, совершенных гражданином, признанным недееспособным (ст. 171 ГК).

*(548) Данное название носит условный характер, поскольку с позиций российского законодательства все недействительные сделки являются незаконными.

*(549) См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967. С. 288-293.

*(550) См.: Агарков М.М. Понятие сделки по советскому гражданскому праву // Советское государство и право. 1946. N 3-4. См. также: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 1997. С. 192; Тузов Д.О. Общие учения теории недействительных сделок и проблемы их восприятия в российской доктрине, законодательстве и судебной практике: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Томск, 2006. С. 10-11 и др.).

*(551) См., напр.: Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. М., 1954. С. 65-68 и др.

*(552) Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967. С. 306.

*(553) Отнесение данного вида недействительных сделок к числу оспоримых является ошибочным. Во-первых, указанные сделки противоречат прежде всего общественным интересам. Во-вторых, о том, что для занятия теми или иными видами деятельности требуется лицензия, должны знать все участники гражданского оборота, поскольку лицензируемые виды деятельности определены законом. При вступлении в договорные отношения с лицом, которое должно действовать на основании лицензии, любой осмотрительный участник гражданского оборота должен убедиться в наличии лицензии и имеет возможность проверить ее действительность. Если этого сделано не было, есть все основания полагать, что другая сторона в сделке знала о незаконности совершаемой ею сделки. Поэтому, как правило, имеются все основания считать данную сделку ничтожной. Лишь в исключительных случаях, например тогда, когда сторона была введена в заблуждение или обманута контрагентом относительно наличия лицензии, сделка может быть признана оспоримой.

*(554) В условной сделке могут быть предусмотрены несколько таких обстоятельств, причем как в кумулятивной, так и в альтернативной форме: в первом случае зависящее от них наступление или прекращение действия сделки происходит только при наступлении всех обстоятельств, во втором - уже тогда, когда наступает одно из обстоятельств (см.: Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 2. S. 270).

*(555) Не являются условиями в техническом смысле "условия договора" (п. 4 ст. 421 ГК), "условия, на которых заключается договор страхования" (п. 1 ст. 943 ГК), и т. д.

*(556) Flume W.Op.cit. S. 689; Hubner H. Op. cit. S. 280.

*(557) Если картина, подлинность которой еще не установлена, покупается под условием, что эксперт-искусствовед признает ее подлинной, то налицо настоящее условие, так как заключение эксперта представляет собой будущее неизвестное обстоятельство (см.: Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 2. S. 280. Anm. 66).

*(558) Savigny F.C.System des heutigen romischen Rechts. Berlin, 1840. Bd. 3. S. 125; Regelsberger F.Op. cit. S. 558.

*(559) Keller M., Schobi Ch. Op. cit. S. 107; Bucher E. Obligationenrecht. Besonderer Teil. 3 Aufl. Zurich, 1988. S. 78.

*(560) Если условие отпадает, то покупатель не обязан платить покупную цену, потому что у продавца не возникает обязанности к передаче вещи.

*(561) Общее обязательственное отношение состоит из основного обязательственного отношения - в общем обязательственном отношении, возникающем из взаимного договора, содержится два основных обязательственных отношения - и связанных с ним побочных прав и обязанностей (см.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. С. 73-74).

*(562) Некоторые цивилисты зачисляют страховой случай в разряд настоящих условий (см., напр.: Tuhr A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obliga-tionenrechts. Tubingen, 1925. Halbbd. 2. S. 644; Keller M., Schobi Ch. Op. cit. S. 105; Gauch P., Schluep W., Schmid J., Rey H. Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil. 7 Aufl. Zurich, 1998. Bd. 2. S. 403; Schwenzer I. Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil. Bern, 1998. S. 57). Согласиться с этим нельзя. В снабжении сделки настоящим условием проявляется частная автономия ее сторон: они могут поставить наступление или прекращение действия сделки в зависимость от будущего неизвестного обстоятельства, но могут совершить сделку и без условия. В отличие от этого возникновение названного в тексте страхового отношения зависит от наступления страхового случая в силу самой природы договора имущественного страхования, а включение в этот договор ссылки на соответствующий страховой случай основывается не на частноавтономном определении субъектов договора, а на предписании закона (п. 1 ст. 942 ГК). Сказанное позволяет утверждать, что страховой случай и другие condiciones juris, в частности обстоятельства, обусловливающие возникновение притязания на неустойку (п. 1 ст. 330 ГК) и притязания против гаранта (ст. 368 ГК), не могут быть отнесены к числу настоящих условий, а связанные с этими обстоятельствами сделки (договор имущественного страхования, соглашение о неустойке и договор банковской гарантии) - к числу условных сделок.

*(563) Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 2. S. 281, 282.

*(564) Oertmann P.Die Rechtsbedingung (condicio juris). Leipzig und Erlangen, 1924. S. 31 ff.; Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. S. 613-614, 840.

*(565) Larenz K., Wolf M.Op. cit. S. 949.

*(566) Типичным случаем отлагательно обусловленной передачи права собственности является передача проданной вещи с оговоркой о сохранении права собственности за продавцом до уплаты покупателем покупной цены (абз. 1 ст. 491 ГК).

*(567) См.: Peter H. Das bedingte Geschaft. Seine Pendenz im romischen und im schweizerischen Privatrecht. Zurich, 1994. S. 297.

*(568) См.: Staehelin D. Bedingte Verfugungen. Zurich, 1993. S. 25-26, 47.

*(569) См.: Gernhuber J. Die Erfullung und ihre Surrogate sowie das Erloschen der Schuldverhaltnisse aus anderen Grunden. 2 Aufl. Tubingen, 1994. S. 382 ff.

*(570) Некоторые односторонние сделки, как, например, предварительное согласие (абз. 1 п. 1 ст. 26, абз. 3 п. 1 ст. 30, абз. 1 п. 2 ст. 33 ГК) и выдача полномочия (абз. 1 п. 1 ст. 182 ГК), могут совершаться условно (см.: Biermann J. Burgerliches Recht. Berlin, 1908. Bd. 1. S. 308; Stiefel G. Uber den Begriff der Bedingung im schweizerischen Zivilrecht. Aarau, 1918. S. 197). Это объясняется тем, что первая из указанных сделок совершается в интересе лица, желающего заключить сделку, которая нуждается в согласии законного представителя, а вторая - с целью предоставления другому лицу права выступать в качестве представителя.

*(571) См.: Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. S. 847, 848.

*(572) См.: Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 952; Medicus D. Allgemeiner Teil des BGB: ein Lehrbuch. 8 Aufl. Heidelberg, 2002. S. 332.

*(573) См.: Flume W.Op. cit. S. 702.

*(574) См.: Crome C. System des deutschen burgerlichen Rechts. Tubingen und Leipzig, 1900. Bd. 1. S. 440. Существование во время состояния подвешенности права ожидания, обозначаемого иногда термином "ожидание", признается большинством цивилистов (см., напр.: Biermann J. Op. cit. S. 299; Tuhr A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Halbbd. 2. S. 650; Enneccerus L., Nipperdey H.C. Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechts. 14 Aufl. Tubingen, 1952. Halbbd. 1. S. 310; Larenz K. Op. cit. S. 487, 488).

*(575) См.: Tuhr A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Halbbd. 2. S. 650, 651.

*(576) См.: Blomeyer A. ZivilprozeBrecht: Erkenntnisverfahren. 2 Aufl. Berlin, 1985. S. 212; Rosenberg L., Schwab K.H., Gottwald P.ZivilprozeBrecht. 15 Aufl. Munchen, 1993. S. 519.

*(577) См.: Oertmann P. Op. cit. S. 44, 181; Becker H. Obligationenrecht. Allgemeine Bestimmungen (Art. 1-183). 2 Aufl. Bern, 1941. S. 604.

*(578) См.: Gernhuber J. Die Erfullung und ihre Surrogate sowie das Erloschen der Schuldverhaltnisse aus anderen Grunden. S. 377; Peter H. Op. cit. S. 358.

*(579) Отчуждение вещи, несмотря на то что оно нарушает обязанность к воздержанию, является действительным, так как условно управомоченный не может находиться в лучшем положении, чем кредитор по неусловному договору.

*(580) См.: Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 2. S. 293 mit Anm. 18.

*(581) См.: Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 2. S. 297. Anm. 40.

*(582) См.: Larenz K. Op. cit. S. 487; Flume W.Op. cit. S. 703.

*(583) Распоряжение контрагента условно распорядившегося не утрачивает силу, даже если оно влечет прекращение права ожидания приобретателя. Поэтому действие зачета, совершенного должником по отношению к кредитору, который уступил требование под отлагательным условием, сохраняется и при наступлении условия.

*(584) Принятие исполнения кредитором не является правосделочным актом, а стало быть, и распоряжением требованием (см.: Siber H. Op. cit. S. 120; Blomeyer A. Allgemeines Schuldrecht. 4 Aufl. Berlin und Frankfurt a. M., 1969. S. 229; Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. 14 Aufl. Munchen, 1987. Bd. 1. S. 240; Esser J., Schmidt E. Schuldrecht: ein Lehrbuch. 8 Aufl. Heidelberg, 1995. Bd. 1. Teilbd. 1. S. 280). Однако оно приводит к тому же результату, что и распоряжение, направленное на прекращение требования. Вследствие этого сходства совершенное в промежуточное время принятие исполнения по требованию надлежит обсуждать по аналогии с промежуточными распоряжениями условно распорядившегося.

*(585) Ср.: Tuhr A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Halbbd. 2. S. 655.

*(586) См.: Крашенинников Е. А. Разрешение условия // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2004. Вып. 11. С. 30-31.

*(587) См.: Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. Halbbd. 1. S. 310; Schwerdtner P. Anwartschaftsrechte // Juristische Ausbildung. 1980. S. 609.

*(588) См.: Tuhr A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Halbbd. 2. S. 655, 656.

*(589) См.: Kipp Th., Coing H. Erbrecht: ein Lehrbuch. 14 Aufl. Tubingen, 1990. S. 512; Lange H., Kuchinke K. Lehrbuch des Erbrechts. 4 Aufl. Munchen, 1995. S. 95.

*(590) См.: Heck Ph. GrundriB des Schuldrechts. Tubingen, 1929. S. 202; Enneccerus L., Lehmann H. Recht der Schuldverhaltnisse. 14 Aufl. Tubingen, 1954. S. 302; Keller M., Schobi Ch. Das schweizerische Schuldrecht. 2 Aufl. Basel und Frankfurt a. M., 1985. Bd. 4. S. 56; Gauch P., Schluep W., Schmid J., Rey H.Op. cit. S. 409.

*(591) См.: Bassenge P. Kommentar zu § 929 // Palandt O. Burgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 41 Aufl. Munchen, 1982. S. 1036; Flume W. Op. cit. S. 703, 736; Westermann H. Op. cit. S. 294 ff.; Wieling H.J. Sachenrecht. 4 Aufl. Berlin; Heidelberg; New York, 2001. S. 243 ff.

*(592) Предписания о передаче полных прав применяются к условным правам по аналогии, потому что условное требование не является каким-то требованием, а условное право собственности - каким-то правом собственности (см.: Larenz K., Wolf M.Op. cit. S. 962; Крашенинников Е.А. Разрешение условия. С. 31. Прим. 13).

*(593) В случае отчуждения ожидающим вещи как уже принадлежащей ему приобретатель согласно ст. 302 ГК может тотчас же стать ее собственником. Если это происходит, то истребование условно распорядившимся вещи у приобретателя становится невозможным.

*(594) См.: Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 2. S. 306, 307.

*(595) См.: Larenz K., Wolf M.Op. cit. S. 953.

*(596) Для обеспечения интереса цессионария в наступлении условия цедент может обязаться перед ним к совершению действия, посредством которого выполняется условие, или выдать цессионарию не подлежащее отмене полномочие на совершение этого действия (см.: Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 2. S. 316. Anm. 20).

*(597) См.: Tuhr A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Halbbd. 2. S. 658, 659.

*(598) Предписания закона о фингированном наступлении или отпадении условия не могут применяться к условию права (см.: Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 850; Egert H. Die Rechtsbedingung im System des burgerlichen Rechts. Berlin, 1974. S. 183 ff.).

*(599) См.: Tuhr A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Halbbd. 2. S. 659, 660.

*(600) См.: Becker H. Op. cit. S. 732; Flume W.Op. cit. S. 720, 721.

*(601) См.: Larenz K., Wolf M.Op. cit. S. 956.

*(602) См.: Becker H. Op. cit. S. 733; Ehrat F.Kommentar zu Art. 156 // Kommentar zum schweizerischen Privatrecht. Obligationenrecht I. Art. 1-529 OR. Herausgeber H. Honsell, N.P. Vogt, W. Wiegand. 2 Aufl. Basel und Frankfurt a. M., 1996. S. 794.

*(603) См.: Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 855; Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 954, 960.

*(604) Так как обратное приобретение отчуждателем права есть необходимое следствие наступления условия, требование или право собственности возвращается к прежнему управомоченному без того, чтобы требовался обратный договор уступки или договор о передаче вещи в собственность.

*(605) При условном обосновании длящегося обязательственного отношения (например, обязательства из договора имущественного найма) наступление условия не затрагивает существования возникших в промежуточное время требований (например, требований об уплате задолженной наемной платы).

*(606) См.: Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 2. S. 323.

*(607) СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. I). Ст. 3434.

*(608) См., напр.: Агарков М.М. Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве//Известия АН СССР. Отделение экономики и права. 1946. N 6. С. 420-430 и др.

*(609) В юридической литературе встречается и иная трактовка отношений представительства, согласно которой собственно представительством объявляется правоотношение между представляемым и третьим лицом, а отношение между представляемым и представителем рассматривается лишь как его предпосылка (см., напр.: Советское гражданское право / отв. ред. В.А. Рясенцев. В 2 ч. М., 1986. Ч. 1. С. 229-230 и др.).

*(610) См., напр.: Советское гражданское право / отв. ред. В.А. Рясенцев. В 2 ч. М., 1986. Ч. 1. С. 228 и др.

*(611) См., напр.: Советское гражданское право / отв. ред. В.П. Грибанов, С.М. Корнеев. В 2 т. М., 1979. Т. 1. С. 207 и др.

*(612) Рясенцев В.А. Понятие и юридическая природа полномочия представителя в гражданском праве // Методические материалы ВЮЗИ. Вып. II. М., 1948. С. 7.

*(613) Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967. С. 201-203.

*(614) Более подр. обзор точек зрения см.: Андреев В.К. Представительство в гражданском праве. Калинин, 1978; Невзгодина Е.Л. Представительство по советскому гражданскому праву. Томск, 1980.

*(615) Иная ситуация возникает тогда, когда третье лицо не знало и не должно было знать о том, что представитель заключил сделку не для себя, а для представляемого (например, когда последний никак в сделке не обозначен). В этом случае применяются правила о последствиях действий в чужом интересе без поручения (см. главу 50 ГК). В частности, дополнительным условием перехода к представляемому прав и обязанностей по заключенной в его интересах сделке служит отсутствие возражений против этого со стороны третьего лица (ст. 986 ГК). Об этом см. подробнее § 2 главы 49 настоящего учебника.

*(616) См.: Информационное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 октября 2000 г. N 57 "О некоторых вопросах практики применения статьи 183 Гражданского кодекса российской Федерации" // Вестник ВАС. 2000. N 12. Отметим, что более корректно считать подобные сделки несостоявшимися.

*(617) См. Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность. М., 1976. С. 73-74.

*(618) См. Елисейкин П.Ф.Правоохранительные нормы: понятие, виды, структура // Защита субъективных прав и гражданское судопроизводство. Ярославль, 1977; Крашенинников Е.А. Структура субъективного права и право на защиту // там же; Ромовская З.В. Проблемы защиты в советском семейном праве. Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Харьков, 1987; Власова А.В. Структура субъективного гражданского права. Ярославль. 1998. С. 94; Гражданское право / под ред. Е.А. Суханова. 2-е изд. М., 1998. Т. 1. С. 409 и др.

*(619) См.: Бутнев В.В.: К понятию механизма защиты субъективных прав // Субъективное право: Проблемы осуществления и защиты. Владивосток, 1989. С.10; Он же. Понятие механизма защиты субъективных гражданских прав // Механизм защиты субъективных гражданских прав. Ярославль, 1990. С.16.

*(620) Более точным, конечно, является утверждение, что предметом судебной защиты в данном случае является не право, а охраняемый законом интерес истца в восстановлении определенности субъективного права, который защищается судебной констатацией принадлежности спорного права истцу (об этом см.: Крашенинников Е.А., Мотовиловкер Е.Я. Установительное притязание как средство защиты охраняемого законом интереса // Проблемы защиты охраняемых законом интересов. Ярославль, 1980. С. 1 и др.).

*(621) Вопрос о возмещении вреда, причиненного деловой репутации юридического лица, лежит в несколько иной плоскости.

*(622) См.: напр.: Гражданское право: учебник / под ред. Б.М. Гонгало, Т.И. Илларионовой, В.А. Плетнева. М., 1998. С. 252 (автор главы - М.Я. Кириллова); Советское гражданское право: учебник / под ред. В.А. Рясенцева. Ч. 1. М., 1986. С. 241 (автор главы - О.В. Бойков); Советское гражданское право: учебник / под ред. О.С. Иоффе, Ю.К. Толстого. Ч. 1. Л., 1971. С. 208 (автор главы - Б.Б. Черепахин); Тархов В.А. Советское гражданское право: учебник. Ч. 1. Саратов, 1978. С. 91; Гражданское право: учебник / под ред. В.Ф. Чигира. Ч. 1. Минск, 2000. С. 513 (автор главы - В.В. Левый) и др.

*(623) См.: Терещенко Т.А. Понятие исковой давности: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 10.

*(624) См.: Грибанов В.П. Сроки в гражданском праве. М., 1967. С. 8-10.

*(625) См.: Луць В.В. Сроки в гражданских правоотношениях // Правоведение. 1989. N 1. С. 40; Лантух В.В. Исковая давность в современном гражданском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 1999. С. 14-15.

*(626) Более подр. см.: Терещенко Т.А. Указ. соч. С. 11.

*(627) См., напр.: Советское гражданское право / под ред. О.А. Красавчикова. В 2 т. М., 1985. Т. 1. С. 274 и др.

*(628) Крашенниников Е.А. 1) Исковая давность в проекте Основ гражданского законодательства // Проблемы реализации и защиты субъективных гражданских прав в условиях перестройки. Владикавказ, 1992. С. 60; 2) Понятие и предмет исковой давности. Ярославль, 1997. С. 31.

*(629) О свободе как самостоятельном предмете защиты см.: Мурашко М.С. Судебная защита субъективных гражданских прав. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2000. С. 12-13.

*(630) См., напр.: Советский гражданский процесс / отв. ред. Н.А. Чечина, Д.М. Чечот. Л., 1984. С. 115; Советский гражданский процесс / отв. ред. К.И. Комиссаров, В.М. Семенов. М., 1978. С. 153 и др.

*(631) Понятие "право на иск", которым традиционно оперирует доктрина гражданского и гражданского процессуального права, подвергнуто развернутой критике со стороны Т.А. Терещенко. Главные доводы автора сводятся к тому, что в материально-правовой институт исковой давности неоправданно вносится процессуальная категория, которая к тому же наполняется самым разнообразным содержанием (см.: Терещенко Т.А. Исковая давность: проблемы переосмысления традиционного представления // Правоведение. 2006. N 3. С. 49-52). Хотя критика автором понятия "право на иск", от использования которого действующий ГК отказался, отчасти является справедливой, данное понятие все же является полезным. В частности, оно помогает понять разницу между процессуальным правом на обращение в суд, которое не подвергается действию исковой давности, и материальным правом на защиту, которое возникает в момент нарушения регулятивного права и подвергается погашающему воздействию исковой давности.

*(632) В известной мере такой подход разделяется высшими судебными инстанциями, подтверждением чему служит п. 24 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12, 15 ноября 2001 г. N 15/18 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности" // Бюллетень ВС. 2002. N 1 (далее - постановление N 15/18).

*(633) Согласно ранее действовавшему законодательству суд обязан был применить исковую давность по собственной инициативе независимо от заявления сторон (ст. 82 ГК 1964 г.).

*(634) См., напр.: Гордон В.М. Иски о признании. Ярославль, 1906. С. 322-330; Попов Б.В. Исковая давность. М., 1926. С. 4-6; Гурвич М.А. Пресекательные сроки в советском гражданском праве. М., 1961. С. 60-62; Крашенинников Е.А. Понятие и предмет исковой давности. С. 6-71 и др.

*(635) См.: Черепахин Б.Б.: 1) О начальном моменте течения исковой давности // Вестник ЛГУ. 1959. N 6. С. 119-121; 2) Исковая давность в новом советском гражданском законодательстве. С. 459. См. также: Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность М., 1954. С. 175.

*(636) См.: Кириллова М.Я. Исковая давность. М., 1966. С. 88-89; Кириллова М.Я., Крашенинников П. В. Сроки в гражданском праве. Исковая давность. М., 2006.

*(637) См., напр.: Сарбаш С. Вопросы исковой давности. С. 26; Беджаше Л.К. Институт исковой давности в механизме принудительной защиты субъективных гражданских прав. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2004. С. 23 и др.

*(638) Подробнее об этом см.: Сергеев А.П. Начало течения исковой давности // Гражданское законодательство. Вып. 27 / под ред. А.Г. Диденко, Е.А. Беляневич. Алматы, 2007. С. 239-242.

*(639) См., напр.: Гражданское право / под ред. Е.А. Суханова. 2-е изд. М., 1998. Т. 1. С. 472; Научно-практический комментарий к Части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. Для предпринимателей. М., 1999. С. 326; Розенберг М.Г. Исковая давность в международном коммерческом обороте. Практика применения. М., 2000. С. 49, 52 и др.

*(640) См., напр.: Иоффе О.С., Толстой Ю.К. Новый Гражданский кодекс РСФСР. Л., 1965. С. 89 (автор главы - О.С. Иоффе); Советское гражданское право / отв. ред. В.А. Рясенцев. М., 1986. Ч. 1. С. 256; Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / отв. ред. О.С. Иоффе, Е.А. Флейшиц. М., 1979. С. 120-121; Советское гражданское право / отв. ред. В.Ф. Маслов, А.А. Пушкин. Киев, 1983. Т. 1. С. 236; Гражданское право / отв. ред. А.Г. Калпин, А. И. Масляев. М., 1997. Ч. 1. С. 212-213 и др.

*(641) См., напр., постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 августа 1993 г. N 7 (в редакции от 21 декабря 1993 г.) "О сроках рассмотрения уголовных и гражданских дел судами Российской Федерации" и от 18 ноября 1999 г. N 79 "О ходе выполнения постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 августа 1993 г.N 7" /Сборник постановлений Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по гражданским делам. 2-е изд. М., 2001. С. 768.

*(642) См., напр.: Гражданский процесс / отв. ред. К.С. Юдельсон. М., 1974. С. 125; Советский гражданский процесс / отв. ред. А.А. Добровольский. М., 1979. С. 83; Гражданский процесс / отв. ред. В.А. Мусин, Н.А. Чечина, Д.М. Чечот. М., 1999. С. 149 и др.

*(643) Иная позиция по данному вопросу отражена в постановлении N 15/18, которая в силу изложенных выше обстоятельств представляется ошибочной.

*(644) См., напр.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967. C. 352-354; Советское гражданское право / отв. ред. В.Т. Смирнов, Ю.К. Толстой, А.К. Юрченко. В 2 ч. Л., 1982. Ч. 1. С. 207, 209 и др.

*(645) См.: Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М., 1972. С. 252-253; Корнеев С. М. Право государственной собственности. М., 1964. С. 75.

*(646) Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. М., 1954. С.223, 231; Кириллова М.Я. Исковая давность. М., 1966. С. 24-26; Советское гражданское право / отв. ред. О.С. Иоффе, Ю.К. Толстой, Б.Б. Черепахин. Л., 1971. Т. 1. С. 221-222 и др. Если оставаться в рамках традиционного взгляда на субъективное гражданское право как на совокупность правомочий на собственные действия, возможность требовать определенного поведения от обязанных лиц и возможность защиты в случае нарушения, данное мнение представляется наиболее убедительным, поскольку в наибольшей степени согласуется с правилами как действующего, так и прежнего законодательства.

*(647) В связи с этим следует согласиться с Т.А. Терещенко о некорректности применения исковой давности к одностороннему или договорному зачету (ст. 411 ГК), поскольку право на зачет является регулятивным (см.: Терещенко Т.А. Понятие исковой давности. С. 7).

*(648) См.: Крашенинников Е.А. Давность притязаний // Очерки по торговому праву: Сборник научных трудов / под ред. Е.А. Крашенинникова. Вып. 10. Ярославль, 2003. С. 5-7.

*(649) См.: Терещенко Т.А. Исковая давность: проблема переосмысления традиционного представления. С. 59.

*(650) См.: Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. Часть общая. Т. 1. СПб., 1911. С. 425. Древним происхождением разделения прав вещных и обязательственных, по мнению К.И. Скловского, объясняется как с трудом рационально улавливаемый, так и интуитивно подразумеваемый, бесспорный, характер этого деления (Скловский К.И. Собственность в гражданском праве: учеб.-практ. пособие. 3-е изд. М., 2002. С. 116-117).

