II. ГОСУДАРСТВО КАК ОСНОВНОЙ СУБЪЕКТ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА

 

1. Государство

 

a) Элементы государства

 

77. Согласно господствующей теории Георга Еллинека о трех элементах государство существует в том случае, когда население на определенной государственной территории организовано под эффективной государственной властью <100>.

--------------------------------

<100> Jellinek G. Allgemeine Staatslehre, 3. Aufl 1914, 396. См. также: ст. 1 Конвенции Монтевидео о правах и обязанностях государств от 26.12.1933 (165 LN TS 19). См.: Раздел 5. Граф Витцтум, абз. 15 и след.

 

78. Народ (население государства) определяется формальным элементом гражданства. Народ не должен ограничиваться одной единственной национальностью, а может состоять из различных этнических, языковых или религиозных групп, причем государство может по своему усмотрению регламентировать условия приобретения и утраты гражданства в допустимых международно-правовых рамках. Государства в этом случае применяют либо принцип личного закона, в соответствии с которым решающую роль играет происхождение (право крови), либо территориальный принцип, согласно которому родившиеся на определенной государственной территории лица автоматически получают соответствующее гражданство (право почвы); государство может также использовать оба принципа в их сочетании, и тогда гражданство приобретается либо в силу происхождения, либо в силу рождения на территории, если выполнены дополнительные условия. Как свидетельствует пример Науру, где проживает менее 10000 жителей, показатель "минимум населения" не имеет значения при определении народа.

79. Следующий элемент - территория, на которой народ осуществляет свое господство. При осуществлении территориального господства государство может использовать все правовые и фактические меры, в то время как акты государственной власти на территории других государств не допускаются и могут быть отвергнуты. Акты верховной власти иностранных государств могут быть признаны, если они не нарушают внутренний публичный порядок (оговорка ordre public). Однако международно-правовой обязанности по признанию актов верховной власти иностранных государств на территории других государств (например, конфискация) не существует. Иностранные лица и лица без гражданства подчиняются правовому порядку государства пребывания. Государственная территория включает в себя не только участок поверхности земли, но и расположенные под ним недра и находящееся над ним воздушное пространство. За "княжеством Sealand", расположенным в восьми милях от британского берега на бывшей платформе ВМС, Административный суд Кельна не признал качества государства, указав при этом, что территория размером 1300 кв. м образована не естественным путем, а соединена с морским дном лишь опорой <101>.

--------------------------------

<101> DVBl 1978, 510 (511).

 

80. Территории государств разделяют границы. Они могут быть согласованы по договору, но могут также основываться на историческом развитии, признании другими государствами или на международном обычном праве. Хотя по международному праву установление точных границ желательно во избежание конфликтов, однако это не является предпосылкой создания государства. Достаточно того, что границы государственной территории установлены в целом <102>. Указанная предпосылка отсутствовала, когда 15 ноября 1988 года было образовано палестинское государство со столицей в Восточном Иерусалиме, хотя сектор Газы и Западный берег реки Иордан еще находились под израильской оккупацией, вследствие чего палестинцы не могли осуществлять государственные полномочия <103>.

--------------------------------

<102> См.: решение германо-польского арбитражного суда, ZaoRV 2 (1930-32) 23; ICJ Rep 1969, 3, 32 (континентальный шельф Северного моря).

<103> В пользу государства высказывается Бойле (Boyle. The Creation of the State of Palestine, EJIL 1 (1990) 301 ff); противоположного мнения придерживается Кроуфорд (Crawford. The Creation of the State of Palestine: Too Much Too Soon? EJIL 1 (1990) 307ff).

 

81. Третьим элементом государства является государственная власть. Она должна действовать эффективно, то есть государство должно быть в состоянии осуществлять свои права на внутригосударственном уровне, а на международном уровне - выполнять свои международно-правовые обязанности (принцип эффективности), поскольку существующий длительное время режим может служить гарантией выполнения указанных обязанностей <104>. Кроме того, государству необходима определенная стабильность, ему нужны перспективы существования на протяжении длительного периода; оценка положения при этом происходит по принципу ex ante. К известным государствам, существовавшим лишь короткое время, относятся Федерация Мали и Британское Сомали, которые функционировали всего пять дней.

--------------------------------

<104>  (Fn 63) 129.