*(651) См.: Покровский И.А. История римского права / пер. с лат. А.Д. Рудокваса. СПб., 1999. С. 320.

*(652) См. подр.: Л. Солидоро Маруотти. "Абсолютная собственность" и "относительная собственность" в европейской правовой истории // Древнее право. 2004. N 2. С. 7-51.

*(653) См.: Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность // Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т. Т. II. М., 2004. С. 116-122. Следует отметить, что англосаксонская система права осталась в координатах концепции нескольких прав собственности, которые могут быть срочными и бессрочными, неограниченными и ограниченными, более "сильными" и относительно "слабыми" (см. подр.: Гражданское право: учебник. В 4 т. Т. 2 / отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2005. С. 3 (автор главы - Е.А. Суханов).

*(654) При этом сами отношения, формой которых выступают вещные права, по справедливому замечанию А.А. Иванова, не умирали ни на минуту. Они регулировались с помощью иных правовых средств: договора отчуждения дома с условием пожизненного содержания продавца, административных правил или оставались не урегулированными правом (Иванов А.А. Вещное право // Правоведение. 1992. N 1. С. 115).

*(655) Ведомости РФ. 1990. N 30. Ст. 416.

*(656) Следует согласиться с мнением одного из разработчиков ГК - С.А. Хохлова: "Гражданский кодекс как кодифицированный акт не только ликвидировал противоречия, существовавшие в законодательстве, но и заполнил, восполнил те пробелы, которые у нас были в сфере регулирования отношений собственности" (Хохлов С.А. Право собственности и другие вещные права // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / отв. ред. А.Л. Маковский. М., 1998. С. 385).

*(657) В этом смысле более удачно юридико-техническое построение подотрасли обязательственного права (ср.: разд. III ГК "Общая часть обязательственного права" и разд. IV ГК "Отдельные виды обязательств").

*(658) Гражданское право: учебник. В 3 т. Т. 1 / отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. 6-е изд. М., 2006. С. 392 (автор главы - Ю.К. Толстой).

*(659) См.: Дернбург Г. Пандекты. Обязательственное право. М., 1900. С. 4.

*(660) Для субъектов ограниченных вещных прав формула немного иная: "эта вещь - у меня на законном основании". Тем не менее защита ограниченных вещных прав их субъектами не зависит от воли собственника; более того, эта защита может быть обращена и против самого собственника в случае нарушения им ограниченных вещных прав (ст. 305 ГК).

*(661) А.О. Рыбалов выделяет еще ряд последствий отнесения права к категории вещных, впрочем, не таких существенных. Так, во множестве международных договоров содержатся специальные правила о подсудности споров по поводу вещных прав. Кроме того, ст. 33 КТМ устанавливает необходимость регистрации вещных прав в Государственном судовом реестре или судовой книге. Подобная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права, которое может быть оспорено только в судебном порядке (Рыбалов А.О. Ограниченные вещные права: проблемы определения // Закон. 2007. N 2).

*(662) Это методологическое замечание принадлежит Ю.К. Толстому (см.: Гражданское право: учебник. В 3 т. Т. 1. / отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. С. 394-395).

*(663) Эта точка зрения разделяется, в частности, М.И. Брагинским (Брагинский М.И. К вопросу о соотношении вещных и обязательственных правоотношений // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. С. 113-130), Л.Г. Ефимовой (Ефимова Л.Г. О соотношении вещных и обязательственных прав // Государство и право. 1998. N 10. С. 35-44) и С.Г. Певницким (Певницкий С.Г. Некоторые вопросы вещных прав на помещения в отечественном правопорядке // Нотариус. 2005. N 5).

*(664) СЗ РФ. 1998. N 29. Ст. 3400 (далее - Закон об ипотеке).

*(665) См.: Скловский К.И. Указ. соч. С. 428.

*(666) В этом смысле право собственности - это прежде всего "полнота прав" (Саватье Р.Теория обязательств: юридический и экономический очерк / пер. с франц. М., 1972. С. 90-91).

*(667) В частности, В.В. Байбак отстаивает необходимость законодательного конструирования абсолютного права кредитора на право требования, не причисляя его при этом к праву собственности (Байбак В.В. Обязательственное требование как объект гражданского оборота. М., 2005. С. 55 и сл.). См. также: Рыбалов А.О. О новых попытках ревизии понятия права собственности // Вестник ВАС. 2005. N 10. С. 151-163.

*(668) См., напр.: Брагинский М.И. К вопросу о соотношении вещных и обязательственных правоотношений // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. С. 113-130; Ефимова Л.Г. О соотношении вещных и обязательственных прав // Государство и право. 1998. N 10. С. 35-44; Гражданское право: учебник. В 3 т. Т. 1. / отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. С. 395 (автор главы - Ю.К. Толстой).

*(669) Д.В. Мурзин, обосновывающий возможность владения правом (см.: Мурзин Д.В. Ценные бумаги - бестелесные вещи. Правовые проблемы современной теории ценных бумаг. М., 1998. С. 89), не учитывает, что субъект обязательственного права не оказывает никакого фактического воздействия в отношении требования. Критику понятия "владение правом" см. Байбак В.В. Обязательственное требование как объект гражданского оборота. М., 2005. С. 45-50.

*(670) См.: Дозорцев В.А. Принципиальные черты права собственности в Гражданском кодексе. - В кн.: Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. С. 232.

*(671) Цит. по: Исаев И.А., Золотухина Н.М. История политических и правовых учений России 11-20 вв. М., 1995. С. 197.

*(672) См.: Вылегжанин А.Н. К вопросу о применении международно-правовых норм о морских живых ресурсах // Вестник ВАС. 2002. N 2. С. 112, 114; Латыев А.Н. К вопросу об объектах вещных прав // Цивилистическая практика. 2003. N 2. С. 51; Лапач В.А. Система объектов гражданских прав. Теория и судебная практика. СПб., 2002. С. 311. Аналогичные требования к моменту обращения в собственность общедоступных вещей предъявляет и ст. 221 ГК. Здесь могут возразить, что в соответствии с законодательством такие природные ресурсы являются объектом государственной собственности - ст. 4 ФЗ "О животном мире" от 24 апреля 1995 г. (с изм. и доп.) (СЗ РФ. 1995. N 17. Ст. 1462). Однако природа государственной собственности на указанные объекты основана на "остаточном" принципе (все, что не принадлежит на праве частной и муниципальной собственности, объявляется собственностью государственной) и имеет целью не столько осуществление вещно-правовых правомочий владения, пользования и распоряжения, сколько публично-правовую охрану окружающей среды.

*(673) Законодательство не содержит определения принадлежащих субъекту вещного права правомочий, отдавая, по-видимому, этот сложный вопрос на откуп науке гражданского права.

*(674) Баринова Е.А. Вещные права в системе субъективных гражданских прав // Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей. Вып. 6 / под ред. О.Ю. Шилохвоста. М., 2003. С. 149-150.

*(675) Так, использование земельных участков или жилых помещений в нарушение их целевого назначения может привести к прекращению права собственности на них (ст. 285, 293 ГК).

*(676) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный) / под ред. Н.Д. Егорова, А.П. Сергеева. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2005. С. 453 (автор комментария - А.В. Коновалов).

*(677) Скловский К. И. Указ. соч. С. 99.

*(678) См.: Генкин Д.М. Право собственности в СССР. М., 1961. С. 82.

*(679) См.: Коновалов А.В. Владение и владельческая защита в гражданском праве. СПб., 2001. С. 18.

*(680) По сути, владение в таких случаях - мера должного (а не возможного) поведения, т.е. обязанность. См. подр.: Рыбалов А.О. Владение арендатора и хранителя // Арбитражные споры. 2005. N 2. С. 160-170.

*(681) Белов В.А. Гражданское право: Общая и Особенная части: учебник. М., 2003. С. 459.

*(682) Коновалов А.В. Владение и владельческая защита в гражданском праве. СПб., 2001. С. 66.

*(683) Нередко употребляемое словосочетание "право следования" (иногда - "правомочие следования") представляется не вполне удачным, так как следование - это свойство, а не "право" права.

*(684) Такая точка зрения защищается и А.О. Рыбаловым (Рыбалов А.О. Ограниченные вещные права: проблемы определения // Закон. 2007.N 2. С. 115-124).

*(685) В качестве примера можно указать право залога, которому в силу прямого указания закона присущи как свойство следования (ст. 353 ГК), так и вещно-правовая защита (ст. 347 ГК).

*(686) Весьма труден вопрос, имеет ли данное предположение смысл, когда законодатель - по невнимательности или по умыслу - косвенно дает понять, что некоторые права не являются вещными. В частности, можно сделать вывод, что вещными правами expressis verbis не являются: из буквального толкования п. 3 ст. 53 Закона об ипотеке - аренда, наем, право членов семьи собственника жилого помещения; п. 1 ст. 4 ФЗ от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" - сервитут, ипотека, доверительное управление, аренда. Однако оба эти перечня не вызывают доверия, потому что по крайней мере, противоречат ст. 292 ГК в части исключения из вещных прав права членов семьи собственника жилого помещения и ст. 274 ГК - в части исключения из вещных прав сервитута. Поэтому на них мы ориентироваться не будем.

*(687) См. противоположное мнение: Гражданское право: учебник. В 4 т. Т. 2 / отв. ред. Е.А. Суханов. С. 148 (автор главы - Е.А. Суханов); Кряжевских К.П. Указ. соч. С. 48.

*(688) См.: Гришаев С.П. Вещные права на жилые помещения по новому Жилищному кодексу РФ.

*(689) Этот аргумент выдвинут В.А. Беловым (Белов В.А. Гражданское право: Общая и Особенная части: учебник. М., 2003. С. 435) и Л.В. Щенниковой (Щенникова Л.В. Вещные права в гражданском праве России. М., 1996. С. 16).

*(690) Наоборот, ст. 8 ГК как раз используется для обоснования тезиса об открытости перечня вещных прав (см.: Чередникова М.В. Вещные права на рубеже веков // Государство и право на рубеже веков: материалы всероссийской конференции. М., 2001. С. 94).

*(691) По справедливому замечанию К.И. Скловского, причиной возможности появления не указанных в законе сделок является не просто свобода воли, а именно свобода самообременения собственной волей. Если сторона в договоре готова ограничить себя определенным образом, то это ограничение имеет силу, поскольку не затрагивает публичный порядок. Напротив, любое обременение других лиц, если они не изъявили на то воли, будет заведомо ничтожным (Скловский К.И. Указ. соч. С. 155).

*(692) О необходимости фиксирования в ГК лишь признаков вещных прав говорят А.А. Иванов (Иванов А.А. О системе изложения гражданского права. - В кн.: Преподавание гражданского права в современных условиях. Материалы конференции 23-26 марта 1999 г. СПб., 1999. С. 21) и Д.А. Формакидов (Формакидов Д.А. Вещное право проживания. СПб., 2006. С. 47). Однако, на наш взгляд, целесообразнее сместить теоретические споры об отнесении тех или иных прав к категории вещных со стадии правоприменения на более раннюю стадию - правотворчества. Как справедливо указывает В.П. Камышанский, "необходимо свести до минимума ситуации, когда собственнику навязывают третье лицо в качестве пользователя его же имущества в жестких правовых рамках, исключающих возможность договорных отношений между заинтересованными лицами" (Камышанский В.П. Право собственности: пределы и ограничения. М., 2000. С. 92).

*(693) В самом деле, "возникшая неопределенность, пожалуй, слишком большая жертва, в которой, скорее всего, будущий законодатель и не нуждается" (Скловский К.И. Собственность в гражданском праве: Учеб.-практ. пособие. 3-е изд. М., 2002. С. 436).

*(694) Предложение считать данный признак факультативным (Певницкий С.Г. Некоторые вопросы вещных прав на помещения в отечественном правопорядке // Нотариус. 2005. N 5) не имеет практического значения.

*(695) См.: Бабаев А.Б. Система вещных прав. М., 2006. С. 197.

*(696) СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190.

*(697) См.: Астахова М.А. Объект субъективного гражданского права: понятие и признаки // Гражданское право. 2006. N 2.

*(698) В литературе обосновывается возможность существования еще одной категории абсолютного права - права кредитора на требование (Байбак В.В. Обязательственное требование как объект гражданского оборота. М., 2005. С. 61 и сл.), которое также в любом случае отличается от вещного права по объекту.

*(699) Нельзя согласиться с мнением, что право собственности как разновидность вещного права образует подотрасль гражданского права (Белов В.А. Гражданское право: Общая и Особенная части: учебник. М., 2003. С. 478). Следуя индуктивному методу "от частного к общему", в таком случае вещное право пришлось бы признать отраслью права, что неправильно. Право собственности с точки зрения системы права - это крупнейший, важнейший, но все же институт вещного права, а не подотрасль гражданского права.

*(700) При этом отметим неизбежную дискуссионность данного перечня и наличие альтернативных точек зрения. Так, в гл. 24 учебника М.А. Мирошникова рассматривает залог, аренду и безвозмездное пользование имуществом как примеры обязательственных прав.

*(701) См. подр.: Рыбалов А.О. Владение арендатора и хранителя // Арбитражные споры. 2005. N 2.

*(702) По справедливому замечанию О.А. Омельченко, "эта категория исторически конкретна: каждая юридическая традиция, каждая правовая культура наполняет своим содержанием отвлеченное понятие собственности" (Омельченко О.А. Основы римского права. М., 1994. С. 161).

*(703) См.: Камышанский В.П. Право собственности: пределы и ограничения. М., 2000. С. 21.

*(704) См.: Новицкий И.Б. Римское частное право. М., 1948. С. 78.

*(705) См.: Новицкий И.Б. Основы римского гражданского права. М., 1960. С. 92.

*(706) См.: Саидов А.Х. Право собственности в Республике Узбекистан // Журнал российского права. 2006. N 12.

*(707) Однако отсутствие ранее специального понятия, конечно, не означало отсутствие самого института собственности в России. Просто вместо слова "собственность" употреблялись описательные выражения: "моя, твоя земля", "моя купля", "купил впрок" и т.д. см.: Камышанский В.П. Указ. соч. С. 23.

*(708) См.: Люшер Ф. Конституционная защита прав и свобод личности / Пер. с франц. М., 1993. С. 232.

*(709) Недаром философы отмечают, что "лишь в собственности лицо выступает как разум" (Гегель Г.В. Философия права. Введение. М., 1990. С. 100). По первобытным представлениям, личная собственность была так же неразрывно связана с человеком, как и его тень, а захват вещей из внешнего мира, мира чужих богов и их присвоение, подчинение своему богу, являлось санкционированным поведением, приводившим к реализации человека, если вспомнить корень res, образующий слово "реализация" (см. подр.: Скловский К.И. Собственность в гражданском праве: учеб.-практ. пособие. 3-е изд. М., 2002. С. 134, 139, 144).

*(710) См.: Экономическая теория: учебник / под ред. И.П. Николаевой. М., 1999. С. 445.

*(711) Словарь русского языка. М., 1959. Т. 3. С. 597.

*(712) См.: Камышанский В. П. Указ. соч. С. 11.

*(713) См.: Алексеев Н.Н. Собственность и социализм. Опыт обоснования социально-экономической программы евразийства. Париж, 1926. С. 18; Егоров Н.Д. Вопросы правового опосредования отношений собственности // Труды по гражданскому праву / под ред. А.А. Иванова. М., 2003. С. 28-31.

*(714) Такая точка зрения высказана, в частности, В.П. Шкредовым и К.И. Скловским (Шкредов В.П. Экономика и право. М., 1990. С. 222; Скловский К.И. Указ. соч. С. 12).

*(715) В продолжение этого К.И. Скловский считает, что задача состоит в том, чтобы насущные проблемы собственности решались лучше, чем это было до сих пор, а для этого нужно больше думать, больше сомневаться. Отсутствие легальной дефиниции или ее краткость, по мнению ученого, как раз и способствуют этому (Скловский К. И. Указ. соч. С. 158).

*(716) Противоположное мнение о том, что право интеллектуальной собственности - это разновидность права собственности (Батяев А.А. Справочник собственника, или Институт собственности от начала и до конца), не учитывает ни вещно-правовой природы, ни содержания правомочий права собственности.

*(717) Термин "судьба", очевидно, является условным по отношению к вещи; однако использование этого слова в определении не имеет особых негативных последствий, поэтому нельзя согласиться с упреком в излишней описательности подобного определения (Бабаев А.Б. Система вещных прав. М., 2006. С. 259).

*(718) См.: Бабаев А.Б. Указ. соч. С. 261.

*(719) См.: Гражданское право: учебник. В 3 т. Т. 1 / отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. 6-е изд. М., 2006. С. 408 (автор главы - Ю.К. Толстой).

*(720) См.: Бабаев А.Б. Указ. соч. С. 260; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред. Н.Д. Егорова, А.П. Сергеева. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2005. С. 453 (автор комментария - А. В. Коновалов).

*(721) В литературе имеет место критика понятия "свой интерес" применительно к праву собственности и иным вещным правам (Тархов В.А., Рыбаков В.А. О понятии права собственности // Юрист. 2002. N 4). Указывается, что свой интерес присущ субъекту любого права, не обязательно вещного. Не оспаривая истинности данного положения, закрепленного сегодня в п. 1 ст. 9 ГК, уточним, что применительно к вещным правам свой интерес относится именно к владению, пользованию и распоряжению вещью, чего не встречается в правах обязательственных.

*(722) См.: Камышанский В.П. Право собственности: пределы и ограничения. М., 2000. С. 90, 97.

*(723) Например, земельным участком сельскохозяйственного назначения в течение трех лет (п. 3 ст. 6 ЗК).

*(724) См.: Камышанский В.П. Указ. соч. С. 87.

*(725) Не случайно в определении свободы, закрепленном на законодательном уровне в ст. 4 Декларации прав человека и гражданина (Франция, 1789 г.), установлено: "Свобода состоит в возможности делать все, что не вредит другому" // Конституции зарубежных государств: учеб. пособие. 2-е изд., испр. и доп. М., 1997. С. 135).

*(726) Д.И. Мейер определял право собственности как "полнейшее, сравнительно с другими правами, господство лица над вещью" (Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. М., 1997. С. 5).

*(727) Постановление Конституционного Суда РФ от 17 декабря 1996 г. N 20-П по делу о проверке конституционности пунктов 2 и 3 части первой статьи 11 Закона Российской Федерации от 24 июня 1993 года "О федеральных органах налоговой полиции" // СЗ РФ. 1997. N 1. Ст. 197.

*(728) Так, в соответствии с п. 2 ст. 14 Основного закона ФРГ "собственность обязывает. Ее использование должно служить общему благу" (Конституции зарубежных государств: учеб. пособие. 2-е изд., испр. и доп. М., 1997. С. 159). См. также: Камышанский В.П. Указ. соч. С. 27-29; Борченко В.А. Право собственности в России // Нотариус. 2006. N 5.

*(729) Правда, право собственности может быть ограничено указанными актами в порядке, предусмотренном федеральным законом. Например, ограничения права собственности на транспортные средства (скажем, перечень неисправностей и условий, при которых запрещается эксплуатация транспортных средств) установлены Правилами дорожного движения РФ, утв. постановлением Совета Министров - Правительства РФ от 23 октября 1993 г. N 1090. Однако данные ограничения санкционированы ФЗ от 10 декабря 1995 г. N 196-ФЗ "О безопасности дорожного движения" (СЗ РФ. 1995. N 50. Ст. 4873), применительно к запрещению эксплуатации - в ст. 19.

*(730) См. подр.: Ивачев И.Л. Ограничение права собственности в решениях Конституционного Суда Российской Федерации // Юрист. 2006. N 5.

*(731) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / под ред. С.П. Гришаева, А.М. Эрделевского (автор комментария к ст. 209 ГК - К.И. Скловский). М., 2006.

*(732) Например, если по договору купли-продажи автомобиля покупатель обязался перед продавцом не перекрашивать машину в другой цвет (предположим, она имеет для продавца высокую неимущественную ценность как память) или не отчуждать ее никому в пределах данного города, то нарушение указанных обязанностей никак не колеблет право собственности покупателя. Тем более данные обязанности не лягут бременем и на третье лицо в случае приобретения им у покупателя этой машины (п. 3 ст. 308 ГК).

*(733) См.: Скловский К.И. О возможности ограничения права собственности договором // Хозяйство и право. 1999. N 5; Долинская В.В. Ограничения права собственности: понятие и виды // Закон. 2003. N 11; Савельев А. А. О некоторых вопросах законодательного закрепления ограничений права собственности // Юрист. 2006. N 8.

*(734) Наоборот, при прекращении права собственности без правопреемства ограниченное вещное право как вторичное, производное от права собственности прекращается (например, при находке).

*(735) Свойство эластичности по проекции присуще и ограниченным вещным правам - но лишь в отношении иных ограниченных вещных прав (например, вещь сдана субъектом права хозяйственного ведения в аренду, после чего арендатор передал ее в субаренду; прекращение ограниченного вещного права субарендатора повлечет восстановление ограниченного вещного права арендатора без особых действий с его стороны и со стороны собственника).

*(736) См.: Грибанов В.П. Сроки в гражданском праве // Осуществление и защита гражданских прав. М., 2000. С. 256-257.

*(737) См.: Рыбалов А.О. Ограниченные вещные права: проблемы определения // Закон. 2007. N 2. С. 115-124.

*(738) Примерами исключений из этого правила служат положения ст. 343, 616, 634, 644, 661, 678, 681, 891 ГК об обязанности залогодержателя (если он владеет имуществом), арендатора (если предусмотрено договором), нанимателя жилого помещения, хранителя по содержанию имущества.

*(739) В связи с этим утверждение В.А. Белова о том, что законных исключений из общего правила о бремени и рисках собственника сегодня не имеется (Белов В.А. Гражданское право: Общая и Особенная части: учебник. М., 2003. С. 482), представляется ошибочным.

*(740) См.: Аксененок Г.А. Право государственной собственности на землю в СССР. М., 1950. С. 196; Зинченко С.А. Государственная собственность в СССР: проблемы правового регулирования. Ростов н/Д, 1986. С. 59; Брагинский М. И. Участие Советского государства в гражданских правоотношениях. М., 1981. С. 74.

*(741) См.: Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред. В.П. Мозолина, М.Н. Малеиной. М., 2004 (автор комментария к ст. 209 ГК - В.П. Мозолин).

*(742) Их перечисление в разных вариантах можно найти у английского юриста А. Оноре (см.: Борченко В.А. Указ. соч. и у М.В. Власовой (Власова М.В. Право собственности в России: возникновение, юридическое содержание, пути развития. М., 2002. С. 42-43).

*(743) См.: Варадинов Н. Исследования об имущественных или вещественных правах по законам русским. Статья I. О праве собственности. СПб., 1855. С. 14-16.

*(744) См.: Камышанский В.П. Указ. соч. С. 41, 68.

*(745) См.: Белов В.А. Гражданское право: Общая и Особенная части: учебник. М., 2003. С. 478.

*(746) См.: Скловский К.И. Собственность в гражданском праве: указ. соч. С. 125-126.

*(747) Если действительно то, что в русское законодательство триаду правомочий собственника внес М.М. Сперанский (см. об этом: Рубанов А.А. Проблемы совершенствования теоретической модели права собственности // Развитие советского гражданского права на современном этапе / отв. ред. В.П. Мозолин. М., 1986. С. 105; Суханов Е.А. Лекции о праве собственности. М., 1991. С. 21), то мы считаем этот факт удачным примером заимствования зарубежного опыта.

*(748) См.: Рыбаков В.А. Общие положения о типах, формах и видах собственности в России: методологические аспекты права собственности (научный очерк) / науч. ред. В.А. Тархов. М., 2004. С. 3; Клюкин Б.Д. Многообразие форм собственности на природные объекты // Право и экономика. 1998. N 1; Колпакова А.В. Формы собственности и их соотношение // Актуальные проблемы гражданского права / под ред. С.С. Алексеева. М., 2000. С. 126-127.

*(749) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2004 (автор комментария к ст. 212 ГК - В.П. Мозолин).

*(750) По замечанию В.П. Камышанского, появление "трехслойного пирога" на месте единого монолита государственной собственности поставило перед цивилистами немало проблем, требующих правового опосредования. Порядок приобретения и прекращения права собственности, вопросы управления и ответственности, защиты права собственности требуют дальнейшей научной проработки (Камышанский В.П. Указ. соч. С. 30).

*(751) См. также: Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. С. 164.

*(752) Из выступления С.А. Хохлова, одного из разработчиков ГК, можно понять, что это воспроизведение было в известной степени вынужденным: "... В Конституции сказано, что признаются частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности. И Кодекс должен только воспроизвести эту формулировку..." (Хохлов С. А. Выступление на первой сессии Государственной Думы 22 июля 1994 года // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. Сборник памяти С.А. Хохлова / отв. ред. А. Л. Маковский. М., 1998. С. 380).

*(753) Так, вызывает возражение стремление отдельных авторов под флагом восстановления "утраченного морального единства народа" создать некую форму "приватизированной собственности" (см.: В.И. Крусс. Принципы, пределы, основания ограничения прав и свобод человека по российскому законодательству и международному праву. Выступление на "круглом столе" // Государство и право. 1998. N 8. С. 62). Такие попытки направлены на ревизию права частной собственности, гарантированного Конституцией РФ.

*(754) См.: Гражданское право: учебник / под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. Ч. 1. М., 2002. С. 272 (автор главы - Л.В. Санникова); Санникова Л.В. Основания и способы приобретения права собственности // Юридический мир. 2002. N 4. С. 30; Огнева Н. К вопросу об основаниях приобретения права собственности гражданами // Право и жизнь. 2005. N 12.

*(755) См.: Белов В.А. Указ. соч. С. 485.

*(756) См.: Гражданское право: учебник. В 4 т. Т. 2 / отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2005. С. 38-39 (автор главы - Е.А. Суханов).

*(757) Именно такой подход разделялся О.С. Иоффе (Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. С. 632-633).

*(758) Следует согласиться с Н.И. Огневой в том, что чем больше случаев приобретения права собственности может быть отнесено к производному правоприобретению, тем шире реализация свойства следования (Огнева Н.И. Теоретические и практические вопросы приобретения и прекращения права собственности гражданами: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 13).

*(759) См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 1. М., 1997. С. 239.

*(760) См.: Белов В.А. Гражданское право: Общая и Особенная части: учебник. М., 2003. С. 488.

*(761) См.: Черепахин Б.Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву. - В кн.: Черепахин Б. Б. Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 311.

*(762) См.: Черепахин Б.Б. Первоначальные способы приобретения права собственности по действующему праву. - В кн.: Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 54.

*(763) Косвенное описание этой презумпции можно встретить у К.И. Скловского. Автор пишет, что если правилом является принадлежность каждой вещи ее собственнику, то приобретение права собственности на вещь не может выступать как изолированный акт, без учета того, что на данную вещь имелись права иного лица. Таким образом, акт приобретения права собственности подразумевает те или иные отношения с прежним собственником вещи и требует детального урегулирования (Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении. Практические вопросы. М., 2004. Коммент. к ст. 218 ГК).

*(764) См.: Советское гражданское право: учебник / авт. колл.: Д.М. Генкин, С.Н. Братусь, Л.А. Лунц и др. Т. 1. М., 1950. С. 222.

*(765) См.: Генкин Д.М. Право собственности в СССР. М., 1961. С. 126-127; Черепахин Б.Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву. - В кн.: Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву. С. 313-315.

*(766) См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право: Курс лекций. М., 1958. С. 283, 293. Одно время такой же позиции придерживался Е.А. Суханов (см., напр.: Суханов Е.А. Приобретение и прекращение права собственности // Хозяйство и право. 1998. N 6. С. 3), однако в своих последних работах ученый, по-видимому, изменил точку зрения в пользу критерия правопреемства (Гражданское право: учебник. В 4 т. Т. 2 / отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2005. С. 37).

*(767) В данной главе мы остановимся на наиболее типичных основаниях приобретения права собственности. Вне рассмотрения останутся такие способы, как приобретение права собственности от неуправомоченного отчуждателя, в порядке наследования, в ходе выкупа земельного участка, реорганизации и ликвидации юридического лица, приобретение права собственности членом кооператива при полной выплате паевого взноса. Они составляют предмет специального изучения в других главах учебника либо в рамках иных учебных дисциплин.

*(768) Например, приобретение трофеев, контрибуций, репараций, имеющее собственное, скорее международное и к тому же публично-правовое, регулирование. См. подр.: Белов В.А. Гражданское право: Общая и Особенная части: учебник. М., 2003. С. 487.

*(769) Сюда, по-видимому, следует включить такие традиционные для римского и российского дореволюционного права основания приобретения права собственности, как смешение, соединение и приращение вещей. Мы не будем останавливаться на этих вопросах, которые, хотя и являются актуальными, но требуют отдельного внимания.

*(770) См.: Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении. Практические вопросы. Коммент. к ст. 218 ГК.

*(771) См. подр.: Алексеев В. А. Сделки с недвижимостью. М., 2005. С. 37-38.

*(772) В процессе создания должен появиться новый объект материального мира. В литературе справедливо отмечается, что критерии новизны определить исчерпывающим образом невозможно. Это может быть новизна химическая или физическая, если речь идет об изменении химической структуры или физического состояния (например, новый сплав металлов). Новизна может определяться особенностями хозяйственного использования, когда физическая природа претерпевает (изготовление из металла детали или механизма) или не претерпевает (распил бревна на дрова) существенного изменения (Гражданское право. Часть первая: учебник / под ред. В.П. Мозолина, А.И. Масляева. М., 2005 (автор параграфа - А. А. Рябов).

*(773) СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 39.

*(774) На практике вопрос о начальном моменте появления недвижимой вещи остается открытым. В литературе обоснованно предлагается считать таким моментом момент, когда на строительной площадке начались действия, приведшие к такому изменению этого участка, которое становится для него неотделимым без существенного ущерба для назначения планируемого объекта. Можно предположить, что с того момента, когда забита в соответствии с проектом хотя бы одна свая, объект может быть признан объектом недвижимости в качестве объекта незавершенного строительства. Разумеется, можно и нужно в нормативных актах установить некий минимум изменений земельного участка для признания наличия на нем появившегося объекта недвижимости (Алексеев В.А. Указ. соч. С. 78).

*(775) СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594.

*(776) В соответствии с редакцией ст. 25 Закона, действовавшей до 1 января 2005 г., право на объект незавершенного строительства регистрировалось только "в случае необходимости совершения сделки" с этим объектом. Сегодня это ограничение, как видим, снято.

*(777) Вообще понятие "переработка", конечно, более широкое, так как подразумевает любое изменение форм и характеристик вещей, в том числе недвижимых.

*(778) Степень существенности превышения стоимости является оценочным понятием и определяется соглашением сторон либо, в случае его недостижения, - судом.

*(779) Однако важно, чтобы добросовестное, открытое и непрерывное владение материалами продолжалось менее пяти лет; иначе владелец приобретает право собственности на них в силу приобретательной давности (ст. 234 ГК), что исключает применение ст. 220 ГК.

*(780) Для незначительного круга специальных субъектов (государственных и муниципальных учреждений, казенных предприятий, органов государственной власти и местного самоуправления) установлена возможность приобретения земельных участков на праве постоянного (бессрочного) пользования (п. 1 ст. 20 ЗК).

*(781) Ершов Ю. Проблемы статуса самовольных построек // ЭЖ-Юрист. 2006. N 43.

*(782) СЗ РФ. 2006. N 27. Ст. 2881.

*(783) Обстоятельное исследование сбора общедоступных вещей как первоначального основания приобретения права собственности содержится в известной работе: Черепахин Б.Б. Первоначальные способы приобретения права собственности по действующему праву. - В кн.: Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 53-92.

*(784) Хотя, как верно замечает Е.А. Суханов, остается непонятным, какие вещные права могут быть установлены на эти объекты в период их нахождения в естественном состоянии (Гражданское право: учебник. В 4 т. Т. 2 / отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2005. С. 43).

*(785) СЗ РФ. 2004. N 52 (ч. I). Ст. 5270.

*(786) Ведомости РФ. 1992. N 16. Ст. 834.

*(787) См. подр.: Сергеев А.П. Правовой режим бесхозяйного и бесхозяйственно содержимого имущества. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Л., 1982; Масевич М.Г. Основания приобретения права собственности на бесхозяйные вещи // Проблемы современного гражданского права: Сб. статей. М., 2000. С. 173-191.

*(788) Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 29 июня 1925 г. "О презумпции (предположении) права собственности государства на спорное имущество" // Сборник циркуляров и важнейших разъяснений Пленума Верховного Суда РСФСР. М., 1927. С. 114.

*(789) Традиционное правило, известное еще римскому праву, таково: "ничья вещь переходит к первому, кто захватил ее". В порядке исключения сегодня продолжает сохраняться презумпция права государственной собственности на землю и другие природные ресурсы, не находящиеся в собственности граждан, юридических лиц или муниципальных образований (п. 2 ст. 214 ГК).

*(790) Черты очевидного отсутствия у собственника желания сохранять вещь в своей хозяйственной сфере определяются с учетом состояния вещи, обще принятого уровня заботы о вещах данного вида, места нахождения вещи и т.п. (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный) / под ред. Н.Д. Егорова, А.П. Сергеева. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2005. С. 483 (автор комментария - А.В. Коновалов). Например, автомобиль, оставленный собственником в месте, не предназначенном для парковки (например, при поломке), вряд ли можно считать брошенной вещью. Другое дело, если он находится на свалке, в куче металлолома.

*(791) См.: Аккуратов И.Ю. Признание права собственности на бесхозяйное имущество по ГПК и АПК РФ // Арбитражный и гражданский процесс. 2005. N 1.

*(792) Заявление должно быть сделано, по-видимому, в тот орган местного самоуправления, на территории которого произошла пропажа. Однако вещь может быть найдена в другом месте. Кроме того, лицо, потерявшее вещь, может не знать, где точно произошла пропажа. Поэтому заявление, сделанное и в иной орган местного самоуправления, равно как и в несколько органов, следует считать надлежащим. В то же время, если такое заявление сделано явно неразумно и недобросовестно (например, в отдаленном регионе, где явно не могло быть никаких сведений о находке), предметом обсуждения может стать вопрос об отказе в защите права по мотивам п. 3 ст. 10 ГК (Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении. Практические вопросы. Коммент. к ст. 227-229).

*(793) СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3813.

*(794) Вопрос о реальности тех "бонусов", которые полагаются нашедшему вещь в случае выполнения им указанных формальностей, является дискуссионным. Так, видный исследователь проблематики вещных прав Л.В. Щенникова приводит пример из собственной жизни: "...Я не нашла, а оставила в кресле самолета золотые серьги и цепочку, сменив их во время полета на бижутерию. Конечно, после посадки я обратилась с просьбой поискать утерянные вещи, на что работники компании вежливо ответили, что такого рода находок у них нет, вот если бы речь шла о неполученном багаже - шансы бы были... Если вещь найдена на транспорте, гласит ст. 227 ГК, она подлежит сдаче лицу, представляющему владельца транспорта, и тот приобретает права и обязанности лица, нашедшего вещь. Что касается самого нашедшего, проявившего честность и добросовестность, то он не только не сможет по истечении шестимесячного срока стать собственником вещи или получить вознаграждение за добродетель, но даже не вправе рассчитывать на "спасибо" объявившегося хозяина и моральное удовлетворение от его радости" (Щенникова Л.В. Судебная практика по делам о находке // Законодательство. 2003. N 7. С. 16-21).

*(795) На память приходят персонажи известной комедии "Раз на раз не приходится" (реж. А. Габриэлян), обнаружившие клад в стене сносимого дома и на протяжении всего фильма не вполне добросовестно, хотя и со смекалкой искавшие пути его утаивания от советского государства.

*(796) Иная точка зрения К.И. Скловского и М.Г. Масевич (о том, что предметы, имеющие научную, культурную ценность, а также фамильные ценности, кладом не являются) представляется спорной (Масевич М.Г. Основания приобретения права собственности на бесхозяйные вещи // Проблемы современного гражданского права: Сб. статей. М., 2000. С. 180; Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении. Практические вопросы. Коммент. к ст. 233 ГК). Во всяком случае, п. 2 ст. 233 ГК прямо допускает, что клад может содержать вещи, относящиеся к памятникам истории и культуры.

*(797) Основания для этого вывода дает и ст. 233 ГК, употребляющая выражение "ценные предметы", не характерное для описания недвижимых вещей.

*(798) Ведомости РФ. 1978. N 51. Ст. 1387.

*(799) СЗ РФ. 2002. N 26. Ст. 2519.

*(800) СЗ РФ. 2003. N 38. Ст. 3668.

*(801) См. подр.: Блинков О.Е. Приобретение муниципальными образованиями права собственности на бесхозяйные недвижимые вещи // Государственная власть и местное самоуправление. 2003. N 5.

*(802) Кассо Л. А. Русское поземельное право. М., 1906. С. 123.

*(803) См. подр. об истории понятия приобретательной давности: Вильнянский С.И. Нужна ли нам приобретательная давность? // Правоведение. 1960. N 3. С. 123-126; Толстой Ю.К. Приобретательная давность // Правоведение. 1992. N 3. С. 23 и сл.; Скловский К.И. Собственность в гражданском праве: Учеб.-практ. пособие. 3-е изд. М., 2002. С. 238-270.

*(804) См.: п. 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 февраля 1998 г. "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав"//Вестник ВАС. 1998. N 10.

*(805) Иного мнения придерживается Ю.К. Толстой: "Приобрести право собственности по давности владения может как физическое, так и юридическое лицо, а также Российская Федерация, субъект Федерации или муниципальное образование" (Гражданское право: учебник. В 3 т. Т. 1 / отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. 6-е изд. М., 2006. С. 426). Аргументация этого тезиса состоит, видимо, в ссылке на п. 2 ст. 124 ГК, согласно которому к Российской Федерации и, ее субъектам, муниципальным образованиям применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов. Такая точка зрения имеет под собой основания, однако, на наш взгляд, все же правильнее полагать, что прямого указание в ст. 234 ГК граждан и юридических лиц - наряду с термином "лицо" - скорее похоже на квалифицированное умолчание законодателя относительно прочих субъектов гражданского права. Считаем, что норма о приобретательной давности на публично-правовые образования не распространяется.

*(806) См.: п. 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанной с защитой права собственности и других вещных прав" // Вестник ВАС РФ. 1998. N 10.

*(807) Например, возникает вопрос о добросовестности завладения вещью лицом, обнаружившим бесхозяйное движимое имущество, но не совершившим необходимых в порядке ст. 227 ГК действий (сообщение в милицию или органы местного самоуправления). Если лицо оставит вещь у себя и будет владеть ею как своей собственной, то приобретает ли оно по истечении указанных в ст. 234 ГК сроков право собственности? Полагаем, что нет, так как при приобретении вещи во владение были нарушены императивные нормы ГК, незнание которых не делает владельца добросовестным.

*(808) См.: Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении. Практические вопросы. Коммент. к ст. 234 ГК.

*(809) Гражданское право: учебник. В 4 т. Т. 2 / отв. ред. Е.А. Суханов. С. 44 (автор главы - Е.А. Суханов). В частности, владелец, который знает или должен знать, что владение возникло в результате преступления или административного правонарушения, не может рассматриваться как добросовестный.

*(810) Противоположное мнение выражает А.В. Коновалов, считающий, что ст. 234 ГК требует добросовестности на протяжении всего периода давностного владения. На его взгляд, далеко не всякое получение давностным владельцем сведений о чьих-либо претензиях на имущество будет означать немедленную утрату им добросовестности. Если суд откажет в удовлетворении таких требований, добросовестность владельца не может считаться поколебленной. Если же суд подтвердит обоснованность таких требований, давностное владение будет прекращено как таковое (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный) / под ред. Н.Д. Егорова, А.П. Сергеева. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2005. С. 494). Однако отказ в удовлетворении указанных требований может быть обоснован, например, обращением в суд ненадлежащего лица. Решение суда в таком случае не препятствует обращению в суд надлежащего лица; в то же время владелец, ознакомившись с доводами предшествующего заявителя по существу, может самостоятельно осознать незаконность завладения вещью.

*(811) В постановлении Конституционного Суда РФ от 20 июля 1999 г. N 12-П по делу о проверке конституционности Федерального закона от 15 апреля 1998 года "О культурных ценностях, перемещенных в Союз ССР в результате Второй мировой войны и находящихся на территории Российской Федерации" (СЗ РФ. 1999. N 30. Ст. 3989) указано, что многие перемещенные культурные ценности находились в закрытых фондах музеев и других учреждений, что не отвечает требованиям закона о добросовестном, открытом владении для приобретения права собственности на бесхозяйные вещи. Однако квалификация хранения культурных ценностей в закрытых фондах как нарушения принципа открытости владения спорна. Общеизвестно, что, например, в российских музеях большинство экспонатов скрыто от глаз посетителей ввиду элементарной нехватки площадей.

*(812) См.: Ярочкина Т.Г. Владение имуществом как своим собственным как условие приобретательной давности по российскому гражданскому праву // Юрист. 2006. N 8.

*(813) См.: Масевич М.Г. Основания приобретения права собственности на бесхозяйные вещи. - В кн.: Проблемы современного гражданского права: Сб. статей. М., 2000. С. 181-182; Гражданское право: учебник. В 3 т. Т. 1 / отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. 6-е изд. М., 2006. С. 427 (автор главы - Ю.К. Толстой); Эйриян Г.Н. Применение приобретательной давности к земельным участкам // Адвокат. 2003. N 7.

*(814) СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. I). Ст. 43.

*(815) Правило, закрепленное в абз. 2 п. 2 ст. 234 ГК, подтверждает давно сделанный в литературе вывод о том, что добросовестный приобретатель имущества, у которого оно не может быть виндицировано, становится его собственником (Гражданское право: учебник. В 3 т. Т. 1 / отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. С. 561 (автор главы - А.П. Сергеев).

*(816) См. подр. об этом исключении: Рудоквас А.Д. О правопреемстве при давностном владении (possessio ad usucapionem) // Древнее право. 2002. N 2. С. 226-241.

*(817) В то же время судебная практика склонилась к ограничительному толкованию этого правила, категорически отказываясь исчислять сроки приобретательной давности в период до 1 января 1991 г. (даты введения в действие Закона РСФСР "О собственности"), мотивируя это тем, что только с этой даты впервые после 1917 г. в России появилось понятие приобретательной давности (см. подр.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный) / под ред. Н.Д. Егорова, А.П. Сергеева. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2005. С. 497 (автор комментария - А.В. Коновалов).

*(818) Бюллетень ВC. 2001. N 2. С. 13-14.

*(819) Более подробно о правах владельца на плоды и доходы см.: Скловский К.И. Собственность в гражданском праве: учеб.-практ. пособие. 3-е изд. М., 2002. С. 340-353.

*(820) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2004. Коммент. к ст. 223 ГК.

*(821) См.: Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении. Практические вопросы. Коммент. к ст. 223 ГК.

*(822) Подробнее о природе традиции см.: Грачев В.В. Правовая природа традиции // Сборник статей к 55-летию Е.А. Крашенинникова / отв. ред. П.А. Варул. Ярославль, 2006. С. 16-35; Тузов Д.О. О правовой природе традиции. - Там же. С. 57-84; Хаскельберг Б.Л. К вопросу о правовой природе традиции. - Там же. С. 120-136.

*(823) См.: Гражданское право. Часть первая: учебник / под ред. В.П. Мозолина, А.И. Масляева. М., 2005 (автор параграфа - А.А. Рябов).

*(824) См. подр.: Скловский К.И. О праве на отчуждение имущества без передачи владения // Хозяйство и право. 2003. N 8.

*(825) См.: Хаскельберг Б.Л. Об основании и моменте перехода права собственности на движимые вещи по договору // Правоведение. 2000. N 3. С. 121-132.

*(826) См. об этом: Мостов Г.С. Особенности приобретения и прекращения права собственности на недвижимое имущество // Юрист. 2002. N 10.

*(827) СЗ РФ. 2002. N 4. Ст. 251.

*(828) См.: Моисеева Е.В. Приватизация как способ распоряжения государственным и муниципальным имуществом // Журнал российского права. 2006. N 9.

*(829) Ведомости РФ. 1991. N 28. Ст. 959.

*(830) Более подробно с данным основанием приобретения права собственности можно познакомиться в гл. 22 учебника о праве публичной собственности, а также в курсе коммерческого права.

*(831) См.: Белов В.А. Национализация в российском гражданском праве: история и современность // Законодательство. 1999. N 2, 3.

*(832) Иногда делается вывод, что и у муниципального собственника; для этого вывода есть основания (см.: Малеина М.Н. Реквизиция. Комментарий к статье 242 Гражданского кодекса РФ // Журнал российского права. 2006. N 8).

*(833) В Федеральном конституционном законе от 30 мая 2001 г. N 3-ФКЗ "О чрезвычайном положении" (с изм. и доп.) (СЗ РФ. 2001. N 23. Ст. 2277) в числе мер и временных ограничений, применяемых в условиях чрезвычайного положения, в исключительных случаях допускается лишь временное изъятие у граждан транспортных средств, оружия, боеприпасов и ядовитых веществ, а у организаций - наряду с этим боевой и учебной военной техники и взрывчатых веществ. В Федеральном конституционном законе от 30 января 2002 г. N 1-ФКЗ "О военном положении" (СЗ РФ. 2002. N 5. Ст. 375) также говорится об изъятии имущества с последующей выплатой государством его стоимости.

*(834) Природа этого изъятия как вида реквизиции остается спорной. Вполне возможно, что законодатель имел в виду в данном случае не прекращение права собственности, а ее временное ограничение.

*(835) См.: Таскин Н.И. Реквизиция как один из случаев принудительного прекращения права собственности на земельные участки // Юрист. 2003. N 3; Ромадин М.С. Проблемы применения реквизиции земельных участков в свете нового Земельного кодекса РФ // Мир права. 2003.N 3; Щенникова Л.В. О реквизиции в гражданском праве: гимн или реквием // Законодательство. 2006. N 6.

*(836) Нормы данной статьи применяются и при необходимости изъятия горных отводов, участков акваторий и иных участков.

*(837) См. подр.: Аксюк И.В. Изъятие недвижимости как основание принудительного прекращения права собственности // Право и экономика. 2006. N 7.

*(838) См.: Гражданское право: учебник. В 4 т. Т. 2 / отв. ред. Е.А. Суханов. С. 55 (автор главы - Е.А. Суханов).

*(839) СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3018.

*(840) См.: Сергеев А.П. Гражданско-правовая охрана культурных ценностей в СССР. Л., 1991.

Сегодня в силу ст. 20 Закона об охране и использовании памятников истории и культуры предметы старины, произведения изобразительного и декоративно-прикладного искусства, строения, рукописи, коллекции, редкие печатные издания, другие предметы и документы, находящиеся в личной собственности граждан и представляющие значительную историческую, научную, художественную или иную культурную ценность, признаются памятниками истории и культуры и подлежат государственному учету в целях наиболее полного выявления памятников и оказания содействия в обеспечении их сохранности.

В случае если собственник объекта культурного наследия, включенного в реестр, либо земельного участка или участка водного объекта, в пределах которых располагается объект археологического наследия, не выполняет требований к сохранению объекта культурного наследия или совершает действия, угрожающие сохранности данного объекта и влекущие утрату им своего значения, в суд с иском об изъятии у собственника бесхозяйственно содержимого объекта культурного наследия обращаются федеральный орган охраны объектов культурного наследия или орган исполнительной власти субъекта Федерации, уполномоченный в области охраны объектов культурного наследия.

*(841) См.: Певницкий С.Г. Некоторые вопросы вещных прав на помещения в отечественном правопорядке // Нотариус. 2005. N 5; Тихонова Л.С. Принудительное прекращение права собственности на жилые помещения по законодательству России и Германии // Семейное и жилищное право. 2006. N 2.

*(842) Обращение взыскания на имущество должника регулируется ФЗ "Об исполнительном производстве".

*(843) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2004. Коммент. к ст. 237 ГК. Но даже в том случае, когда взыскание производится в порядке, предусмотренном договором, оно осуществляется помимо воли собственника, так как не дает собственнику права самостоятельно продать вещь с целью передачи выручки от продажи в пользу кредитора либо передать вещь непосредственно в собственность кредитора по договору об отступном.

*(844) Подробное обоснование правопреемства при конфискации см. в работе: Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 315-318.

*(845) См. подр.: Ромадин М.С. Изъятие земельных участков за совершенное правонарушение // Государство и право. 2003. N 11.

*(846) Введена в действие в полном объеме с 2007 г. // СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. I). Ст. 3452.

*(847) См.: Косов А. Назначить конфискацию?! // Бизнес адвокат. 2000. N 10.

*(848) Покровский И.А. История Римского права. М., 2004. С. 337.

*(849) См.: Дозорцев В.А. Принципиальные черты права собственности в Гражданском кодексе//Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский. М., 1998. С. 230.

*(850) Такое деление имеет принципиальное значение. Находясь в лоне частного права, субъекты отношений права частной собственности получают наибольшую степень свободы, исключается вмешательство в частную собственность публичных органов власти, обеспечиваются наиболее эффективные гражданско-правовые способы защиты права частной собственности.

*(851) См.: ФЗ от 21 июля 1997 г. "О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (с изм. и доп.) // СЗ РФ.1997. N 30. Ст. 3594.

*(852) Ограничение права собственности было известно как римскому праву, так и русскому гражданскому праву. Известный русский цивилист В.И. Синайский определял право собственности как наименее ограниченное вещное право (Синайский В.И. Русское гражданское право. Классика российской цивилистики. М., 2005. С. 205).

*(853) СЗ РФ. 2001. N 17. Ст. 1644.

*(854) СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3018.

*(855) СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 142.

*(856) СЗ РФ. 1998. N 16. Ст. 1801.

*(857) СЗ РФ. 2003. N 28. Ст. 2881.

*(858) СЗ РФ. 1995. N 10. Ст. 823.

*(859) До установления Президентом РФ указанного перечня не допускается предоставление земельных участков, расположенных на приграничных территориях, в собственность иностранным гражданам и лицам без гражданства. До этого периода иностранные граждане и лица без гражданства вправе приобретать в собственность земельные участки только на территориях, заведомо не являющихся приграничными (п. 5 ст. 3 ФЗ "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации" от 25 октября 2001 г. // СЗ РФ. 2001. N 44. Ст. 4148).

*(860) См.: постановление Конституционного Суда РФ от 23 апреля 2004 г. N 8-П по делу о проверке конституционности Земельного кодекса Российской Федерации в связи с запросом Мурманской областной Думы // СЗ РФ. 2004. N 18. Ст. 1833.

*(861) См.: ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения" и Федеральный закон "О землеустройстве" от 18 июля 2005 г. // СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. I). Ст. 3098.

*(862) Ведомости СССР. 1990. N 11. Ст. 164.

*(863) Там же. 1990. N 30. Ст. 417.

*(864) Ведомости РФ. 1993. N 3. Ст. 99.

*(865) Ведомости РФ. 1991. N 28. Ст. 959.

*(866) См. подробнее: Сергеев А. П. Жилищное право: учебник. М., 2006. С. 97-99.

*(867) См.: Крашенинников П.В. Жилищное право. Изд. 4-е. М., 2005. С. 25.

*(868) См.: Суханов Е.А. Перспективы корпоративного законодательства и другие проблемы отечественного права // Закон. 2006. N 9. С. 7.

*(869) Перечень имущества граждан, на которое не может быть наложено взыскание по исполнительным документам, закреплен в ст. 446 ГПК.

*(870) См.: ФЗ от 11 июня 2003 г. "О крестьянском (фермерском) хозяйстве" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2003. N 24. Ст. 2249.

*(871) Не относится к предпринимательской деятельности ведение личного подсобного хозяйства, осуществляемое в соответствии с ФЗ "О личном подсобном хозяйстве" от 7 июля 2003 г. (п. 1 ст. 2) // СЗ РФ. 2003. N 28. Ст. 2881.

*(872) СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190.

*(873) См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств / под ред. Е.А. Васильева, А.С. Комарова. М., 2004. Т. I. С. 337.

*(874) В силу названных причин нельзя согласиться с учеными, которые специфику права собственности связывают лишь с субъектами права собственности. См., напр.: Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М., 2000. С. 163; Сулейменов М.К. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2006.

*(875) См.: ст. 8 ФЗ от 15 апреля 1993 г. "О статусе столицы Российской Федерации" (в ред. от 22 августа 2004 г.) // Ведомости РФ. 1993. N 19. Ст. 683; СЗ РФ. 2004. N 35. Ст. 3607.

*(876) См.: п. 3 ст. 2, ст. 5 ФЗ от 26 марта 1998 г. "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1998. N 13. Ст. 1463.

*(877) См.: ст. 4 ФЗ от 24 апреля 1995 г. "О животном мире" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1995. N 17. Ст. 1462.

*(878) См.: ст. 7 ФЗ от 22 октября 2004 г. "Об архивном деле в Российской Федерации" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2004. N 43. Ст. 4169.

*(879) См.: ст. 6, 7 ФЗ от 15 апреля 1998 г. "О культурных ценностях, перемещенных в Союз ССР в результате Второй мировой войны и находящихся на территории Российской Федерации" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1998. N 16. Ст. 1799.

*(880) СЗ РФ. 2003. N 9. Ст. 805.

*(881) Анализ правового режима предприятий как объектов гражданского права см.: Степанов С.А. Имущественные комплексы в российском гражданском праве. М., 2002; Романов О.Е. Теоретические и практические аспекты определения состава предприятия как имущественного комплекса // Актуальные проблемы гражданского права: сборник статей. Вып. 6 / под ред. О.Ю. Шилохвоста. М., 2003. С. 200-239.

*(882) См.: Рахмилович В.А. О достижениях и просчетах нового Гражданского кодекса Российской Федерации // Государство и право. 1996. N 4. С. 122.

*(883) СЗ РФ. 1997. N 39. Ст. 4465.

*(884) СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 145

*(885) В литературе справедливо обращено внимание на юридическую неустойчивость приведенной выше конструкции, в которой государство фактически подменяет решения высшего органа акционерного общества. См.: Басин Ю.Г. Избранные труды по гражданскому праву. СПб., 2003. С. 197.

*(886) Подобная норма была закреплена в ст. 11 Закона РСФСР от 25 декабря 1990 г. "О предприятиях и предпринимательской деятельности" // Ведомости РФ. N 30. Ст. 418.

*(887) См.: Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. М., 2005. С. 276.

*(888) См.: Вестник ВАС. 1996. N 9.

*(889) Через уставный капитал устанавливается также доля участия каждого акционера в акционерном обществе и его прибылях. См.: Долинская В.В. Акционерное право: учебник / отв. ред. А.Ю. Кабалкин. М., 1997. С. 119.

*(890) СЗ РФ. 1998. N 7. Ст. 785.

*(891) СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1.

*(892) Социальная экономика, так называемый третий сектор в системе смешанной экономики, объединяет хозяйственные единицы, которые, действуя на основе свободной предпринимательской инициативы, не выдвигают в качестве первоочередной задачи максимизацию прибыли, а имеют целью удовлетворение нужд их членов в условиях демократизации принятия решений на предприятии. См.: Кооперативы в индустриально развитых странах. Сборник обзоров / под ред. В.А. Виноградова. М., 1992. С. 113.

*(893) См.: Мавлянов А.А. Социальная роль кооперации в условиях обновления советского общества. Автореф. дис. ... канд. филос. наук. Ташкент, 1991.

*(894) Жид Ш. Кооперация/пер. с франц. М.А. Шапиро / под ред. В.Ф. Тотомианца. СПб., 1909. С. 86-87.

*(895) См.: Захаров И.В. Потребительская кооперация России в условиях трансформации экономических отношений. М., 2001. С. 16-18.

*(896) Основополагающую роль в трактовке русской собственности играло духовное начало (артель, община, соборность), которое всегда превалировало над материальным. См.: Шухов Н.С., Щербаков В.Н. Русская политическая экономия. М., 1998.

*(897) На эту особенность артельного (кооперативного) товарищества обращал внимание Г. Ф. Шершеневич. Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права Т.1. Введение. Торговые деятели. (Классика российской цивилистики). М., 2003. С. 284.

*(898) См.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права Т.1. Введение. Торговые деятели. (Классика российской цивилистики) М., 2003.С. 289-290.

*(899) См.: Каминка А.И. Очерки торгового права. Серия "Научное наследие". М., 2002. С. 297.

*(900) См.: Корнеев С.М. Право государственной социалистической собственности в СССР. С. 50-54.

*(901) См.: Козырь М.И. Право колхозной собственности в период развернутого социализма / под ред. В.П. Мозолина. М., 1985; Арантаев И.А. Гражданско-правовые проблемы сближения государственной и колхозно-кооперативной собственности. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1984.

*(902) Сторонники сохранения кооперативной (коллективной) собственности связывают принадлежность всего имущества созданного кооператива (иного юридического лица) его членам (работникам) на праве общей долевой собственности. См., напр.: Рыбаков В.А., Тархов В.А. Собственность и право собственности. Уфа, 2001. С. 84; Зырянов А.И. Право собственности потребительского общества. М., 2002. С. 93-94.

*(903) На практике потребительские общества в большей мере создают общества с ограниченной ответственностью. Возможность создания потребительскими обществами хозяйственных обществ противоречит сущности кооперации, способствует стиранию граней между кооперативной и коммерческой формами деятельности.

*(904) Ведомости РФ. 1992. N 30. Ст. 1788 (с изм. и доп.).

*(905) От фондов как объектов прав кооператива следует отличать фонды взаимного кредитования, фонды проката, иные фонды, создаваемые садоводами, огородниками и дачниками в форме юридического лица в установленном порядке (см.: п. 1 ст. 11 ФЗ от 15 апреля 1998 г. "О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1998. N 16. Ст. 1801).

*(906) На эту особенность обращает внимание Е.А. Суханов. См.: Суханов Е.А. Право собственности производственных и потребительских кооперативов // Гражданское право: учебник. В 4 т. Т. 2 / под ред. Е.А. Суханова. М., 2006. С. 84.

*(907) СЗ РФ. 1996. N 20. Ст. 2321.

*(908) СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3420.

*(909) Неделимый фонд потребительского общества составляет часть имущества потребительского общества или союза, которая не подлежит распределению между пайщиками. Вызывает возражение норма о передаче неделимого фонда при ликвидации потребительского общества другому обществу (п. 4 ст. 30 ФЗ "О потребительской кооперации (потребительских обществах, их союзах) в Российской Федерации". Возникает вопрос: какому обществу? И почему это другое общество должно получить безвозмездно, по сути дела, чужое имущество?

*(910) СЗ РФ. 1997. N 39. Ст. 4465.

*(911) Так, ассоциация (союз) может создать для осуществления предпринимательской деятельности хозяйственное общество или участвовать в таком обществе (п. 1 ст. 11 ФЗ "О некоммерческих организациях"); благотворительные организации вправе создавать хозяйственные общества в качестве единого учредителя (п. 4 ст. 12 ФЗ "О благотворительной деятельности и благотворительных организациях" от 11 августа 1995 г.); профсоюзы вправе учреждать банки (п. 6 ст. 24 ФЗ "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности" от 12 января 1996 г.).

*(912) Для некоторых видов некоммерческих организаций формирование имущества за счет пожертвований имеет специфику. Так, общественные объединения могут принимать пожертвования только в порядке, предусмотренном ФЗ "О политических партиях" от 11 июля 2001 г. и законодательством РФ о выборах (см.: ст. 31 ФЗ "Об общественных объединениях"; ст. 30 ФЗ "О политических партиях").

*(913) Формирование имущества политических партий за счет предпринимательской деятельности может осуществляться только от разрешенных ее видов (см.: п. 3 ст. 31 ФЗ "О политических партиях").

*(914) Ведомости РФ. 1992. N 18. Ст. 961.

*(915) СЗ РФ. 2000. N 30. Ст. 3122.

*(916) Тихомиров Ю.А. Публичное право. М., 1997. С. 53-54.

*(917) Некоторые ученые прогнозируют, что современная рыночная формация, где преобладает частная собственность как более эффективная, в экономике будущего сменится на иную, социально- и природоориентируемую. Стоимость товара будет определяться не затратами труда, в том числе человеческими ресурсами, а его дефицитностью и воздействием на среду обитания человека. Поэтому в сфере удовлетворения общественных потребностей будет преобладать плановый, а не рыночный механизм, а значит - публичная собственность (см.: Вегер Л.Л. К вопросу о соотношении форм собственности // Россия и современный мир. 2001. N 3. С. 114).

*(918) См.: Другов И.К. Государственный сектор в современной рыночной экономике. СПб., 2003; Савченко А. В. Государственная собственность в России: вопросы теории и управления. СПб., 2004.

*(919) См.: Указ Президента РФ от 9 марта 2004 г. N 314 "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти" // СЗ РФ. 2004. N 11. Ст. 945; N 21. Ст. 2023.

*(920) См., напр.: Гражданское право: учебник. Т. 1 / под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. М., 2004. С. 556.

*(921) См., напр.: Сосна С.А. О новой концепции государственной собственности и общественного достояния // Государство и право. 1996. N 2. С. 55-64; Андреева Г.Н. Современное правовое оформление публичного характера государственной собственности в Российской Федерации и концепция публичной собственности // Конституционное и муниципальное право. 2004.N 6. С. 2-5.

*(922) По мнению сторонников данной концепции, публичные функции не требуют участия в гражданско-правовом обороте. Для того чтобы приблизить действующее законодательство к описанной концепции, ее сторонники предлагают разграничить публичную и частную собственность государства. К первой относят имущество, без которого осуществление публичных функций вообще невозможно, ко второй - остальное имущество.

*(923) См., напр., преамбулу ФЗ "О природных лечебных ресурсах, лечебно-оздоровительных местностях и курортах" от 23 февраля 1995 г. // СЗ РФ. 1995. N 9. Ст. 713.

*(924) Вместо упраздненного Министерства имущественных отношений РФ названным Указом было образовано Федеральное агентство по управлению федеральным имуществом. Иные агентства осуществляют полномочия собственника только в отношении федеральных государственных унитарных предприятий, находящихся в их ведении. Согласно постановлению Правительства от 8 апреля 2004 г. N 200 "Вопросы Федерального агентства по управлению федеральным имуществом" одной из основных функций Агентства является осуществление полномочий собственника в пределах и в порядке, определенных федеральным законодательством, в отношении имущества федеральных государственных унитарных предприятий и государственных учреждений (за исключением полномочий собственника, которые осуществляют иные агентства), акций (долей) акционерных (хозяйственных) обществ и иного имущества, составляющего казну Российской Федерации, а также полномочия по изъятию у учреждений и казенного предприятия излишнего, неиспользуемого либо используемого не по назначению федерального недвижимого имущества, по передаче федерального имущества физическими юридическим лицам, приватизации (отчуждению) федерального имущества.

*(925) Так, например, в соответствии со ст. 11 Федерального закона от 21 декабря 2001 г. "О приватизации государственного и муниципального имущества" (с изм. и доп.) (СЗ РФ. 2002. N 4. Ст. 251) продавцами федерального имущества выступают специализированные учреждения, которые наделяются правом от имени Российской Федерации владеть переданными им объектами приватизации и осуществлять их продажу. Согласно п. 4 Указа Президента РФ от 10 июня 1994 г. N 1200 "О некоторых мерах по обеспечению государственного управления экономикой" (СЗ РФ. 1994. N 7. Ст. 700) представителем государства в органах управления акционерных обществ, акции которых закреплены в федеральной собственности, могут быть как государственные служащие, так и иные граждане Российской Федерации.

*(926) См.: Пятков Д.В. Участие Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований в гражданских правоотношениях. СПб., 2003. С. 15, 83-84 и др.

*(927) О правовой природе государственной собственности и развитии концепций о ней в советский период см. подр.: Иоффе О.С. Развитие цивилистической мысли в СССР // Гражданское право. Избранные труды. М., 2003. С. 349-359.

*(928) См.: Карасс А.В. Советское промышленное право. М.-Л., 1925; Аскназий С.И. Очерки хозяйственного права СССР. Л., 1926; Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. М.-Л., 1948.

*(929) См.: Карасс А.В. Право государственной социалистической собственности. М., 1954. С. 99.

*(930) См.: Корнеев С.М. Право государственной социалистической собственности в СССР. М., 1964.

*(931) См.: Турубинер А.М. Право государственной собственности на землю в Советском Союзе. М., 1958. С. 56.

*(932) Ведомости СССР. 1990. N 11. Ст. 164.

*(933) Ведомости РФ. 1990. N 30. Ст. 416.

*(934) См.: Мозолин В.П. Право собственности в Российской Федерации в период перехода к рыночной экономике. М., 1992. С. 136.

*(935) Муниципальная собственность при этом рассматривается как избавленная от названного качества, так как муниципальные собственники по Конституции - автономные собственники.

*(936) См.: Рыженков А.Я., Черноморец А.Е. Очерки теории права собственности (прошлое и настоящее). Волгоград, 2005. С. 632-633.

*(937) См.: Царапкина Ю.Е. Земля и право собственности на природные ресурсы. Выступление М.М. Бринчук на Научно-практической конференции по теме "Право собственности на природные ресурсы и эффективность природопользования" // Журнал российского права. 2006. N 6. С. 32.

*(938) См.: ст. 2 ФЗ от 24 сентября 2003 г. "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" // СЗ РФ. 2003. N 40. Ст. 3822.

*(939) Согласно п. 2 ст. 214 ГК земля и другие природные ресурсы являются государственной собственностью, если не находятся в собственности частной либо муниципальной. При этом в литературе не наблюдается единства относительно толкования данной нормы. Так, В.П. Мозолин закрепленный в ней принцип называет остаточным и отмечает, что он не соответствует основным направлениям в развитии современного законодательства. Например, он вообще не распространяется на недра и многие другие природные ресурсы, а также отдельные категории земель (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2004. С. 603). В.В. Чубаров, напротив, утверждает, что в названной норме предусмотрена презумпция принадлежности земли и других природных ресурсов к объектам государственной собственности, если отсутствуют какие-либо доказательства принадлежности их к собственности граждан, юридических лиц или муниципальных образований (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / под ред. О.Н. Садикова. М., 2005. С. 568).

*(940) См., напр.: Кулешов Е.В. Государственная собственность субъектов Российской Федерации как основа их экономической самостоятельности // Государство и право. 2005. N 6. С. 41.

*(941) При этом не должно вводить в заблуждение ошибочное указание в некоторых нормативных актах в качестве объектов права собственности на такие объекты, как "унитарное предприятие", "учреждение", "внебюджетные и валютные фонды", "банки"и проч. В действительности приведенные понятия - согласно гражданско-правовой доктрине не объекты, а субъекты гражданского права. Это юридические лица, которым передано государственное имущество или основу имущества которых составляет государственное имущество. Использование названных и подобных им терминов должно трактоваться как терминологическая ошибка законодателя и не может служить основанием для отнесения обозначаемых ими явлений к объектам права собственности.

*(942) Ведомости РФ. 1992. N 3. Ст. 89; N 32. Ст. 1261.

*(943) Федеральный закон от 17 июля 2001 г. "О разграничении государственной собственности на землю" утратил силу с 1 июля 2006 г. Изменения в законодательстве произошли в связи с вступлением в силу с 1 июля 2006 г. Федеральных законов от 17 апреля 2006 г. "О внесении изменений в Земельный кодекс Российской Федерации","О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации", "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" (СЗ РФ. 2006. N 17. Ст. 1782).

*(944) СЗ РФ. 2001. N 44. Ст. 4148.

*(945) Из названного общего правила предусмотрены два исключения:

законами субъекта Федерации может быть установлено, что распоряжение земельными участками, государственная собственность на которые не разграничена, в поселениях, являющихся административными центрами, столицами субъектов Федерации, осуществляется исполнительными органами государственной власти этого субъекта Федерации;

распоряжение неразграниченными земельными участками в субъектах Федерации - городах федерального значения Москве и Санкт-Петербурге - осуществляется по общему правилу органами исполнительной власти указанных субъектов, а в случае, если это предусмотрено их законами - органами местного самоуправления внутригородских муниципальных образований городов федерального значения.

*(946) Согласно Конвенции ООН по морскому праву 1982 г. (СЗ РФ. 1997. N 48. Ст. 5493) природные ресурсы включают: 1) неживые ресурсы, которые не возобновляются при изъятии из места залегания (минеральные ресурсы - в месте залегания; полезные ископаемые - извлеченные ресурсы); 2) живые ресурсы, которые при рациональном использовании способны к возобновлению (флора и фауна).

*(947) См., напр.: Федеральный закон от 21 февраля 1992 г. "О недрах" // СЗ РФ. 1995. N 10. Ст. 823; Водный кодекс от 5 июня 2006 г. // СЗ РФ. 2006. N 23. Ст. 2381; Лесной кодекс от 4 декабря 2006 г. // СЗ РФ. 2006. N 50. Ст. 5278; Федеральные законы от 24 апреля 1995 г. "О животном мире" // СЗ РФ. 1995. N 17. Ст. 1462; от 23 февраля 1995 г. "О природных ресурсах, лечебно-оздоровительных местностях и курортах" // СЗ РФ. 1995. N 9. Ст. 713; от 14 марта 1995 г. "Об особо охраняемых природных территориях" // СЗ РФ. 1995. N 12. Ст. 1024.

*(948) См., напр.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967. С. 225; Гражданское право. Т. 1 / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2005. С. 254, 259.

*(949) См., напр.: Алиев О.К. Право собственности на природные ресурсы // Юрист. 2006. N 3. С. 30-31.

*(950) Так, в соответствии с Федеральным законом "О животном мире" животный мир - это совокупность живых организмов, населяющих и находящихся постоянно или временно на соответствующей территории в состоянии естественной свободы. Такое определение не отвечает признакам имущества, которое может быть объектом права собственности:1) должно быть в наличии в течение срока действия права собственности (организмы не знают о границах государства); 2) является индивидуально-определенной вещью, способной к присвоению (организмы должны быть не присвоенными, находиться в состоянии естественной свободы).

*(951) См.: Колбасов О.С. Выступление на парламентских слушаниях по теме: "О собственности на природные ресурсы (объекты)" // Думский вестник. 1995. N 7. С. 88-90; Вылегжанин А.Н., Самохвалов А.Ф. Управление природными ресурсами России: к учету международно-правового и иностранного законодательного опыта // Государство и право. 2000. N 1. С. 66.

*(952) СЗ РФ. 2003. N 4.

*(953) СЗ РФ. 2006. N 23. Ст. 2381; N 50. Ст. 52-79.

*(954) См.: Широкалова Г. Кому достанется русская земля // Сельская жизнь. 2004. 13 янв.

*(955) См.: Егорова М.Б. Международный опыт конституционно-правового регулирования прав государственной собственности на природные ресурсы // Экос-информ. 2002. N 12. С. 43-51.

*(956) Следует учитывать, что в литературе используется несколько значений термина "казна". Так, казной часто называется субъект права (например, государство, казначейство, другие органы). Такой подход был наиболее распространен в дореволюционный период (см., напр.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 2000. С. 154-157). В настоящее время законодательство (гражданское, бюджетное, налоговое) использует названный термин в значении объекта права. Такое понимание придается ему и в настоящем параграфе.

*(957) См.: Талапина Э.В. Управление государственной собственностью. СПб., 2002. С. 281.

*(958) См.: Федеральный закон от 26 марта 1998 г. N 41-ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" // СЗ РФ. 1998. N 13. Ст. 1463; Положение о государственном фонде драгоценных металлов и драгоценных камней Российской Федерации от 27 февраля 2003 г. N 127 // СЗ РФ. 2003. N 9. Ст. 866.

*(959) См.: Федеральный закон от 26 декабря 1994 г. N 79-ФЗ "О государственном материальном резерве" // СЗ РФ. 1995. N 1. Ст. 3.

*(960) См.: Федеральный закон от 26 мая 1996 г. N 54-ФЗ "О музейном фонде и музеях Российской Федерации" // СЗ РФ. 1996. N 22. Ст. 2591.

*(961) См.: Федеральный закон от 22 октября 2004 г."Об архивном деле в Российской Федерации" // СЗ РФ. 2004. N 43. Ст. 4169.

*(962) Например, для хранения, изучения и публичного предоставления музейных предметов и музейных коллекций создаются некоммерческие учреждения культуры - музеи, за которыми закрепляется публичная собственность; для хранения, комплектования, учета и использования архивных документов создаются федеральные государственные учреждения (государственный архив) и структурные подразделения органа местного самоуправления или муниципальные учреждения (муниципальный архив).

*(963) Положение об управлении находящимися в федеральной собственности акциями открытых акционерных обществ и использовании специального права на участие Российской Федерации в управлении открытыми акционерными обществами ("золотая акция") (утверждено постановлением Правительства РФ N 738 от 3 декабря 2004 г. // СЗ РФ. 2004. N 50. Ст. 5073).

*(964) См.: Указы Президента РФ от 30 сентября 1995 г. N 986 "О порядке принятия решений об управлении и распоряжении находящимися в федеральной собственности акциями" // СЗ РФ. 1995. N 41. Ст. 3874 и от 9 декабря 1996 г. N 1660 "О передаче в доверительное управление закрепленных в федеральной собственности акций акционерных обществ, созданных в процессе приватизации" // СЗ РФ. 1996. N 51. Ст. 5764.

*(965) Современная концепция закрепленного имущества сложилась не сразу. В советский период было разработано несколько теорий о правовой природе прав на имущество государственных предприятий (подробнее см.: Венедиктов А.В. Правовая природа государственных предприятий // Избранные труды по гражданскому праву. Т. 1. М., 2004). Основные концепции заключались в следующем:

право собственности треста рассматривалось как товарная форма собственности государства;

государство доверяет созданной им организации свое имущество (теория доверенного управления);

теория пользования исходила из сохранения права собственности у государства, а тресту передавалось лишь право пользования на все или часть уставного имущества;

право собственности является не полным, а разделенным: за государством сохраняется верховное право собственности, а за трестом - подчиненное или зависимое;

теория частной собственности распространяла на имущество треста режим частной собственности.

*(966) СЗ РФ. 2002. N 48. Ст. 4746.

*(967) О проблемах правовой природы прав государственных предприятий см. подробнее: Кряжевских К.П. Право оперативного управления и право хозяйственного ведения государственным имуществом. СПб., 2004. С. 83-167.

*(968) В западной традиции нет институтов права хозяйственного ведения и оперативного управления, но есть аналогичные конструкции. Некоторые страны - члены СНГ отказались от использования обсуждаемых прав в своем законодательстве (например, Грузия). Но большинство стран правового пространства СНГ оставили их в своих кодексах (см., напр.: Модельный Гражданский кодекс стран СНГ 1994 г. (принят Межпарламентской Ассамблеей государств - участников СНГ // Информационный бюллетень Комиссии МПА по правовым вопросам. 1995. N 6; Гражданские кодексы Узбекистана, Беларуси, Молдовы, др.)

*(969) Дозорцев В.А. Принципиальные черты права собственности в Гражданском кодексе // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. М., 1998. С. 260; Вещные права в республике Казахстан. Алматы, 1999. С. 198-199; Санникова Л.В. Проблемы становления института вещного права в России // Собственность в 20 столетии. М., 2001. С. 798.

*(970) Кастальский В. Изменения в правовом регулировании деятельности унитарных предприятий // Хозяйство и право. 2003. N 7. С. 18; Суханов Е.А. Юридические лица, государственные и муниципальные образования // Хозяйство и право. 1995. N 4. С. 8-9.

*(971) Петров Д.В. Право хозяйственного управления и право оперативного управления. СПб., 2002. С. 229.

*(972) Ершова И.В. Правовой режим государственного имущества в хозяйственном обороте. М., 2001. С. 150.

*(973) Более подробный анализ права хозяйственного ведения и права оперативного управления содержится в гл. 24 настоящего учебника, посвященной ограниченным вещным правам. Так, в соответствии с Федеральным законом от 14 ноября 2002 г. "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" учредитель несет субсидиарную ответственность по обязательствам казенного предприятия при недостаточности его имущества (что влечет невозможность банкротства казенного предприятия). При преобразовании казенного предприятия в государственное или муниципальное собственник несет субсидиарную ответственность в течение шести месяцев по обязательствам, перешедшим к последнему.

*(974) См.: Петров Д.В. Право хозяйственного ведения и право оперативного управления. СПб., 2002. С. 179-185.

*(975) См.: постановление Правительства РФ от 3 декабря 2004 г. N 739 "О полномочиях федеральных органов исполнительной власти по осуществлению прав собственника имущества федеральных государственных унитарных предприятий" // СЗ РФ. 2004. N 50. Ст. 5074.

*(976) См.: постановление Правительства РФ от 6 июня 2003 г. N 333 "О реализации федеральными органами исполнительной власти полномочий по осуществлению прав собственника имущества федеральных государственных унитарных предприятий" (с последующими изм. и доп.) // СЗ РФ. 2003. N 24. Ст. 2327.

*(977) См.: Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении. Практические вопросы. М., 2004. С. 220.

*(978) Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред. О.Н. Садикова. М., 2005. С. 636. Общей собственности посвящено несколько монографических исследований (см., напр.: Зимилева М. В. Общая собственность в советском гражданском праве // Учен. записки. ВИЮН. Вып. 2. М., 1941; Мананкова Р.П. Правоотношения общей долевой собственности граждан по советскому законодательству. Томск, 1977; Маркова М.Г. Понятие и содержание права общей собственности // Очерки по гражданскому праву. Л., 1957; Скловский К.И. Собственность в гражданском праве: учебно-практическое пособие. М., 1999 и др.).

*(979) См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право: Курс лекций. Л., 1958. С. 339. Обзор современных точек зрения на природу доли общей долевой собственности см.: Журавлев С.В. Общая собственность на жилое помещение // Жилищное право. 2000. N 3. С. 18-19.

*(980) СЗ РФ. 2001. N 49. Ст. 4562.

*(981) СЗ РФ. 2003. N 46 (ч. II). Ст. 4448.

*(982) Липавский В. Правовые проблемы статуса паевых инвестиционных фондов // Хозяйство и право. 2004. N 5. С. 48.

*(983) См. подр.: Шевченко Г.Н. Эмиссионные ценные бумаги: понятие, эмиссия, обращение. М., 2006. С. 47.

*(984) Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967. С. 458.

*(985) См.: Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / под ред. В.П. Мозолина и М.Н. Малеиной. М., 2004. С. 519.

*(986) См. подр.: Дождев Д. В. Римское частное право. М., 2003. С. 441.

*(987) См.: Фоков А.П. Правовая природа общей долевой собственности: исторические и гражданско-правовые аспекты преимущественного приобретения доли // История государства и права. 2003. N 5. С. 20-24.

*(988) См.: Там же. С. 22-23.

*(989) СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594.

*(990) См.: п. 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" // Сборник постановлений Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по гражданским делам / сост. А.П. Сергеев. 3-е изд. М., 2005. С. 259.

*(991) Сборник постановлений Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по гражданским делам / сост. А.П. Сергеев. 3-е изд. М., 2005. С. 230.

*(992) Ведомости РФ. 1991. N 28. Ст. 959.

*(993) СЗ РФ. 1998. N 16. Ст. 1801.

*(994) См.: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 343.

*(995) См.: Косова О.Ю. Семейное и наследственное право России: учеб. пособие. М., 2001. С. 84.

*(996) Сборник постановлений Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по гражданским делам / сост. А.П. Сергеев. С. 858.

*(997) См. подр.: Косова О.Ю. Указ. соч. С. 89.

*(998) СЗ РФ. 2003. N 24. Ст. 2249.

*(999) В п. 3 ст. 8 Федерального закона "О крестьянском (фермерском) хозяйстве" установлено, что "отвечает крестьянское (фермерское) хозяйство своим имуществом". Такую терминологию нельзя признать правильной, поскольку фермерское хозяйство не является субъектом отношений собственности.

*(1000) ГК именует эти права "вещными правами лиц, не являющихся собственниками" (ст. 116 ГК), а также "иными вещными правами" (пп. 1, 3 ст. 216 ГК). В науке гражданского права такие права называют то ограниченными вещными правами, то в соответствии с исторической традицией - правами на чужие вещи (jura in re aliena). См.: Гражданское право. Т. 1. 6-е изд. / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. M., 2005. С. 393; Гражданское право: В 2 т. Т. II. Полутом 2: учебник. 2-е изд. / под ред. Е.А. Суханова. М., 2005. С. 140; Римское частное право / под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М., 1997. С. 204. Не вдаваясь в терминологический спор, в настоящей главе указанные названия будут использоваться как взаимозаменяемые.

*(1001) В частности, правовой вакуум, вызванный отказом от категории вещных прав в 60-90 гг. прошлого столетия, привел к существенным проблемам на практике, связанным с признанием титула на садовые и дачные участки, право пользование которыми не получало оформления, а также на земельные участки, которые предоставлялись в указанный период на основании акта отвода земельного участка (см.: Емелькина И.А. К дискуссии о разграничении вещных и обязательственных прав // Нотариус. 2006. N 2).

*(1002) Баринова Е.А. Вещные права в системе субъективных гражданских прав // Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 6 / под ред. О.Ю. Шилохвоста. М., 2003. С. 149.

*(1003) Именно на этом основании в литературе подвергается критике классификации субъективных гражданских прав на вещные и обязательственные. (См.: Райхер В.К. Абсолютные и относительные права // Известия экономического факультета Ленинградского политехнического института. Вып. 1. Л., 1928.С.304; Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву. М., 2000. С. 613-614, 621; Чередникова М. В. О вещных правах по Гражданскому кодексу Российской Федерации // Актуальные проблемы гражданского права / под ред. С.С. Алексеева. М., 2000. С. 116.)

*(1004) Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 207.

*(1005) Аргумент о том, что некоторые сервитуты устанавливаются по соглашению сторон, бьет мимо цели, поскольку даже если такое соглашение не будет достигнуто, заинтересованное лицо при определенных обстоятельствах вправе требовать установления сервитута в свою пользу через суд, независимо от воли собственника (п. 3 ст. 274 ГК). В соответствии с принципом свободы договора принуждение к заключению договора аренды, по общего правилу, не допускается.

*(1006) Вопрос о природе права аренды в доктрине гражданского права является дискуссионным. Взгляд на аренду как вещное право обосновывается в гл. 19 учебника.

*(1007) См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 207.

*(1008) См.: Иванов А.А., Медведев Д.А. Право государственного предприятия на имущество. Статья первая. Опыт исторической характеристики // Правоведение. 1990. N 6. С. 6.

*(1009) См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 142.

*(1010) См.: Суханов Е.А. Указ. соч. С. 140-141; Хвостов В.М. Система римского права. М., 1996. С. 299.

*(1011) См.: Суханов Е.А. К понятию вещного права // Правовые вопросы недвижимости. 2005. N 1.

*(1012) С учетом указанного признака вещного права право залога, право удержания и права преимущественной покупки не должны быть квалифицированы как вещные права. Данная позиция получила легальное закрепление в действующем гражданском законодательстве. Применительно к вопросу о правовой природе ипотеки следует указать, что положения ст. 131 ГК и ст. 1 ФЗ от 21 июля 1997 г. "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594 (далее - Закон о государственной регистрации) не дают возможности однозначно определить, относит ли законодатель ипотеку к вещному праву или к ограничению права собственности. Поэтому вопрос о природе права залога является дискуссионным. В частности, в гл. 19 учебника право залога включено в перечень вещных прав.

*(1013) Таким образом, автор настоящей главы является сторонником концепции самостоятельности вещных прав и необходимости их отграничения от прав обязательственных. Данная концепция получила легальное закрепление в действующем гражданском законодательстве. Однако в доктрине вопрос о разграничении вещных и обязательственных прав остается дискуссионным. Позиции оппонентов указанной концепции сводятся либо к отрицанию самостоятельного значения категории вещных прав (см.: Райхер В.К. Указ. соч. С. 304; Иоффе О.С. Указ. соч. С. 613-614, 621; Гражданское право. Т. 1. 6-е изд. / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. С. 541-543 (автор главы - Ю.К. Толстой), либо к выводу о взаимопроникновении вещных и обязательственных элементов, в результате которого субъективные гражданские права приобретают смешанный характер вещно-обязательственных прав (Брагинский М.И., Витрянский М.М. Договорное право. М., 1998. С. 223; Ефимова Л.Г. О соотношении вещных и обязательственных прав // Государство и право. 1998. N 10. С. 37).

*(1014) Вопрос о том, можно ли на основании договора установить новое право на чужую вещь, прямо не предусмотренное гражданским законодательством, является дискуссионным. Представляется, что на этот вопрос следует ответить отрицательно. Данный вывод следует из систематического толкования положений п. 4 ст. 216 и п. 3 ст. 308 ГК. Ограниченные вещные права относятся к числу абсолютных прав (п. 4 ст. 216 ГК). Поэтому возникновение ограниченного вещного права влечет возникновение корреспондирующей ему пассивной обязанности третьих лиц воздерживаться от его нарушения. Стороны не могут на основании договора создать обязанность для третьих лиц, даже если она имеет пассивный характер (п. 3 ст. 308 ГК). Следовательно, новое право на чужую вещь не может быть установлено по соглашению сторон.

*(1015) См.: Суханов Е.А. Указ. соч. С. 146-147.

*(1016) См.: Чередникова С. Указ. соч. С. 123.

*(1017) См.: Суханов Е.А. Указ. соч. С. 147-148.

*(1018) Деление сервитутов на личные и предиальные прямо не предусмотрено действующим законодательством и является сугубо доктринальным. Понятие личного сервитута-доктринальное понятие, обозначающее несамостоятельный вид вещных прав, а их классификационную совокупность, рассматриваемую в отдельном параграфе данной главы.

*(1019) В методических целях рассмотрение вопроса о личных сервитутах на жилые помещения вынесено в отдельный параграф.

*(1020) См.: Покровский И.А. История римского права. СПб., 1998. С. 319.

*(1021) В данном параграфе дается характеристика предиального сервитута. О личных сервитутах на жилые помещения см. параграф "Вещные права пользования жилыми помещениями".

*(1022) Иной точки зрения придерживается профессор Е.А. Суханов (Cм.: Суханов Е. А. Указ. соч. С. 150).

*(1023) В доктрине de lege ferenda обосновывается позиция о необходимости наделения сервитуария правом предъявления владельческих исков (Копылов А.Б. Вещные права на землю. М., 2000. С. 72).

*(1024) Так, установив, что эксплуатация арендованного истцом земельного участка и принадлежащего ему на праве собственности здания возможна только через подъездную дорогу, проходящую по земельному участку, закрепленному за государственным предприятием на праве постоянного (бессрочного) пользования, суд пришел к выводу о правомерности установления сервитута (постановление ФАС Московского округа от 7 октября 2004 г., 30 сентября 2004 г. N КГ-А40/8796-04).

*(1025) СЗ РФ. 1998. N 30. Ст. 3609.

*(1026) CЗ РФ. 2003. N 28. Ст. 2895.

*(1027) Данная позиция получила детальное обоснование в литературе (см.: Суханов Е.А. 1) Гражданское право. В 2 т. Т. II. Полутом 2: учебник. 2-е изд. / под ред. Е.А. Суханова. С. 151-152; 2) Вещные права в новом Земельном кодексе Российской Федерации//Экологическое право. 2003.N 1;Комментарий к Земельному кодексу Российской Федерации / под ред. Г.В. Чубукова, М.Ю. Тихомирова. М., 2001. С. 122; Копылов А. В. Вещные права на землю. С. 66).

*(1028) Так, распоряжениями префекта хозяйственному обществу был предоставлен на условиях ограниченного пользования земельный участок для обеспечения проезда к зданию, принадлежащему обществу. Поскольку ГК не предусматривает возможности установления сервитута в одностороннем порядке, в том числе ненормативным актом, суд кассационной инстанции пришел к правомерному выводу, что оспариваемые распоряжения не могут рассматриваться как основание возникновения сервитута (постановление ФАС Московского округа от 16 августа 2004 г. N КГ-А40/6690-04).

*(1029) Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. 1. Вотчинные права. Т. 2. СПб., 1868. С. 239-241; Мейер Д.И. Русское гражданское право. В 2 ч. 2-е изд., испр. М., 2002. С. 514; Хвостов В.М. Указ. соч. С. 238, 240; Бердников В.В. Распорядительная сделка как способ изменения имущественно-правового положения лица // Законодательство. 2002. N 2. С. 17-18; 2002. N 3. С. 38-39; Брагинский М.И. К вопросу о соотношении вещных и обязательственных правоотношений: Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика // сб. науч. трудов памяти С.А. Хохлова. М., 1998. С. 117.

*(1030) См.: Копылов А.Б. Указ. соч. С. 68.

*(1031) СЗ РФ. 1998. N 29. Ст. 3400.

*(1032) В литературе высказывается и иная точка зрения о том, что данное право не подлежит государственной регистрации, поскольку такое требование не содержится в ст. 31 ЖК (Пискунова М.Г. Права на недвижимое имущество, подлежащие государственной регистрации // Государственная регистрация прав на недвижимость / под ред. А.Р. Кирсанова. М., 2003. С. 54; Гришаев С.П. Вещные права на жилые помещения по новому Жилищному кодексу РФ; Он же. Государственная регистрация вещных прав // Журнал российского права. 2006. N 10). Данный вывод хотя и не лишен практического смысла, не основан на действующем законодательстве, и его следует рассматривать как предложение по совершенствованию законодательства.

*(1033) См.: Груздев В.В. Конструкция вещных прав на жилые помещения членов и бывших членов семьи собственника // Закон. 2005. N 6. С. 33; Емелькина И.А. Вещные права на жилые и нежилые помещения. М., 2004. С. 29; Певницкий С.Г. Некоторые вопросы вещных прав на помещения в отечественном правопорядке // Нотариус. 2005. N 5. В литературе высказывается и иная точка зрения о том, что данные права являются самостоятельными вещными правами (см.: Гришаев С.П. Вещные права на жилые помещения по новому Жилищному кодексу РФ).

*(1034) См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 335; Римское частное право / под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. С. 210; Дождев Д.В. Римское частное право. С. 465.

*(1035) Ранее праву пользования члена семьи собственника жилого помещения было присуще свойство следования (см. предыдущую редакцию п. 2 ст. 292 ГК). Лишение данного права свойства следования связано с потребностями гражданского оборота, в частности с необходимостью развития ипотечного кредитования. Вместе с тем в литературе отмечается, что наряду с упрощением оборота жилых помещений это нововведение может привести к нежелательным злоупотреблениям, выражающимся в отчуждении собственником третьему лицу приватизированного жилого помещения, в котором проживают члены его семьи, не участвовавшие в приватизации.

*(1036) ФЗ от 29 декабря 2004 г. N 189-ФЗ "О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. I). Ст. 15.

*(1037) Вещные права в новом Земельном кодексе РФ // Экологическое право. 2003. N 1.

*(1038) Аналогом современного права пожизненно наследуемого владения является известный римскому праву эмфитевзис (бессрочная аренда) и чиншевое право, известные российскому дореволюционному законодательству. Основное отличие современного права в том, что оно предоставляется на безвозмездной основе. Право постоянного (бессрочного) пользования не имеет аналогов в римском и российском дореволюционном праве (см.: Копылов А.В. Вещные права на землю. С. 111).

*(1039) См.: Певницкий С.Г. Актуальные проблемы вещных прав: институт права постоянного (бессрочного) пользования земельными участками после принятия Земельного кодекса // Нотариус. 2004. N 1.

*(1040) Высший Арбитражный Суд РФ разъяснил, что ненормативные акты полномочных органов о предоставлении земельных участков на праве постоянного (бессрочного) пользования юридическим лицам, не указанным в п. 1 ст. 20 ЗК, и гражданам, являющимся индивидуальными предпринимателями, изданные после введения в действие ЗК (30 октября 2001 г.), должны признаваться недействительными в силу ст. 13 ГК либо не подлежащими применению в соответствии со ст. 12 ГК как противоречащие закону (п. 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 марта 2005 г. N 11 "О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства" (далее - постановление N 11) // Вестник ВАС РФ. 2005. N 5).

В соответствии с п. 8 ст. 3 ФЗ "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации" с момента введения в действие ЗК запрещается предоставлять земельные участки в постоянное (бессрочное) пользование лицам, не указанным в ст. 20 ЗК (постановление ФАС Поволжского округа от 7 апреля 2005 г. N А49-1083/04-278А/17).

*(1041) В действующем законодательстве право застройки не выделяется в качестве самостоятельного вещного права, а входит в содержание некоторых вещных прав в качестве одного из их правомочий.

*(1042) Такая возможность предусмотрена ст. 270 ГК, которая не подлежит применению в силу противоречия ЗК (п. 24 постановления N 11).

*(1043) Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. М.; Л., 1948.

*(1044) Ведомости СССР. 1961. N 50. С. 525.

*(1045) Названная цель внедрения рассматриваемых вещных прав в отечественную правовую систему предопределяет то, что до сих пор de lege ferenda не утихает не беспочвенный спор о том, каким образом следует квалифицировать правовые конструкции оперативного управления и хозяйственного ведения - как права на чужие вещи или как способ осуществления права собственности (см.: Суханов Е.А. Указ. соч. С. 60).

*(1046) В российскую правовую систему право полного хозяйственного ведения было введено Основами законодательства СССР об аренде от 23 ноября 1989 г. (ст. 4) и Законом СССР "О собственности в СССР" от 6 марта 1990 г.

*(1047) Закрепление за государственными юридическими лица имущества на праве хозяйственного ведения и оперативного управления означает допущение в гражданский оборот несобственников. В литературе неоднократно отмечалось, что имущественная обособленность, которую предоставляют указанные вещные права, недостаточна для полноценного участия в гражданском обороте, основанном на принципах организации рыночного хозяйства, в котором должны действовать собственники. Таким образом, ряд ученых рассматривают сохранение в законодательстве указанных вещных прав как рудимент советского гражданского права (см.: Дозорцев В.А. Принципиальные черты права собственности в Гражданском кодексе Российской Федерации // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. М., 1998. С. 252; Суханов Е.А. Указ. соч. С. 59-62). Автор данной главы разделяет другую, более консервативную, позицию тех авторов, которые считают, что указанные институты могут быть сохранены в ограниченных пределах в определенных областях деятельности государства, в частности, в сфере обороны, образования, здравоохранения, наукоемких технологий (см.: Грешников И.П. Субъекты гражданского права: юридическое лицо в праве и законодательстве. СПб., 2002. С. 195; Петров Д.В. Право хозяйственного ведения и оперативного управления. СПб., 2002. С. 227; Алексеев С.С. Собственность в акционерном обществе // Проблемы теории гражданского права. М., 2003. С. 76).

*(1048) Дискуссионным является вопрос о толковании ст. 24 ФЗ "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности" от 12 января 1996 г. (СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 148), установившей, что имущество может передаваться в хозяйственное ведение профсоюзов и их объединений. Следует поддержать позицию тех авторов, которые указывают на то, что данное положение закона не должно применяться в силу его прямого противоречия ст. 294 ГК, исходя из принципа приоритета ГК (п. 2 ст. 3 ГК). Данная позиция подтверждена высшими судами (п. 17 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением Части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник ВАС РФ. 1996. N 9 (далее - постановление N 6/8).

*(1049) Характеристика правового положения субъектов права хозяйственного ведения и оперативного управления как участников гражданского оборота, в том числе особенностей их ответственности перед третьими лицами, дана в главах 8-9 учебника.

*(1050) Трудно согласиться с утверждением Е.А. Суханова о том, что объектом прав публичных юридических лиц выступает именно имущественный комплекс, а не отдельные вещи (см.: Суханов Е.А. Указ. соч. С. 163). В соответствии с указанной логикой в отношении всего имущества, приобретаемого такими лицами, должен устанавливаться один правовой режим. Вместе с тем указанные лица могут владеть различным имуществом на разных правовых основаниях: земельными участками - на праве постоянного бессрочного пользования, другим имуществом - на праве хозяйственного ведения или оперативного управления. Таким образом, необходимо разграничивать предприятие как субъект права и как объект права - имущественный комплекс, который вообще может отсутствовать или находиться наряду с другими объектами права в хозяйственном ведении или оперативном управлении предприятия как юридического лица (см.: Курашко А.Г. Законодательство и доктрина об унитарных предприятиях на современном этапе // Законодательство и экономика. 2006. N 8).

*(1051) СЗ РФ. 2002. N 48. Ст. 4746 (далее - Закон о предприятиях).

*(1052) См. также пп. 7, 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" // Вестник ВАС РФ. 1998. N 10 (далее - постановление N 10). Требование получения генеральным директором предприятия согласия собственника на совершение крупных сделок и сделок с заинтересованностью следует рассматривать законное ограничение компетенции данного органа управления предприятия, а не как ограничение содержания права хозяйственного ведения или оперативного управления (п. 3 ст. 20, ст. 22-23 Закона о предприятиях). Сделки, совершенные с нарушением указанного порядка, установленного законом, следует квалифицировать как ничтожные, если иное прямо не установлено законом (ст. 168 ГК). Применительно к сделкам с заинтересованностью в законе прямо предусмотрено исключение, в соответствии с которым такие сделки, совершенные без согласия собственника, являются оспоримыми (ст. 22 Закона о предприятиях).

*(1053) Применительно к образовательным учреждениям законодатель разрешил спор о том, может ли такое учреждение сдавать в аренду свое имущество, включая объекты недвижимости, в частности земельные участки. Ранее в специальном законодательстве прямо закреплялось такое право образовательных учреждений при условии направления доходов от сдачи имущества в аренду на уставные цели их деятельности, что послужило основанием для спора в доктрине о правовой природе этого права. В настоящее время специальное законодательство приведено в соответствие со ст. 296 ГК и такой возможности прямо не предусматривает (п. 11 ст. 39 Закона РФ от 10 июля 1992 г. N 3266-I "Об образовании" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 150 и п. 4 ст. 27 ФЗ от 22 августа 1996 г. N 125-ФЗ "О высшем и послевузовском профессиональном образовании" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1996. N 35. Ст. 4135.

*(1054) СЗ РФ. 2006. N 45. Ст. 4626 (далее - Закон об учреждениях).

*(1055) Кряжевских К.П. Правовая природа самостоятельного распоряжения имуществом, приобретенным финансируемым собственником учреждением на "доходы" от предпринимательской деятельности // Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 6 / под ред. О.Ю. Шилохвоста. М., 2003. С. 175-199.

Такую позицию ранее занимал и профессор Е.А. Суханов (см.: Гражданское право. Т. 1 / под ред. Е. А. Суханова. М., 1998. С. 608-609).

*(1056) Гражданское право. В 3 т. Т. 1. 6-е изд. / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2005. С. 489.

*(1057) Согласно п. 10 постановления N 10 доходы и приобретенное на эти доходы имущество, учитываемые на отдельном балансе, не могут быть изъяты у учреждений по решениям комитетов по управлению имуществом или других государственных и муниципальных органов, в том числе в тех случаях, когда они не используются или используются не по целевому назначению.

*(1058) Законом предусматривается, что учреждение несет ответственность по своим долгам только денежными средствами (п. 2 ст. 120 ГК). Тем не менее судебная практика допускает обращение взыскания по долгам учреждения не только на его денежные средства независимо от источника их получения, но также на имущество, приобретенное за счет доходов от предпринимательской деятельности (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 августа 1998 г. по делу N 1551/98; от 23 мая 2000 г. N 4940/99; от 29 мая 2001 г. N 1184/01 (Вестник ВАС. 1998. N 11; 2000. N 8; 2001. N 11)).

*(1059) Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части первой / под ред. Н.Д. Егорова, А.П. Сергеева. М., 2005. С. 499 (автор главы - А.В. Коновалов).

*(1060) Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31 июля 2001 г. N 1198/01 // Вестник ВАС РФ. 2002. N 12.

*(1061) Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31 июля 2001 г. N 1198/01.

*(1062) В дальнейшем специальное указание на другие вещные права в интересах краткости опущено, кроме случаев, когда это необходимо по смыслу.

*(1063) Подробнее см.: Черепахин Б.Б. Приобретение права собственности по давности владения // Советское государство и право. 1940. N 4; Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. М.-Л., 1948; Коновалов А.В. Владение и владельческая защита в гражданском праве. СПб., 2001.

*(1064) Вопрос о юридической природе исков титульных владельцев об истребовании имущества носит спорный характер. По мнению одних ученых, он должен квалифицироваться как виндикационный (см., напр.: Толстой Ю.К. Собственность и оперативное управление // Проблемы гражданского права / под ред. Ю.К. Толстого, А.К. Юрченко, Н.Д. Егорова. Л., 1987. С. 102-103 и др.), по мнению других, он лишь носит характер виндикационного, но в точном смысле им не является (см., напр.: Советское гражданское право / под ред. О.А. Красавчикова. В 2 т. М., 1985. Т. 1. С. 408 и др.).

*(1065) Нельзя согласиться с теми авторами, которые считают его предметом спорное имущество. Предмет иска - это именно материально-правовое требование о совершении ответчиком определенных действий или воздержании от них. Имущество же выступает лишь объектом искового требования. (См. напр.: Донцов С.Е. Гражданско-правовые внедоговорные способы защиты социалистической собственности. М., 1980. С. 94; Гражданское право / под ред. А.И. Калпина, А.И. Масляева. М., 1997. Ч. 1. С. 337; Гражданское право / под ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. М., 1998. Ч. 1. С. 305 и др.)

*(1066) См., напр.: Толстой Ю.К. Содержание и гражданско-правовая защита права собственности в СССР. Л., 1955. С. 100-101; Самойлова М.В. Понятие, осуществление и защита права личной собственности. Калинин, 1978. С. 61 и др.

*(1067) См., напр.: Венедиктов А.В. Гражданско-правовая охрана социалистической собственности в СССР. М.-Л., 1954. С. 110; Генкин Д. М. Право собственности в СССР. М., 1961. С. 181 и др.

*(1068) См., напр.: Толстой Ю.К. Содержание и гражданско-правовая защита права собственности в СССР. С. 120; Иоффе О. С. Советское гражданское право. М., 1967. С. 477 и др.

*(1069) См., напр.: Советское гражданское право / под ред. О.А. Красавчикова. В 2 т. М., 1985. Т. 1. С. 402; Гражданское право / под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М., 1997. Ч. 1. С. 340 и др.

*(1070) См., напр.: Советское гражданское право / под ред. В.П. Грибанова, С. М. Корнеева. В 2 т. М., 1979. Т. 1. С. 409 и др.

*(1071) См., напр.: Витрянский В.В. Проблемы арбитражно-судебной защиты гражданских прав участников имущественного оборота: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1996. С. 9, 22-23; Скворцов О. Ю. Вещные иски в судебно-арбитражной практике. М., 1998. С. 59 и др.

*(1072) СЗ РФ. 2003. N 117. Ст. 1657.

*(1073) Разумеется, указанное правило действует лишь в том случае, если добросовестный приобретатель имущества будет признан его незаконным владельцем. Если же в виндикационном иске будет отказано, добросовестный приобретатель, ставший собственником имущества, получает право на все доходы от него.

*(1074) См., напр.: Черепахин Б.Б. Виндикационные иски в советском праве // Ученые записки Свердловского юрид. ин-та. 1945. Т. 1. С. 62; Толстой Ю.К. Спорные вопросы учения о праве собственности // Сборник ученых трудов Свердловского юрид. ин-та. 1970. Вып. 13. С. 81 и др.

*(1075) В литературе имеется на этот счет и иная точка зрения (см., напр.: Советское гражданское право / под ред. О.А. Красавчикова. В 2 т. М., 1986. Т. 1. С. 406 и др.).

*(1076) В случае если описанное имущество изымается из владения собственника или титульного владельца, указанный иск по своей юридической природе будет виндикационным.

*(1077) См., напр.: Советское гражданское право / под ред. В.А. Рясенцева. В 2 т. М., 1986. Т. 1. С. 416; Ерошенко А.А. Личная собственность в гражданском праве. М., 1973. С. 189 и др.

*(1078) Этот пример приводится в статье: Малинкович М. Условия защиты имущественных прав // Советская юстиция. 1969. N 4. С. 17.

*(1079) В литературе уже давно внесено вполне обоснованное предложение о закреплении данной презумпции в законе. См., напр.: Черепахин Б.Б. Приобретение права собственности по давности владения // Советское государство и право. 1940. N 4. С. 54.

*(1080) Подробнее об этом см. гл. 18 учебника.

*(1081) "Подведение под понятие "действие" воздержания не составляет противоречия; воздержание не есть бездействие, - это не отсутствие воли, направленной на определенный результат, а, напротив, наличность такой воли" (Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. М., 2005. С. 9).

*(1082) Возможность заключения подобных соглашений прямо предусмотрена п. 2 ст. 990, ст. 1007, 1033 ГК.

*(1083) См.: Егоров Н.Д. К вопросу о понятии обязательства // Сборник статей к 55-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2006. С. 45.

*(1084) См., напр.: Кавелин К. Права и обязанности по имуществам и обязательствам в применении к русскому законодательству. СПб., 1879. С. 111; Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. Ч. 2. М., 1997. С. 125-126; Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. С. 12-13.

*(1085) См.: Пассек Е.В. Неимущественный интерес в обязательстве // Неимущественный интерес и непреодолимая сила в гражданском праве. М., 2003. С. 128.

*(1086) См., напр.: Дернбург Г. Пандекты. Т. 3. Обязательственное право. М., 1911. С. 48-49.

*(1087) Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 137. Наличие юридически значимого намерения должно всесторонне выясняться судом в каждом конкретном случае. Однако трудность подобного выяснения не может и не должна служить основанием для отказа неимущественным обязательствам в существовании.

*(1088) См., напр.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 134-138; Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 56 и след. (автор главы - И.Б. Новицкий); Мезрин Б.Н. Моделирование гражданско-правовых неимущественных обязательств // Антология уральской цивилистики. 1925-1989: сборник статей. М., 2001; Толстой В.С. Исполнение обязательств. М., 1973. С. 162-167.

Редакционная комиссия по составлению Проекта ГУ в свое время указывала: "Чем культурнее жизнь, тем более развиваются неимущественные обязательства, и нет основания отказывать им в защите" (Гражданское Уложение: Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии. Т. 2. СПб., 1910. С. 172). Аналогичный подход был продемонстрирован в конце XIX в. германской комиссией по пересмотру проекта ГГУ: "Нет надобности в иных границах, кроме той, которая требует, чтобы обязательство не противоречило закону и добрым нравам" (Цит. по: Покровский И.А. Указ. соч. С. 138).

*(1089) Ф.О. Богатырев обоснованно отмечает, что большинство норм Общей части обязательственного права вполне применимы к обязательствам с неимущественным содержанием. Так, из 20 статей гл. 22 ГК почти все (за исключением ст. 317-319) с одинаковым успехом могут использоваться как к имущественным, так и к неимущественным обязательствам (см.: Богатырев Ф.О. Обязательство с нематериальным интересом: Автореф. диc. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 22-23).

*(1090) См., напр.: Толстой В.С. Понятие обязательства по советскому гражданскому праву // Ученые записки ВЮЗИ. Вып. XIX. 1971. С. 107; Гражданское право. Т. 3: Обязательственное право / под ред. Е.А. Суханова. М., 2006. С. 23 (автор главы - Е.А. Суханов); Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части первой / под ред. Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина. М., 2002. С. 695 (автор комментария - А.Ю. Кабалкин).

*(1091) О недопустимости подобного смешения см.: Анненков К. Система русского гражданского права. Т. 3. Права обязательственные. СПб., 1901. С. 3-4.

*(1092) Достаточно сказать, что ни одной нормы, подтверждающей эту концепцию, в рамках части первой ГК нет.

*(1093) К примеру, неясно, как можно обеспечить исполнение обязательства купли-продажи, каким (солидарным или долевым) будет режим такого обязательства, если на стороне продавца выступают сособственники, как определить место исполнения такого обязательства и т.п.

*(1094) Следует, однако, помнить, что договор может выступать основанием возникновения не только обязательственных отношений (напр., распорядительные договоры - традиция, цессия и некоторые др.) (см.: Бекленищева И.В. Гражданско-правовой договор: классическая традиция и современные тенденции. М., 2006. С. 61-86).

*(1095) Черепахин Б.Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву // Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 330-331.

*(1096) Примеры со стадом овец, смешавшимся со стадом другого хозяйства, или лесом одной сплавной организации, прибитым в результате половодья к лесу другой (см.: Гражданское право: учебник. Ч. 2 / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1997. С. 764 (автор главы - В.Т. Смирнов), стали уже "классическими".

*(1097) СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. I). Ст. 3105.

*(1098) О специфике исполнения денежных обязательств см. § 3 гл. 28 учебника.

*(1099) Статья 320 ГК указывает лишь на альтернативность предметов обязательства. Вместе с тем в литературе отмечается возможность существования и других случаев альтернативных условий (относительно сроков, места исполнения и др.), в связи с чем делается вывод об универсальности института альтернативности в обязательственном праве (Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С. 533).

*(1100) См.: Голевинский В. О происхождении и делении обязательств. Варшава, 1872. С. 204.

*(1101) См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. С. 27; Сарбаш С.В. Указ. соч. С. 534-535.

*(1102) См.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. С. 123-127 (автор главы - И.Б. Новицкий).

*(1103) Формулировка ст. 320 ГК не препятствует возможности предоставления права выбора третьему лицу. Об этой ситуации подробнее см.: Бернштейн К. Учение о разделительных обязательствах по римскому праву и новейшим законодательствам. СПб., 1871. С. 85-95.

*(1104) Обзор доктринальных позиций см.: Сарбаш С.В. Указ. соч. С. 540-549.

*(1105) См., напр.: п. 17 Информационного письма ВАС от 24 сентября 2002 г. N 69 "Обзор практики разрешения споров, связанных с договором мены" // Вестник ВАС. 2003. N 1; постановление ФАС Волго-Вятского округа от 28 декабря 2005 г. N А43-6490/2005-4-144.

*(1106) См.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 126-127 (автор главы - И.Б. Новицкий).

*(1107) См.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Часть третья: Договоры и обязательства. М., 2002. С. 26-27. В качестве иллюстрации недопустимого определения рода автор приводит пример "обязательства по продаже животного". Напротив, "обязательство по продаже лошади" рассматривается ученым как вполне корректное обозначение рода.

*(1108) См.: Там же. С. 23-24.

*(1109) Подробнее о неделимых вещах см. гл. 11 учебника.

*(1110) Подробнее см. § 3 гл. 28 учебника.

*(1111) Необходимо помнить, что солидарность и неделимость являются различными характеристиками, поскольку "солидарность проистекает из воли и общности интереса совокупных участников обязательства, неделимость же - из самого свойства удовлетворения" (см.: Голевинский В. Указ. соч. С. 255-256).

*(1112) Подробнее см. § 2 гл. 28 учебника.

*(1113) См.: Гордон М.В. Система договоров в советском гражданском праве // Ученые записки Харьковского юридического института. Вып. 5. Харьков, 1954. С. 65-87.

*(1114) К отдельным группам обязательств О.С. Иоффе относил обязательства по: 1) возмездной реализации имущества (купля-продажа, поставка, государственная закупка сельскохозяйственной продукции, мена, пожизненное содержание); 2) возмездной передаче имущества в пользование (имущественный наем, наем жилого помещения); 3) безвозмездной передаче имущества в собственность или пользование (дарение, ссуда); 4) производству работ (подряд, подряд на капитальное строительство); 5) оказанию услуг (поручение, комиссия, хранение, экспедиция); 6) перевозкам (грузовые, пассажиров и багажа, буксировка); 7) кредиту и расчетам (заем, кредитные и расчетные обязательства, чек, вексель); 8) страхованию (имущественное и личное); 9) совместной деятельности; 10) возникающим из односторонних правомерных действий (ведение чужих дел без поручения, публичное обещание награды); 11) охранительным (возникающим вследствие причинения вреда, спасения социалистического имущества, неосновательного приобретения или сбережения имущества (см.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 24-25).

*(1115) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 1998. С. 320 (автор главы - М.И. Брагинский).

*(1116) Существующие варианты данной классификации достаточно разнообразны, однако наиболее полное выражение она получила в работах Н.Д. Егорова (см.: Егоров Н.Д. Гражданско-правовое регулирование общественных отношений: единство и дифференциация. Л., 1988. С. 91-112; Гражданское право: учебник. Ч. 1. 6-е изд., перераб. и доп. / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2003. С. 574-576).

*(1117) Так, М.М. Агарков выделял обязательства: 1) по передаче имущества в собственность или пользование; 2) по выполнению той или иной работы или услуги; 3) по передаче того или иного права; 4) содержанием которых является воздержание от определенных действий; 5) содержанием которых является совершение сделки в отношении другой стороны (см. Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т. Т. I. М., 2002. С. 225-229). М.И. Брагинский дифференцирует все обязательства направленные на: 1) передачу имущества; 2) выполнение работ; 3) оказание услуг; 4) учреждение различных образований (см. Брагинский М.И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. С. 320-321 (автор главы - М.И. Брагинский)). Хотя приведенные примеры не лишены недостатков, решение проблемы построения системы обязательств должно идти именно в данном русле.

*(1118) В последнем случае говорят о множественности лиц в обязательстве. Подробнее об этом см. § 2 гл. 28 учебника.

*(1119) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный) / под ред. Н.Д. Егорова, А.П. Сергеева. М., 2005. С. 616-617 (автор комментария - Н.Д. Егоров).

*(1120) Наряду с переменой кредитора и переменой должника, которые будут рассмотрены в настоящей главе, мировой коммерческой практике известен также самостоятельный институт "замены стороны в договоре" (см.: ст. 9.3.1-9.3.7 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА, ст. 12:201 Принципов Европейского договорного права). Он сводится к одновременной (по времени и оформлению) замене лица как стороны договора и переходу всего комплекса его прав и обязанностей по соответствующему договору к другому субъекту. Соответственно, когда такая замена совершается на основании сделки, в рамках подобной конструкции происходит одновременная и взаимообусловленная уступка требования и перевод долга. В отечественном законодательстве общие нормы на этот счет отсутствуют. Однако отдельные случаи замены стороны договора в силу указания закона известны и российскому правопорядку. Так, ст. 675 ГК указывает, что новый собственник сданного в наем жилого помещения становится наймодателем на условиях ранее заключенного договора найма. Сходные правила содержатся в п. 1 ст. 617 и ст. 1038 ГК.

*(1121) Следствием недоразумения является и широко обсуждаемая проблема "безвозмездной цессии". Распорядительный характер договора уступки исключает применение к нему дифференциации сделок на возмездные и безвозмездные. Возмездной (безвозмездной) может быть только обязательственная сделка, лежащая в основании уступки, но никак не договор цессии.

*(1122) Закон не содержит особых предписаний относительно формы уступки прав, возникших из устных сделок, а также уступки требований внедоговорного характера. Поскольку для таких сделок законом или соглашением сторон не установлена письменная форма, они могут быть совершены устно (п. 1 ст. 159 ГК).

*(1123) В качестве примера обратного могут рассматриваться положения ст. 47 ФЗ от 16 июля 1998 г. "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1998. N 29. Ст. 3400, не предусматривающие государственной регистрации уступки прав по договору об ипотеке.

*(1124) Возможность уступки будущих требований соответствует международной практике (см. ст. 5 Конвенции УНИДРУА о международном факторинге 1988 г.; ст. 8 Конвенции ООН об уступке дебиторской задолженности в между народной торговле 2001 г.; ст. 9.1.5 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА; ст. 11:102(2) Принципов Европейского договорного права).

*(1125) См.: Крашенников Е.А. Основные вопросы уступки требования // Очерки по торговому праву. Вып. 6. Ярославль, 1999. С. 16.

*(1126) При этом в отечественном законодательстве подчеркивается, что требование не возникает непосредственно в имуществе цессионария, а переходит к последнему от цедента (п. 2 ст. 826 ГК).

*(1127) Иное мнение (см.: Комментарий к ГК РФ, части первой (постатейный). Изд. 2-е / под ред. О.Н. Садикова. М., 2002. С. 741 (автор главы - М.Г. Масевич)) не может быть принято, поскольку основывается на не вполне корректном отождествлении категорий "договор" и "обязательство".

*(1128) СЗ РФ. 2002. N 48. Ст. 4746.

*(1129) СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190.

*(1130) Изъятием из этого правила являются положения ст. 828 ГК, объявляющие действительной уступку требования финансовому агенту даже в тех случаях, когда такая уступка запрещена соглашением между клиентом и должником. Возможность уступки комитенту требования комиссионера к своему контрагенту, несмотря на ее договорный запрет, предусмотрена п. 3 ст. 993 ГК. Однако поскольку исключения не могут толковаться расширительно, применение указанных правил к иным случаям цессии, совершенной в нарушение запрета уступки, установленного договором, недопустимо.

*(1131) Подр. см.: Крашенинников Е. Допустимость уступки требования // Хозяйство и право. 2000. N 8. С. 84.

*(1132) См.: Новоселова Л.А. Сделки уступки прав (требования) в коммерческой практике. Факторинг. М., 2003. С. 127.

*(1133) См.: Крашенинников Е.А. Основные вопросы уступки требования. С. 25-26; Новоселова Л.А. Передача обеспечительных прав при уступке права требования // Законодательство. 2002. N 11. С. 7-11.

Указанная обязанность цедента не тождественна обязанности передать само право. Соответственно, момент перехода права цессионарию не зависит от исполнения цедентом обязанности по передаче документов, если иное не предусмотрено соглашением.

*(1134) Подробнее см.: Черепахин Б.Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву // Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 363.

*(1135) Соответственно, при неоднократной уступке кредитором одного итого же требования нескольким цессионариям преимущество будет иметь тот из них, кому требование было уступлено ранее, даже если уведомление об этой уступке было получено должником позже.

*(1136) См.: Черепахин Б.Б. Указ. соч. С. 322.

*(1137) Во избежание недоразумений доктрина именует его "суброгацией в широком смысле" (см.: Ломидзе О.Г. Правонаделение в гражданском законодательстве России. СПб., 2003. С. 363-387).

*(1138) Суброгацию как отношение правопреемства следует отличать от регресса. Под правом регрессного (обратного) требования понимается право субъекта (регредиента), исполнившего обязательство за должника (регрессата), требовать от последнего возврата исполненного за него регредиентом. Произведенное регредиентом исполнение погашает первоначальное обязательство, поэтому регрессное требование является самостоятельным и не зависит от обязательства (основного обязательства), существовавшего между регрессатом и его кредитором. Поведение участников основного обязательства не оказывает какого-либо влияния на права и обязанности регредиента и регрессата. Условия осуществления права требования регредиента к регрессату также не зависят от условий осуществления права прежнего кредитора регрессата. Течение срока исковой давности по регрессному обязательству начинается с момента исполнения основного обязательства.

В рамках суброгации нового обязательства не возникает, а происходит переход существующего требования со всеми его преимуществами и обременениями.

*(1139) См.: Крашенинников Е.А. Основные вопросы уступки требования. С. 5-6.

*(1140) Подробнее см.: Агарков М.М. Перевод долга // Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. II. М., 2002. С. 119-121.

*(1141) Эти правила не касаются формы обязательственной сделки, являющейся основанием перевода долга. Она определятся правилами о договорах соответствующего вида (например, гл. 32 ГК, если в качестве обязательственного договора выступает дарение).

*(1142) Подробнее см.: Белов В.А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. 2-е изд. М., 2001. С. 170-171.

*(1143) См.: Агарков М.М. Указ. соч. С. 126, 129.

*(1144) В цивилистической науке такие договоры еще именуют договоры-сделки (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 1997. С. 116-121).

*(1145) Бекленищева И.В. Гражданско-правовой договор: классическая традиция и современные тенденции. М., 2006. С. 65.

*(1146) СЗ РФ. 2005. N 1. Ст. 40.

*(1147) См.: Казанцев М.Ф. Договорное регулирование: цивилистическая концепция. Екатеринбург, 2005. С. 54-56.

*(1148) См.: Корецкий А.Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре. СПб., 2001; Иванов В.В. Общая теория договора. М., 2006. В литературе упоминается и о так называемых частных договорах, под которыми подразумевается гораздо более широкий круг договоров, заключаемых частными субъектами, но порождающими при этом не только гражданские права и обязанности. См.: Пугинский Б.И. Частный договор в научной картине мира // Источники российского права: вопросы теории и истории / отв. ред. М.Н. Марченко. М., 2005. С. 104-121.

*(1149) СЗ РФ. 2003. N 13. Ст. 1177.

*(1150) См.: Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 февраля 2001 г. N 59 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" // Вестник ВАС. 2001. N 4.

*(1151) См.: Кулагин М.И. Предпринимательство и право. Опыт Запада // Избранные труды. М., 1997. С. 266.

*(1152) См. постановление Правительства РФ от 21 мая 2005 г. N 315 "Об утверждении Типового договора социального найма жилого помещения" // СЗ РФ. 2005. N 22. Ст. 2126.

*(1153) Более подробно об организационных правоотношениях см. § 2 гл. 1 и гл. 5 учебника.

*(1154) СЗ РФ. 2003. N 13. С. 1177.

*(1155) См.: Попондопуло В.Ф. Коммерческое (предпринимательское) право. М., 2006. С. 249.

*(1156) Эта классификация условий договора признается не всеми правоведами. Так, М.И. Брагинский и В.В. Витрянский полагают, что оснований для выделения обычных и случайных условий нет (см. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 243).

*(1157) В литературе существует точка зрения, согласно которой упомянутая норма (п. 1 ст. 159 ГК) не означает, что устной форме сделки закон придает значение общего правила. Этот вывод "не позволяет сделать ни системный анализ правил ГК о форме сделок, ни то, что на практике большинство сделок (кроме сферы мелких бытовых сделок) совершаются в письменной форме" // Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный) / под ред. Н.Д. Егорова, А.П. Сергеева. М., 2005. С. 355 (автор комментария - А.П. Сергеев).

*(1158) Ведомости РФ. 1993. N 10. Ст. 357.

*(1159) См.: Бюллетень Министерства юстиции РФ. 2000. N 4.

*(1160) См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник ВАС. 1996. N 9. С. 19.

*(1161) СЗ РФ. 2006. N 31 (Ч. I). Ст. 3448.

*(1162) СЗ РФ. 2002. N 2. Ст. 127.

*(1163) СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594 (с последующими изм. и доп.).

*(1164) СЗ РФ. 2007. N 1 (Ч. I). Ст. 34.

*(1165) См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 245-249.

*(1166) См.: Черданцев А.Ф. Толкование права и договора. М., 2003. С. 332-335.

*(1167) СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3591.

*(1168) СЗ РФ. 2002. N 4. Ст. 251.

*(1169) СЗ РФ 1998. N 29. Ст. 3400.

*(1170) СЗ РФ. 2002. N 33. Ст. 3229.

*(1171) В законодательстве и в хозяйственной практике встречается термин "тендер", который используется как синоним термину "торги" в значениях "аукцион" и "конкурс". Однако Гражданский кодекс термин "тендер" не употребляет.

*(1172) См.: Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 декабря 2005 г. N 101 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с признанием недействительными публичных торгов, проводимых в рамках исполнительного производства" // Вестник ВАС. 2006. N 4.

*(1173) В Гражданском кодексе (п. 1 ст. 450) не совсем корректно говорится о "расторжении договора по соглашению сторон", поскольку расторжение представляет собой юрисдикционный способ прекращения договорных обязательств. Поэтому в настоящем параграфе используется более точный термин - "прекращение договора".

*(1174) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 1998. С. 348 (автор главы - М. И. Брагинский).

*(1175) См.: п. 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 ноября 2003 г. N 75 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с исполнением договоров страхования" // Вестник ВАС. 2004. N 1.

*(1176) Лишь применительно к договору коммерческой концессии п. 2 ст. 1036 и п. 2 ст. 1037 ГК устанавливают необходимость государственной регистрации соглашения о его изменении (прекращении).

*(1177) "Поскольку оно является неотъемлемой частью договора аренды и изменяет содержание и условия обременения, порождаемого договором аренды" (п. 9 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 февраля 2001 г. N 59 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" // Вестник ВАС. 2001. N 4).

*(1178) Прообразом данной нормы послужили положения ст. 25 Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. Во многом сходные правила содержатся в ст. 7.3.1 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА и ст. 8:103 Принципов Европейского договорного права.

*(1179) По такому пути зачастую идет судебная практика, требующая при применении п. 2 ст. 450 ГК доказывания факта наличия ущерба и его размера.

*(1180) В данном случае мы имеем дело с некорректным словоупотреблением, поводом для которого послужило неадекватное переложение ст. 25 Венской конвенции 1980 г., использующей термин "вред" ("detriment"). Вместе с тем Конвенции известны понятия и "ущерба", и "убытков" (ст. 74, 76, 77). Это дает основание заключить, что категория "detriment" по смыслу Конвенции не является синонимом "убытков" ("ущерба") и не совпадает с ними по объему. К слову, Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА и Принципы Европейского договорного права при определении понятия "существенного нарушения" не используют ни термин "вред", ни термин "ущерб".

*(1181) См.: п. 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 5 мая 1997 г. N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров" // Вестник ВАС. 1997. N 7.

*(1182) См.: п. 9 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 ноября 1997 г. N 21 "Обзор практики разрешения споров, возникающих по договорам купли-продажи недвижимости" // Вестник ВАС. 1998. N 1.

Следует отметить, что судебная практика длительное время колебалась в этом вопросе. Так, попытка пересмотреть данные выводы была предпринята Пленумом Высшего Арбитражного Суда РФ в п. 15 постановления от 25 февраля 1998 г. N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" // Вестник ВАС. 1998. N 10. Однако в настоящее время суды придерживаются изложенной выше позиции.

*(1183) Включение в отечественное законодательство указанной нормы является отражением известной иностранным правопорядкам и мировой практике доктрины clausula rebus sic stantibus (оговорка о неизменности обстоятельств).

*(1184) Доказать одновременное наличие четырех указанных условий достаточно трудно, а потому случаи удовлетворения подобных требований единичны. Отчасти это объясняется принципиальной позицией законодателя, рассматривающего доктрину clausula rebus sic stantibus в качестве изъятия из общего правила незыблемости договора. Другой причиной является достаточно противоречивое толкование положений п. 2 ст. 451 ГК судами. Так, события августа 1998 г., когда за короткий промежуток времени отечественная валюта обесценилась более чем в четыре раза, не получили в судебной практике однозначной оценки.

*(1185) Ввиду наличия данной специальной нормы общие правила ст. 453 ГК (см. ниже) о последствиях расторжения договора в данном случае применению не подлежат.

*(1186) Несоблюдение досудебного порядка урегулирования спора является основанием к возвращению искового заявления (ст. 135 ГПК, ст. 129 АПК), а если данное обстоятельство выяснится после принятия искового заявления - к оставлению иска без рассмотрения (ст. 222 ГПК, ст. 148 АПК).

*(1187) При этом специальный законодательный акт не может просто перевести решение вопроса о допустимости одностороннего отказа (одностороннего изменения) на подзаконный уровень либо в плоскость договорных отношений. Основания такого отказа (изменения) должны быть предусмотрены на законодательном уровне (см.: постановление Конституционного Суда РФ от 23 февраля 1999 г. N 4-П по делу о проверке конституционности положения части второй статьи 29 Федерального закона от 3 февраля 1996 года "О банках и банковской деятельности" в связи с жалобами граждан О.Ю. Веселяшкной, А.Ю. Веселяшкина и Н.П. Лазаренко // СЗ РФ. 1999. N 10. Ст. 1254).

*(1188) См.: Определение Конституционного Суда РФ от 6 июня 2002 г. N 115-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Мартыновой Евгении Захаровны на нарушение ее конституционных прав пунктом 2 статьи 779 и пунктом 2 статьи 782 ГК РФ"// Вестник Конституционного Суда РФ. 2003. N 1.

*(1189) Несмотря на то что указанные выводы отражены в законодательстве (п. 4 ст. 523 ГК) и сформулированы судебной практикой лишь относительно частных случаев рассматриваемого института (см.: п. 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 апреля 1999 г. N 5 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета" // Вестник ВАС. 1999. N 7), за ними следует признать значение общих правил.

*(1190) Соответствующие нормы предусмотрены лишь относительно частных случаев. Так, п. 1.1 ст. 859 ГК предусматривает возможность банка при определенных условиях отказаться от договора банковского счета, письменно предупредив об этом клиента.

*(1191) Нарушения, влекущие недействительность договора, должны иметь место еще при его заключении, в то время как обстоятельства, являющиеся основанием для изменения и расторжения договора, должны появиться после его заключения (см.: п. 59 постановления Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением Части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник ВАС. 1996. N 9).

*(1192) См.: п. 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 декабря 2005 г. N 104 "Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о некоторых основаниях прекращения обязательств" // Вестник ВАС. 2006. N 4.

*(1193) См.: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров: Комментарий. М., 1994. С. 191; Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 / пер. с англ. А.С. Комарова. М., 2006. С. 254.

*(1194) См.: п. 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 января 2000 г. N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении"// Вестник ВАС. 2000. N 3; п. 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 сентября 2002 г. N 69 "Обзор практики разрешения споров, связанных с договором мены" // Вестник ВАС. 2003. N 1.

*(1195) Вопрос о правовой природе исполнения является дискуссионным. Обзор доктринальных позиций см.: Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С. 27-84.

*(1196) См.: Бекленищева И.В. Гражданско-правовой договор: классическая традиция и современные тенденции. М., 2006. С. 96-97.

*(1197) В литературе высказано мнение, согласно которому форма исполнения обязательства должна определяться по правилам п. 3 ст. 159 ГК (см., напр.: Гражданское право. Т. 1 / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 6-е изд., перераб. и доп. С. 624 (автор главы - М.В. Кротов)). Однако такой подход сомнителен. Он ведет к неоправданной дифференциации исполнения договорных и внедоговорных обязательств. Кроме того, буквальное толкование п. 3 ст. 159 ГК обнаруживает иную сферу его применения- сделки, направленные на реализацию заключенного сторонами "рамочного соглашения".

*(1198) В дореволюционной литературе применительно к некоторым видам исполнения прямо указывалось, что они относятся к так называемым бесформенным сделкам, т. е. не требующим для их действительности никакой определенной формы (см. Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003. С. 705).

*(1199) См.: Слесарев В.Л. Экономические санкции в советском гражданском праве. Красноярск, 1989. С. 150-151.

*(1200) См., напр.: Хохлов В.А. Ответственность за нарушение договора по гражданскому праву. Тольятти, 1997. С. 116.

*(1201) Подробнее см.: Павлов А.А. Присуждение к исполнению обязанности в натуре как способ защиты гражданских прав. СПб., 2001. С. 84-109.

*(1202) Закон закрепляет лишь отдельные частные проявления данного принципа. Так, ст. 718 ГК устанавливает обязанность подрядчика по содействию заказчику.

*(1203) Принципы международных коммерческих договоров 2004 / пер. с англ. А.С. Комарова. М., 2006. С. 117.

*(1204) Поскольку это не приводит к изменению субъектов обязательства, ответственным перед кредитором по-прежнему остается должник.

*(1205) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 1998. С. 300 (автор главы - М. И. Брагинский).

*(1206) Однако это само по себе не затрагивает действительности договора должника с третьим лицом, привлекаемым к исполнению. Законодатель не вмешивается в их отношения, а п. 1 ст. 313 ГК направлен исключительно на защиту интересов кредитора (см.: Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С. 126-129).

*(1207) Согласие представляет собой одностороннюю сделку должника и порождает правовые последствия с момента восприятия волеизъявления третьим лицом. Последствия, аналогичные согласию, порождает и последующее одобрение. Поскольку закон не предусматривает специальных правил относительно формы согласия (одобрения), оно может быть совершено устно (п. 1 ст. 159 ГК), в том числе посредством конклюдентных действий.

*(1208) При отсутствии условий, указанных в ст. 980 ГК (напр., если третье лицо не было лишено возможности испросить согласие), произведенное третьим лицом исполнение приводит к неосновательному обогащению должника. Однако возврат такого неосновательного обогащения должен быть исключен в силу п. 4 ст. 1109 ГК. Кроме того, должник, которому подобным исполнением был причинен имущественный или моральный вред, вправе требовать его возмещения (подр. см.: Сарбаш С.В. Указ. соч. С. 140).

*(1209) Указанная ситуация является частным случаем перехода прав кредитора к другому лицу в силу закона (подробнее см. § 4 гл. 26 учебника).

*(1210) См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 78.

*(1211) Некоторые зарубежные правопорядки (Франция, Нидерланды, Квебек) признают правопрекращающий эффект за исполнением, произведенным ненадлежащему лицу, если таковое одобрено кредитором или влечет для него выгоды.

*(1212) Мировой практике известны также коллективные ("communal") обязательства, суть которых состоит в том, что все должники обязаны произвести исполнение совместно либо кредиторы могут требовать исполнения только в пользу всех (см.: ст. 10:101(3), 10:201(3) Принципов европейского договорного права).

*(1213) См.: п. 15 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 апреля 1994 г. N 3 "О судебной практике по делам о возмещении вреда, причиненного повреждением здоровья" // Бюллетень ВС. 1994. N 6.

*(1214) В качестве основания солидарности закон использует именно цель деятельности, которую преследует одна из сторон, а не сам по себе субъектный состав конкретного правоотношения.

*(1215) Таким образом, законодатель зеркально изменяет здесь общий принцип, устанавливая, что солидарность предполагается.

*(1216) Данные правила применяются и при прекращении солидарного обязательства зачетом встречного требования одного из содолжников (п. 3 ст. 325 ГК). Вопрос о влиянии на солидарное обязательство других оснований прекращения обязательств законодателем не решен и представляет известную сложность для доктрины (см.: Голевинский В.О происхождении и делении обязательств. Варшава, 1872. С. 224-227, 236-240; Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 212-213 (автор главы - И.Б. Новицкий)).

*(1217) К числу "общих" относятся возражения, проистекающие из общего основания возникновения обязательства (в частности, недействительность договора вследствие несоблюдения формы или незаконности содержания) или из самого содержания солидарного обязательства (напр., ссылка на погашение обязательства платежом одного из должников). Примерами же "личных" возражений могут служить ссылка на пороки воли этого должника, указание на предоставленную отсрочку (подробнее см.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 210-211 (автор главы - И.Б. Новицкий)).

*(1218) Некоторые авторы полагают, что субсидиарные обязательства не укладываются в правовую модель обязательств со множественностью лиц, выступая в качестве самостоятельного института (см.: Гражданское право. Часть первая: учебник / под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М., 1997. С. 366 (автор главы - А.И. Масляев)).

*(1219) Закон упоминает лишь о субсидиарности должников (субсидиарной ответственности), однако в литературе предприняты попытки обосновать возможность конструирования субсидиарности кредиторов (см.: Сарбаш С.В. Указ. соч. С. 255-256).

*(1220) Исключения из этого могут устанавливаться законом. Так, п. 2 ст. 10 Закона РФ от 7 февраля 1992 г. "О защите прав потребителей" (с изм. и доп.) (СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 140) предписывает определение цены товаров (работ, услуг) исключительно в рублях.

*(1221) Под официальным курсом понимается отношение (курс) этих валют (единиц) к рублю, устанавливаемый Банком России (см.: Положение ЦБ России от 18 апреля 2006 г. N 286-П "Об установлении и опубликовании Центральным Банком РФ официальных курсов иностранных валют по отношению к рублю" // Вестник Банка России. 2006. N 24).

*(1222) Для случая, когда договором предусмотрено, что и валютой долга, и валютой платежа является иностранная валюта, однако в силу валютного законодательства данное обязательство не может быть исполнено в иностранной валюте. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ рекомендует рассматривать такое договорное условие как определяющее лишь валюту долга, если только при толковании договора суд не придет к иному выводу.

Признание недействительным условия договора, в котором денежное обязательство выражено в иностранной валюте, не влечет признания недействительным договора в целом, если можно предположить, что договор был бы заключен и без этого условия (см.: п. 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 ноября 2002 г. N 70 "О применении арбитражными судами статей 140 и 317 ГК РФ" // Вестник ВАС. 2003. N 1).

*(1223) См.: п. 11 постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" // Вестник ВАС. 1998. N 11; 2001. N 3.

*(1224) С учетом открытого характера перечня ст. 318 ГК подобная индексация должна применяться и в других обязательствах, в рамках которых осуществляются выплаты непосредственно на содержание гражданина (напр., алиментных обязательствах).

*(1225) Так, Правила исчисления сроков доставки груза железнодорожным транспортом, утв. приказом МПС России от 18 июня 2003 г. (БНА. 2004. N 4), предусматривают критерии (общая длина следования, вид отправки, скоростной режим), на основании которых рассчитывается срок грузовой железнодорожной перевозки.

*(1226) Эти правила не подлежат применению в случае, когда условие о сроке исполнения выступает для соответствующего договора в качестве существенного. Так, существенным является условие о сроке платежей при продаже товара в рассрочку (ст. 489 ГК), сроке выполнения работ по договору строительного подряда (ст. 741 ГК). В подобном случае отсутствие указания о сроке влечет незаключенность договора.

*(1227) При возникновении спора бремя доказывания просрочки (нарушения разумного срока) возлагается на кредитора исходя из общей презумпции разумности действий участников гражданских правоотношений.

*(1228) От права должника на досрочное исполнение обязательства необходимо отличать случаи, когда закон в качестве меры защиты предоставляет кредитору возможность требовать исполнения ранее обусловленного срока (напр., ст. 60, 90, 351 ГК).

*(1229) См.: п. 10 постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами").

*(1230) Апеллируя именно к существу обязательства, Высший Арбитражный Суд РФ признал местом исполнения обязательства по возврату движимого имущества арендодателю после прекращения договора аренды место, где имущество было получено арендатором (см.: п. 36 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 января 2002 г. N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой" // Вестник ВАС. 2002. N 3).

*(1231) Действующее законодательство не затрагивает проблемы множественности указанных мест (напр., если гражданин проживает либо юридическое лицо находится в нескольких местах). Данный вопрос, видимо, следует решать по аналогии с альтернативным местом исполнения с помощью положений ст. 320 ГК.

*(1232) См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. М., 2005. С. 34.

*(1233) Данное правило подлежит применению независимо от субъектного состава обязательства.

*(1234) Указанное правило применяется только при расчетах наличными деньгами. При безналичных расчетах место исполнения денежного обязательства зависит от формы расчетов. Так, при расчетах платежными поручениями моментом исполнения обязательства считается момент зачисления денежных средств на счет банка, обслуживающего получателя (кредитора). Таким образом, "местом" исполнения в подобной ситуации признается корреспондентский счет банка-получателя, а не расчетный счет получателя (кредитора) (см.: п. 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 19 апреля 1999 г. N 5 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета" // Вестник ВАС. 1999. N 7). При расчетах по инкассо "местом" исполнения денежного обязательства является банк плательщика (должника). Соответственно, денежное обязательство считается исполненным с момента списания денежных средств со счета должника.

*(1235) Будучи известным еще римскому праву, сегодня данный подход воспринят практически всеми правопорядками (см.: Сарбаш С.В. Указ. соч. С. 420-433).

*(1236) При принятии кредитором частичного исполнения денежного обязательства подлежат применению правила ст. 319 ГК.

*(1237) Данные последствия закон связывает с самим фактом допущенного или ожидаемого неисполнения независимо от наличия вины контрагента.

*(1238) Предусмотренная абз. 1 ст. 491 ГК передача представляет собой отлагательно обусловленную традицию (см.: Крашенинников Е.А. Фактический состав сделки // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2004. Вып. 11. С. 8. Прим. 11; Грачев В.В. Правовая природа традиции // Сборник статей к 55-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2006. С. 23, 24).

*(1239) Притязание на неустойку и притязание из банковской гарантии сочетают в себе черты как акцессорных, так и неакцессорных требований (см. ниже, § 2 и 6).

*(1240) Schobi Ch. Die Akzessorietat der Nebenrechte von Forderungen unter besonderer Bercksichtigung des Rechtsinstituts der Verjahrung. Zurich, 1990. S. 10-25; Крашенинников Е.А. К вопросу об изолированной уступке требования, обеспеченного поручительством // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2000. Вып. 7. С. 61.

*(1241) Эта обязанность не имеет обязательственного характера, потому что она не опосредует перемещение имущества между участниками гражданского оборота, что является основным признаком обязательства (подробнее об этом признаке см.: Егоров Н.Д. К вопросу о понятии обязательства // Сборник статей к 55-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2006. С. 36-37).

*(1242) ФЗ от 10 января 2003 г. N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" // СЗ РФ. 2003. N 2. Ст. 170 (далее - УЖТ).

*(1243) О структуре обязательственного субъективного права см.: Крашенинников Е.А. Содержание субъективного гражданского права // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2006. Вып. 13. С. 6-15; Власова А.В. Структура права требования // Сборник статей к 50-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2001. С. 7-18.

*(1244) Гражданское право / под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. М., 2006. Т. 3. С. 44-45.

*(1245) Крашенинников Е.А. Основные вопросы уступки требования // Очерки по торговому праву. Ярославль, 1999. Вып. 6. С. 19, 25-26.

*(1246) Крашенинников Е.А. Основания возникновения притязаний // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2002. Вып. 9. С. 6.

*(1247) При установлении пени согласовывается также периодичность ее начисления.

*(1248) Крашенинников Е.А. Основания возникновения притязаний. С. 6.

*(1249) Крашенинников Е.А. Правовое положение сторон отлагательно обусловленной сделки во время состояния подвешенности // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2005. Вып. 12. С. 13, 15; Грачев В.В. Притязание на неустойку // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2006. Вып. 13. С. 39.

*(1250) Поскольку в ст. 333 ГК говорится о "подлежащей уплате неустойке", редукция осуществима только в отношении неуплаченной неустойки.

*(1251) См.: пп. 2 и 4 Обзора практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 июля 1997 г. N 17) // Вестник ВАС. 1997. N 9.

*(1252) Требование должника об уменьшении размера неустойки имеет материально-правовую природу и представляет собой разновидность преобразовательных притязаний, которые адресуются не договорному контрагенту, а суду (см.: Крашенинников Е.А. К теории права на иск. Ярославль, 1995. С. 39-46). Оно может быть заявлено в суд посредством иска или ходатайства ответчика об уменьшении взыскиваемой с него неустойки.

*(1253) Ведомости РФ. 1992. N 15. Ст. 766.

*(1254) Устав автомобильного транспорта РСФСР, утв. постановлением Совета Министров РСФСР от 8 января 1969 г. N 12.

*(1255) По мнению Н.Ю. Рассказовой, притязание на альтернативную неустойку входит в состав альтернативного обязательства, в котором кредитор имеет право выбора между взысканием неустойки или убытков // см.: Гражданское право / под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. 6-е изд. М., 2002. Т. 1. С. 693. Но это мнение ошибочно. Притязание на неустойку и притязание на возмещение убытков являются элементами не одного, а двух разных охранительных обязательств.

*(1256) См., напр.: п. 3 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1998 г. N 26) // Вестник ВАС. 1998. N 3.

*(1257) См., напр.: п. 4 ст. 29, п. 4 ст. 38 ФЗ от 21 июля 2005 г. "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (с послед. изм. и доп.) // СЗ РФ. 2005. N 30. Ст. 3105.

*(1258) СЗ РФ. 1998. N 29. Ст. 3400 (далее - Закон об ипотеке).

*(1259) См., напр.: Дернбург Г. Пандекты. Т. 2. Вещное право. СПб., 1905. С. 272-274; Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. М., 2003. С. 372, 373; Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 260, 261; Суханов Е.А. Понятие и виды ограниченных вещных прав // Вестник МГУ. Право. 2002. N 4. С. 29-30.

*(1260) См., напр.: Хвостов В.М. Система римского права. М., 1996. С. 329-335; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. 2-е изд. М., 2005. С. 501-504.

*(1261) Сказанное не исключает возможности добросовестного приобретения права залога при отсутствии у залогодателя материнского права. О предпосылках такого приобретения см.: Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 349-351.

*(1262) Черепахин Б.Б. Указ. соч. С. 332; Крашенинников Е.А. Общая характеристика предоставлений // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2006. Вып. 13. С. 22.

*(1263) Крашенинников Е.А. Общая характеристика предоставлений. С. 25. Прим. 11.

*(1264) Если предмет залога принадлежит публично-правовому образованию, то проведение профессиональной оценки является обязательным (ст. 8 ФЗ от 29 июля 1998 г. "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" (с послед. изм. и доп.) // СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3813.

*(1265) Случаи, при которых залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, предусматриваются п. 2 ст. 351 ГК.

*(1266) Если заложенная вещь погибла или повреждена, то залогодержатель может получить удовлетворение из суммы страхового возмещения (абз. 2 п. 1 ст. 334 ГК).

*(1267) По соглашению сторон размер уценки может составить менее 10%.

*(1268) СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190.

*(1269) Согласно п. 5 ст. 5 и п. 2 ст. 7 Закона об ипотеке предписания об ипотеке применяются к залогу долей в праве общей собственности на недвижимость и залогу прав арендатора недвижимого имущества.

*(1270) Крашенинников Е.А. К разработке теории права собственности // Цивилист. 2006. N 4. С. 5. Прим. 14.

*(1271) В настоящее время залог именных ценных бумаг законодательством не регламентируется.

*(1272) Подробнее об этом виде залога см.: Крашенинников Е.А. Залоговый индоссамент // Очерки по торговому праву. Ярославль, 1998. Вып. 5. С. 47-54.

*(1273) От займов, выдаваемых ломбардами под залог движимых вещей, следует отличать ломбардные кредиты, которые предоставляются Центральным банком России кредитным организациям под залог ценных бумаг, включенных в Ломбардный список Банка России.

*(1274) См.: Langheineken P.Anspruch und Einrede nach dem deutschen burgerlichen Gesetzbuch. Leipzig, 1903. S. 328; Blomeyer A. Allgemeines Schuldrecht. 4 Aufl. Berlin und Frankfurt a. M., 1969. S. 103; Gernhuber J. Das Schuldverhдltnis. Tubingen, 1989. S. 670; Hirsch Ch. Allgemeines Schuldrecht. 3 Aufl. Koln; Berlin; Bonn; Munchen, 1998. S. 61.

*(1275) См.: Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. 14 Aufl. Munchen, 1987. Bd. 1. S. 212.

*(1276) Требование об оплате определенной вещи или возмещении связанных с нею издержек и других убытков, в отношении которого может существовать право удержания, закон предоставляет добросовестному владельцу (абз. 2 ст. 303 ГК), перевозчику (п. 4 ст. 790 ГК; абз. 1 п. 2 ст. 160 КТМ), хранителю (п. 2 ст. 897, ст. 903 ГК), а также некоторым другим лицам.

*(1277) Стороны могут не только исключить законное право удержания, но и обосновать договорное право удержания, возникающее при наличии иных, нежели установленных ст. 359 ГК, предпосылок.

*(1278) Переход права удержания происходит ipso jure как законное косвенное действие уступки и поэтому может не оговариваться сторонами.

*(1279) Одно лишь воздержание кредитора от совершения задолженного предоставления никогда не может признаваться осуществлением права удержания.

*(1280) См.: Gernhuber J. Op. cit. S. 701; Heinrichs H. Kommentar zu § 274 // Palandt O. Burgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 62 Aufl. Munchen, 2003. S. 337.

*(1281) См.: Larenz K. Op. cit. S. 215.

*(1282) Такие решения, одобряемые Высшим Арбитражным Судом РФ, выносятся арбитражными судами (см., напр.: п. 14 Обзора практики разрешения споров, связанных с арендой (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 января 2002 г. N 66) // Вестник ВАС. 2002. N 3).

*(1283) Blomeyer A. Op. cit. S. 103; Larenz K. Op. cit. S. 211; Esser J., Schmidt E. Schuldrecht: ein Lehrbuch. 8 Aufl. Heidelberg, 1995. Bd. 1. Teilbd. 1. S. 263; Medi-cus D. Schuldrecht I. Allgemeiner Teil: ein Studienbuch. 10 Aufl. Munchen, 1998. S. 114.

*(1284) Спорным является вопрос, предполагает ли акцессорность поручительства совпадение в одном лице кредитора по притязанию против поручителя и кредитора по основному требованию (см.: Крашенинников Е.А. К вопросу об изолированной уступке требования, обеспеченного поручительством. С. 59-63; Рассказова Н.Ю. Уступка требования, обеспеченного поручительством // Сборник статей к 55-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2006. С. 97-107). Представляется, что на него следует ответить отрицательно.

*(1285) Допустимость такого присоединения к долгу вытекает из п. 1 ст. 322 ГК.

*(1286) См.: п. 16 Обзора практики разрешения споров по договору комиссии (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 ноября 2004 г. N 85) // Вестник ВАС. 2005. N 1.

*(1287) Шиловская А. Понятие договора поручительства // Хозяйство и право. 2003. N 12. С. 32, 33.

*(1288) Договоры поручительства с таким субъектным составом признаются германским и швейцарским правопорядками (см.: Bucher E. Obligationenrecht. Besonderer Teil. 3 Aufl. Zurich, 1988. S. 287; Lambsdorff H.G., Skora B. Handbuch des Burgschaftsrechts. Munchen, 1994. S. 52, 53).

*(1289) Если поручитель ручается только за возврат суммы займа и уплату процентов за пользование им, то кредитор не вправе требовать от поручителя уплаты пени за просрочку возврата суммы займа (см.: п. 4 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 января 1998 г. N 28) // Вестник ВАС. 1998. N 3).

*(1290) Подробнее о проблематике бланкового договора поручительства см.: Lambsdorff H.G., Skora B. Op. cit. S. 52, 78-79; Reinicke D., Tiedtke K. Burgschaftsrecht. Neuwied; Kriftel; Berlin, 1995. S. 41-46.

*(1291) Крашенинников Е.А. Основания возникновения притязаний. С. 7.

*(1292) Следует признать неточным содержащееся в ст. 364 ГК словосочетание "поручитель не теряет право на... возражения", потому что возражения, о которых говорится в этой статье, являются особой разновидностью субъективных гражданских прав.

*(1293) См.: п. 18 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" // Вестник ВАС. 1998. N 11.

*(1294) При формулировании этого основания прекращения поручительства разработчики ГК упустили из виду, что в данном случае интерес поручителя состоит не в прекращении поручительства, а в том, чтобы после заключения договора поручительства должник не мог посредством сделки ухудшить его правовое положение. Поэтому из п. 1 ст. 367 ГК следует исключить слова "а также в случае изменения этого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего", а § 5 гл. 23 ГК необходимо дополнить положением, аналогичным предписанию Abs. 1 § 767 BGВ, о невозможности расширения обязательства поручителя посредством сделки, которую должник совершает после дачи поручительства (см.: Крашенинников Е.А. Новация и изменение обязательства // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2006. Вып. 13. С. 68).

*(1295) Перемена должника в обязательстве может произойти не только при переводе им своего долга на другое лицо, но и в силу закона (см., напр.: п. 1 ст. 586 ГК). Если это обязательство обеспечено поручительством, то предписание п. 2 ст. 367 ГК следует применять по аналогии.

*(1296) Крашенинников Е.А. Фактический состав сделки. С. 6. Прим. 6; Байгушева Ю.В. Договор банковской гарантии // Сборник статей к 55-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2006. С. 85.

*(1297) См., напр.: Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / под ред. В.П. Мозолина и М.Н. Малеиной. М., 2004. С. 691 (автор комментария - Л.Г. Ефимова). Причисляя банковскую гарантию к односторонним сделкам, Л.Г. Ефимова в то же время допускает заключение гарантом и бенефициаром договора банковской гарантии. Однако количество волеизъявлений, из которых состоит предусмотренная законом сделка, не являющаяся многосторонней сделкой, определяется законом и является величиной постоянной. Поэтому фактический состав банковской гарантии не может состоять в одних случаях только из волеизъявления гаранта, в других - из волеизъявлений гаранта и бенефициара.

*(1298) Из договорной природы банковской гарантии исходит и судебная практика (см., напр. п. 3 Обзора судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 февраля 1998 г. N 29) // Вестник ВАС. 1998. N 4; постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 августа 2004 г. N 5106/04 // Вестник ВАС. 2004. N 12. С. 47).

*(1299) См., напр.: Goode R.M. Commercial Law. 2nd edn. Middlesex, 1995. P. 822, 1030 et seq.

*(1300) См., напр.: Lohmann U. Einwendungen gegen den Zahlungsanspruch aus einer Bankgarantie und ihre Durchsetzung in rechtsvergleichender Sicht. Koln, 1984. S. 13; Horn N. Burgschaften und Garantien: aktuelle Rechtsfragen der Bank-, Unternehmens- und AuBenwirtschaftspraxis. 8 Aufl. Koln, 2001. S. 31, 32.

*(1301) См., напр.: Gauch P., Schluep W., Schmid J., Rey H. Schweizerisches Obli-gationenrecht. Allgemeiner Teil. 7 Aufl. Zurich, 1998. Bd. 2. S. 397.

*(1302) О классификации гражданско-правовых договоров на регулятивные (например, договор купли-продажи), регулятивно-охранительные (например, договор имущественного страхования) и охранительные (например, договор поручительства) см.: Крашенинников Е.А. Основания возникновения притязаний. С. 6-8.

*(1303) Stadler A. Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion: eine rechtsvergleichende Studie zum abstrakten und kausalen Gestaltung rechtsGeschaftlicher Zuwendungen anhand des deutschen, schweizerischen, osterreichischen, franzosischen und US-amerikanischen Rechts. Tubingen, 1996. S. 22.

*(1304) Согласно принципу свободы договора (ст. 421 ГК) стороны могут заключить договор банковской гарантии и после того, как принципал не исполнил или ненадлежаще исполнил основное обязательство. Если это происходит, то неисправность принципала, поскольку она предшествует заключению договора, не выступает по отношению к нему в качестве condicio juris. Поэтому в данном случае договор банковской гарантии не имеет предварительного действия.

*(1305) Крашенинников Е.А. Фактический состав сделки. С. 10. Прим. 18. В связи с изложенным выявляется ошибочность предписания ст. 373 ГК, которое гласит: "Банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии непредусмотрено иное". Договор банковской гарантии вступает в силу, т.е. приводит к возникновению притязания бенефициара и корреспондирующей ему обязанности гаранта, с момента неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обеспеченного гарантией обязательства.

*(1306) В ст. 372 ГК говорится о передаче другому лицу уже существующего у бенефициара притязания против гаранта. Такая передача возможна только после неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом основного обязательства. До наступления названного condicio juris предметом передачи может выступать лишь право ожидания бенефициара. При передаче этого права замена бенефициара происходит не в момент совершения договора уступки, а в момент возникновения ожидаемого притязания.

*(1307) См.: Байгушева Ю.В. Гарантийное обязательство // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2005. Вып. 12. С. 58, 59.

*(1308) Используемые в подп. 3 и 4 ст. 378 ГК словосочетания "права бенефициара по гарантии" и "обязательства гаранта" не обладают необходимой точностью. Договор банковской гарантии совместно с наступлением соответствующего условия права порождает только одно обязательственное право бенефициара и только одну корреспондирующую этому праву обязанность гаранта.

*(1309) Предметом такого прощения обычно служит притязание бенефициара против гаранта. Если прощение происходит во время предварительного действия договора банковской гарантии, что не исключается ст. 378 ГК, то предметом прощения является право ожидания бенефициара.

*(1310) См.: Байгушева Ю.В. Прощение долга из банковской гарантии // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2004. Вып. 11. С. 44. Учитывая сказанное, трудно согласиться с В.В. Витрянским, который утверждает, что упомянутый в подп. 4 п. 1 ст. 378 ГК отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательства, правильно квалифицируемый автором как прощение долга, связан "с односторонним волеизъявлением самого бенефициара" (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 596).

*(1311) Под заключением договора здесь понимается процесс согласования его условий и соблюдение требуемых формальностей, а не момент заключения договора. Поэтому задаток может выдаваться в ходе переговоров сторон, непосредственно после заключения договора, перед его регистрацией, при удостоверении договора нотариусом и т.д.

*(1312) См., напр.: Гражданское право / под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. Т. 3. С. 84 (автор главы - В. С. Ем).

*(1313) Соглашение о задатке не является сделкой, поскольку оно, взятое само по себе, не вызывает возникновения, изменения или прекращения гражданских прав и обязанностей. Однако к нему могут по аналогии применяться предписания гражданского законодательства о сделках, в частности предписания о заключении договора (ст. 432 и след. ГК) и последствиях несоблюдения формы сделки (ст. 162, пп. 1, 2 и 4 ст. 165 ГК).

*(1314) В случае сомнения в отношении того, является ли выданная сумма задатком, она считается авансом, в частности при несоблюдении письменной формы соглашения о задатке (п. 3 ст. 380 ГК). В отличие от задатка аванс не выполняет обеспечительную функцию и подлежит возврату авансодателю при неисполнении обязательства авансополучателем.

*(1315) Взыскивая задаток в двойном размере, суд может уменьшить взыскиваемую сумму в части, которая превышает размер выданного задатка.

*(1316) Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 1. М., 1981. С. 271.

*(1317) Тархов В.А. Ответственность по советскому гражданскому праву. Саратов, 1973. С. 11.

*(1318) Шевченко Я.Н. Правовое регулирование ответственности несовершеннолетних. Киев, 1976. С. 27.

*(1319) Крашенинников Е.А. Размышления о деликтном притязании // Деликтные обязательства по российскому гражданскому праву. Владивосток, 2005. С. 77.

*(1320) См.: Базылев Б.Т. Юридическая ответственность. Красноярск, 1985. С. 40.

*(1321) См.: Алексеев С.С. Указ. соч. С. 277.

*(1322) Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность. М., 1976. С. 130.

*(1323) См.: Лейст О.Э. Санкции и ответственность по советскому праву. М., 1981. С. 82-89.

*(1324) См.: Слесарев В.Л. Экономические санкции в советском гражданском праве. Красноярск, 1989. С. 19.

*(1325) Критику понятия ответственности как обязанности см. более подр.: Смирнов В.Т., Собчак А.А. Общее учение о деликтных обязательствах в советском гражданском праве. Л., 1983. С. 45-48.

*(1326) См. подробно: Гражданское право: учебник. Т. 1 / под ред. Е. А. Суханова. М., 1998. С. 431.

*(1327) См.: Братусь С.Н. Указ. соч. С. 93, 94.

*(1328) См. более подробно: Мякинина А.В. Ограничение размера возмещаемых убытков в гражданском праве Российской Федерации // Убытки и практика их применения. М., 2006. С. 278-329.

*(1329) См.: Собчак А.А. Правовое регулирование хозяйственной деятельности. Л., 1981. С. 159-169.

*(1330) Фарукшин М.Х. Вопросы общей теории юридической ответственности // Правоведение. 1969. N 4. С. 31.

*(1331) См.: Гражданское право Российской Федерации. Т. 1 / под ред. О.Н. Садикова. М., 2006. С. 433, 434; Гражданское право. Т. 1 / под ред. Е.А. Суханова. М., 2004. С. 591, 592.

*(1332) См.: Сборник постановлений Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по гражданским делам / сост. А.П. Сергеев. 3-е изд. М., 2004. С. 12, 316.

*(1333) См.: Смирнов В.Т., Собчак А.А. Указ. соч. С. 58.

*(1334) Бюллетень ВС. 1995. N 3.

*(1335) См., напр.: Братусь С.Н. Указ. соч.; Калмыков Ю.Х. Имущественные права советских граждан. Саратов, 1969. С. 114; Белякова А. М. Имущественная ответственность за причинение вреда. М., 1979; Малеин Н.С. Возмещение вреда, причиненного личности. М., 1965 и др.

*(1336) СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 140.

*(1337) СЗ РФ. 1996. N 49. Ст. 5491.

*(1338) СЗ РФ. 2006. N 12. Ст. 1232.

*(1339) Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. N 4.

*(1340) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. М., 2003. С. 660-661.

*(1341) Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М., 2005. С. 61.

*(1342) См.: Розенберг М.Г. Ответственность за неисполнение денежного обязательства: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. М., 1995.

*(1343) См., напр.: Гражданское право. Ч. 1 / под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М., 1997. С. 454 (автор главы - М. Н. Малеина).

*(1344) См., напр.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий / отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, М., 1996. С. 593; Гражданское право / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1. М., 2002. С. 658 (автор главы - Н.Д. Егоров).

*(1345) См., напр.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. С. 689 и далее; Новоселова Л.А. Проценты по денежным обязательствам. М., 2003. С.54; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части первой (постатейный) / под ред. О.Н. Садикова. М., 2005. С. 892.

*(1346) Пункт 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного суда РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 "О практике применения Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" // Сборник постановлений Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по гражданским делам / сост. А. П. Сергеев. С. 12, 316.

*(1347) Подробнее об этом см.: Смирнов В.Т., Собчак А. А.Указ. соч. С. 99-105.

*(1348) См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право: Курс лекций. Л., 1958. С. 466.

*(1349) Смирнов В.Т., Собчак А. А.Указ. соч. С. 56.

*(1350) См.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 1940. С. 140; Гражданское право России. Часть вторая. Обязательственное право. Курс лекций / под ред. О.Н. Садикова. М., 1997. С. 638.

*(1351) См.: Кофман В.И. Соотношение вины и противоправности в гражданском праве // Правоведение. 1957. N 1.

*(1352) О вознаграждении за вред и убытки, последовавшие от деяний, не признаваемых ни преступлениями, ни проступками// Опыт комментария по решениям Кассационного Сената, к 684-689 ст. 1 ч. Т Х. Владимир, 1882. С. 40.

*(1353) Подробнее анализ теорий причинной связи см.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 113-128.

*(1354) Советское гражданское право. Т. 1. / под ред. О.А. Красавчикова. М., 1972. С. 425 (автор главы - О А. Красавчиков).

*(1355) Там же. С. 426.

*(1356) См.: Советское гражданское право. Т. 1 / под ред. О.С. Иоффе, Ю.К. Толстого, Б.Б. Черепахина. 1971. С. 429.

*(1357) См.: Там же. С. 429.

*(1358) Дыдынский Ф. Латинско-русский словарь к источникам римского права. По изданию 1896 г. М., 1997. С. 142.

*(1359) См.: п. 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 апреля 1994 г. "О судебной практике по делам о возмещении вреда, причиненного повреждением здоровья" // Сборник постановлений Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по гражданским делам / сост. А.П. Сергеев. С. 773.

*(1360) См.: Агарков М.М. Возникновение обязательств из причинения вреда // Гражданское право. Т. 1 / под ред. М.М. Агаркова и Д.М. Генкина. М., 1944; Флейшиц Е.А. Обязательства из причинения вреда и из неосновательного обогащения. М., 1951; Белякова А. М. Возмещение причиненного вреда. М., 1972 и др.

*(1361) См.: Яичков К.К. Система обязательств из причинения вреда в советском гражданском праве // Вопросы гражданского права. М., 1958. С. 170; Обзор точек зрения по этому вопросу см.: Смирнов В.Т., Собчак А. А.Указ. соч. С. 50-53.

*(1362) См.: Красавчиков О.А. Ответственность, меры защиты и санкции в советском гражданском праве // Проблемы гражданско-правовой ответственности и защиты гражданских прав. Вып. 27. Свердловск, 1973. С. 9.

*(1363) См.: Шевченко А.С. Возмещение вреда, причиненного правомерными действиями. Владивосток, 1989. С. 36-37.

*(1364) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред. О.Н. Садикова. С. 901-902.

*(1365) См.: Гражданское право. Т. 1. / под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд., М., 2004. С. 612.

*(1366) Подробнее см. § 5 гл. 26 настоящего учебника.

*(1367) См.: Гражданское право: учебник. Т. 1. 6-е изд., перераб. и доп. / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2002. С. 742 (автор главы - Т.А. Фадеева).

*(1368) Подробнее о критериях отграничения изменения обязательств от такого способа их прекращения, как новация, см. § 3 настоящей главы.

*(1369) О способах и порядке изменения договорных обязательств подробнее см. § 5 гл. 27 учебника.

*(1370) В силу принципиально различной сущности (см. § 1 настоящей главы) частичное прекращение обязательства не может рассматриваться как его изменение.

*(1371) Данный вывод сформулирован Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ применительно к прекращению договорных обязательств соглашением сторон (см. п. 1 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 декабря 2005 г. N 104 "Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о некоторых основаниях прекращения обязательств"// Вестник ВАС. 2006. N 4), однако может быть распространен на весь институт прекращения обязательств в целом.

*(1372) СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190.

*(1373) В изъятие из общего правила в отдельных случаях надлежащее исполнение, произведенное за должника третьим лицом, влечет не прекращение обязательства, а переход к указанному третьему лицу прав кредитора по этому обязательству. Все подобные исключения, являющиеся проявлениями института "суброгации в широком смысле", прямо предусмотрены в законе (ст. 313, 350, 365, 965 ГК). Их перечень является закрытым и расширительному толкованию не подлежит.

*(1374) В отличие от законодательства ряда стран СНГ (Азербайджана, Грузии, Туркмении), исключающего из числа возможных предметов депонирования лишь вещи, хранение которых невозможно в силу их свойств, в частности скоро портящиеся вещи, отечественная правовая система не предусматривает и такой вариант депонирования, как внесение под условием встречного исполнения, известный многим развитым правопорядкам.

*(1375) Соответственно, проценты, в том числе предусмотренные ст. 395 ГК, на сумму долга не начисляются (см. п. 8 постановления Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" // Вестник ВАС. 1998. N 11).

*(1376) Ведомости РФ. 1993. N 10. Ст. 357.

*(1377) Такое судебное постановление, очевидно, может состояться при доказанности ошибочности депонирования. Вопрос об иных основаниях возврата депонирования зависит от решения проблем срока депонирования, принадлежности депонированного и возможности забрать депонированное. К сожалению, действующее законодательство не содержит прямого ответа на эти вопросы. Анализ доктринальных позиций см.: Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С. 589-609).

*(1378) D.16.2.3. Цит. по: Дигесты Юстиниана / Пер. с лат. Т. III. М., 2003. С. 409.

*(1379) См.: Вавин Н.Г. Зачет обязательств. 2-е изд. М., 1914. С. 14-15.

*(1380) См. п. 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 декабря 2001 г. N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" // Вестник ВАС. 2002. N 3.

*(1381) Авторитетные зарубежные и международные источники склоняются ко второму варианту (см., напр., § 387 ГГУ; ст. 8.1. Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА; ст. 13:101 Принципов Европейского договорного права).

*(1382) См., напр.: Сарбаш С.В. Прекращение обязательств зачетом в арбитражной практике // Хозяйство и право. 2001. N 10. С. 84-85; Бевзенко Р.С., Фахретдинов Т.Р. Зачет в гражданском праве. Опыт исследования теоретической конструкции и обобщения судебной практики. М., 2006. С. 40-41.

*(1383) Гражданское Уложение: Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии. Т. 2. СПб., 1910. С. 280-281.

*(1384) Заявление о зачете может быть сделано любым из обладателей встречных однородных требований. Нормы, в которых законодатель прямо называет сторону, имеющую право на зачет, напр. абз. 5 п. 2 ст. 344 ГК (залогодатель), абз. 1 п. 4 ст. 350 ГК (залогодержатель), ч. 2 ст. 853 ГК (банк) и др., не следует рассматривать как ограничивающие возможность зачета по заявлению другой стороны.

*(1385) Зачет, совершаемый по соглашению сторон, представляет собой самостоятельное основание прекращения соответствующих обязательств. Подробнее см.: Вавин Н. Г.Указ. соч. С. 3-5; Крашенинников Е.А. Договорный зачет // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2003. Вып. 10. С. 70-72.

*(1386) Вместе с тем в п. 3 Информационного письма N 65 Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ пришел к выводу, что заявление о зачете обладает обратной силой (ретроактивным эффектом): "Обязательства считаются прекращенными в момент наступления срока исполнения того из них, срок исполнения которого наступил позднее, независимо от того, когда было сделано или получено заявление о зачете". Данный подход не основан на законе, а потому не может быть принят. Развернутую его критику см.: Павлов А.А. Момент прекращения обязательств зачетом (к вопросу о феномене "обратной силы") // Арбитражные споры. 2006. N 4. С. 111-118.

*(1387) Поскольку данное правило направлено на защиту интересов именно должника по зачитываемому требованию, оно не препятствует осуществлению зачета по его собственной инициативе.

*(1388) См.: Бациев В.В. Обязательство, осложненное условием об отступном (замене исполнения). М., 2003. С. 8-21; Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве России. М., 1999. С. 133-150.

*(1389) См.: Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса РФ для предпринимателей / под ред. В.Д. Карповича. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1999. С. 537 (автор главы - В.В. Витрянский).

*(1390) Существенными условиями соглашения об отступном являются указание на прекращаемое обязательство, а также на предмет отступного (его наименование и количественные характеристики).

*(1391) См.: п. 1 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 декабря 2005 г. N 102 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 409 ГК РФ" // Вестник ВАС. 2006. N 4.

*(1392) Подробнее см.: Рохлин А.А. Юридические особенности соглашений из отступного // Хозяйство и право. 2002. N 7. С. 49-56.

*(1393) Даже в тех случаях, когда стоимость предоставляемого отступного меньше долга по обязательству, презюмируется прекращение последнего полностью (см. п. 4 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ N 102).

*(1394) Возможны ситуации, когда толкование соглашения не позволяет определить момент, с которым стороны связывают прекращение обязательства. В подобном случае в качестве критерия отграничения будет выступать такой ключевой признак новации, как намерение обновить (см. ниже). Соглашение может считаться новацией только в случае, когда очевидна направленность общей воли сторон на прекращение ранее действующего обязательства и замену его новым.

*(1395) См.: Анненков К. Система русского гражданского права. Т. 3. Права обязательственные. СПб., 1901. С. 432.

*(1396) В ситуации, когда условное обязательство заменяется безусловным, новация происходит при наступлении условия. В случае же замены безусловного обязательства условным после наступления условия имеет место новация, а пока оно не наступило - стороны связаны первоначальным обязательством (см.: Мейер Д.И. Русское гражданское право: в 2 ч. Ч. 2. М., 1997. С. 342).

*(1397) При новации долга в заемное обязательство срок исполнения последнего будет определяться по правилам п. 1 ст. 810 ГК.

*(1398) Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ при определении существенных условий соглашения о новации, по сути, рекомендует использовать нормы части второй Гражданского кодекса об отдельных видах договоров (см. п. 3 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 декабря 2005 г. N 103 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 414 ГК РФ" // Вестник ВАС. 2006. N 4). Однако подобный подход не бесспорен, поскольку основан на достаточно сомнительной идее "превращения" в результате новации одной договорной конструкции в другую. Развернутую его критику см.: Павлов А.А. Условия и последствия новации // Вестник ВАС. 2006. N 8. С. 6-7.

*(1399) В случаях новации договорного обязательства соглашение о новации должно подчиняться и правилам о форме договора, породившего первоначальное обязательство. При коллизии указанных требований применяются правила, устанавливающие более строгие требования к форме и порядку заключения договора.

*(1400) К соответствующему выводу пришел и Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ (см. п. 1 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ N 103). Однако сделано это было за счет достаточно спорного толкования категории "способ исполнения обязательства".

*(1401) Гражданское Уложение: Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии. С. 286.

*(1402) "Новация происходит только тогда, когда действия сторон направлены к тому, чтобы обязательство было новировано. Намерение же произвести новацию не предполагается. Если стороны намерены совершить новацию, то они должны это определенно выразить" (п. 2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ N 103).

*(1403) См.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Часть третья: Договоры и обязательства. М., 2003. С. 192.

*(1404) Речь идет об использовании юридико-технического приема установления новых акцессорных обязательств (аналогичных по содержанию первоначальным) - путем отсылки к ранее существовавшим.

*(1405) См.: Шилохвост О.Ю. О прекращении обязательств прощением долга // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова. М., 1998. С. 354, 366.

*(1406) Как верно отмечает Ю.В. Байгушева, "следуя подобной логике, мы должны были бы и уступку требования трактовать в качестве односторонней сделки, поскольку п. 1 ст. 382 ГК говорит о том, что принадлежащее кредитору требование может быть передано им другому лицу" (Байгушева Ю.В. Прощение долга из банковской гарантии // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2004. Вып. 11. С. 43). Однако договорный характер уступки прямо отражен в действующем законодательстве (п. 1 ст. 1216 ГК) и не вызывает сомнений ни в доктрине, ни в судебно-арбитражной практике.

*(1407) Так, ст. 410 ГК, регламентирующая прекращение обязательства зачетом встречного однородного требования, прямо указывает на то, что для зачета достаточно заявления одной стороны. Статья 415 ГК подобного указания не содержит.

*(1408) Так, римское право в качестве условия действительности прощения долга рассматривало согласие должника (см.: Гримм Э.Д. Лекции по догме римского права. М., 2003. С. 359). Из необходимости согласия должника для прощения долга исходит большинство современных правопорядков (см.: Гражданское и торговое право зарубежных государств: учебник / под ред. Е.А. Васильева, А.С. Комарова. 4-е изд. Т. I. М., 2004. С. 489 (автор параграфа - Е.А. Васильев)).

*(1409) В противном случае институт прощения долга оказывается поглощенным институтами Особенной части, выступает как их разновидность и не имеет самостоятельного правового значения. Подробный анализ данной проблемы см.: Павлов А.А. Прощение долга // Сборник статей к 55-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2006. С. 111-114.

*(1410) Крашенинников Е.А. Правовая природа прощения долга // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2001. Вып. 8. С. 46-49.

*(1411) См.: Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. М., 1950. Т. 1. Полутом 2. С. 127; Крашенинников Е. А. Правовая природа прощения долга. С. 51-53; Байгушева Ю. В. Указ. соч. С. 47.

*(1412) В этих случаях действие договора о прощении долга проявляется только в момент наступления условия или возникновения требования (см: Крашенинников Е.А. Правовая природа прощения долга. С. 45-46, 53-54).

*(1413) См.: Байгушева Ю.В. Указ. соч. С. 47-48.

*(1414) См.: Крашенинников Е.А. Тезисы к проблеме конфузии // Очерки по торговому праву. Вып. 8. Ярославль, 2001. С. 70.

*(1415) Встречающиеся в литературе попытки ограничить действие конфузии только лишь областью универсального правопреемства (см., напр.: Гражданское право. Т. 3: Обязательственное право / под ред. Е.А. Суханова. С. 63 (автор главы - Е.А. Суханов)) не основаны на законе, а потому не могут быть приняты. Аргументированную их критику см.: Грачев В. В. Совпадение вексельного кредитора и вексельного должника в одном лице // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2005. Вып. 12. С. 77.

*(1416) Подробнее см.: Крашенинников Е.А. Тезисы к проблеме конфузии. С. 69; Грачев В.В. Указ. соч. С. 78-80.

*(1417) Как отмечается в литературе, континентальному праву вообще присуще рассматривать проблему невозможности исполнения с позиций субъективного подхода, во взаимосвязи и взаимозависимости с категорией ответственности (см.: Камалитдинова Р.А. Развитие доктрины невозможности исполнения обязательств в различных правовых системах // Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 4. М., 2002. С. 138).

*(1418) См.: Горбунов М.П. Понятие невозможности исполнения обязательства // Труды ВЮЗИ. Вып. 27. Ч. 1. М., 1972. С. 93.

*(1419) Судебно-арбитражная практика распространяет положения ст. 417 ГК и на акты органов местного самоуправления (см.: п. 4 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 декабря 2005 г. N 104).

*(1420) См., напр.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 2000.С.457 (автор главы - М.И. Брагинский).

*(1421) Подробный анализ данной проблемы см.: Павлов А.А. Некоторые вопросы учения о невозможности исполнения // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2004. Вып. 11. С. 57-60.

---

Дата добавления: 2018-09-23; просмотров: 183; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

---

---

Мы поможем в написании ваших работ!