 

82. От признания государств следует отличать признание правительств <105>. Попытки заменить принцип эффективности принципом легитимности (доктрина Тобара) не увенчались успехом. Государства Центральной Америки обязывались Вашингтонским договором 1907 года (по предложению Тобара, бывшего тогда министром иностранных дел Эквадора) не признавать правительство, пришедшее к власти в результате государственного переворота или революции, до тех пор пока тому не последует демократическое подтверждение на всеобщих народных выборах. Мексиканский министр иностранных дел Эстрада усмотрел в такой позиции вмешательство во внутренние дела государства и заявил в 1930 году, что Мексика в будущем воздержится от любого признания правительств, поскольку такая практика признания является оскорбительной (см. абз. 168 и след.).

--------------------------------

<105> См.: Talmon (Fn 56).

 

б) Государственный суверенитет

 

83. Основой межгосударственных отношений является суверенитет государств. Суверенитет означает в первую очередь подчинение государств только международному праву, то есть прямое подчинение международному праву. Кроме того, существует обязанность по уважению государственной власти и независимости других государств. Наконец, действует запрещение вмешательства во внутренние дела государства, обязанность по уважению территориального суверенитета и поддержанию мира. Международно-правовой суверенитет может быть ограничен международно-правовыми договорами, если суверенные права делегированы наднациональной либо международной организации.

84. Расширение сотрудничества на международном уровне, которое становится все более необходимым в связи с нарастанием глобальных проблем, таких как загрязнение окружающей среды или глобальное потепление, могло бы послужить поводом для признания суверенитета государств изжившим себя. Однако необходимость кооперации и прочного сотрудничества не может привести к утрате функции, поскольку различные суверенные права продолжают осуществляться на государственном уровне <106>.

--------------------------------

<106> О значении государственного суверенитета см.: Декларации о провозглашении независимости и суверенитета новых государств Восточной Европы; см. также: Hensel (Hrsg), Sovereignity of the Global Community, 2004; Sassen. The State and Globalization, Michigan JIL 25 (2004) 1141ff.

 

85. Проблемы возникают тогда, когда суверенные государства не в состоянии в полном объеме или в части осуществлять свои права и выполнять свои обязанности (так называемое несостоятельное государство, failed states) <107>. Как показали события в Сомали, Боснии или Либерии, причины распада могут быть разными. К недееспособности и краху правительства могут привести стихийные бедствия, бедность или гражданская война. В таких случаях ООН пытается достичь стабильности, применив концепцию постконфликтного миротворчества (post-conflict peace-building), как это излагается в докладе "Повестке дня для мира". Это означает, что ООН предоставляет поддержку при установлении гражданской администрации - например, в Камбодже - или наблюдает за проведением выборов, а также поддерживает возвращение беженцев или предлагает возможности финансирования и программы помощи для восстановления.

--------------------------------

<107> Barkin/Cronin. The State and the Nation: Changing Norms and the Rules of Sovereignty in International Relations, I O 48 (1994) 107ff; Helman/Ratner. Saving Failed States, ForPol 1993, 3ff и Herdegen. Der Wegfall der effektiven Staatsgewalt im : "The Failed State", BerDGVR 34 (1996) 49 ff; . Failed States, GYIL 47 (2004) 457ff; Krasner/Pascual. Addressing State Failure, Foreign Affaires 84 (2005) 153; Risse. Governance in  begrenzter Staatlichkeit, Int Pol 60 (2005) 6; . Gewollte , Int Pol 60 (2005) 13.

 

86. Проблематичной остается совместимость таких мер с положениями п. 7 ст. 2 Устава ООН. Указанная статья Устава ООН основывается на принципе суверенности государств и однозначно устанавливает, что за исключением полномочия, предусмотренного в главе VII Устава ООН, у Организации Объединенных Наций нет права на вмешательство "в дела, по существу, входящие во внутреннюю компетенцию любого государства". Генеральный Секретарь ООН Бутрос-Гали заявил по этому поводу в 1992 году, что "время абсолютного и исключительного суверенитета ... прошло" <108>. Тем не менее в практике государств не подтверждается тезис о том, что традиционная система межгосударственных отношений, в частности превалирующее значение государства как элемента построения международного порядка, устарели <109>. Даже в случае несостоятельного государства (failed state) его границы и правосубъектность не подвергаются сомнению. Членство в международных организациях не прекращается, а действие международных договоров не подвергается сомнению <110>. Однако наблюдаемые здесь элементы динамичного развития проявляются в том, что международное сообщество принимает на себя большую ответственность в форме установления переходного режима управления, а волна вмешательств в соответствии со ст. 39 и п. 7 ст. 2 Устава ООН идет на спад; вмешательство Совета Безопасности во внутренние дела государства с согласия международного сообщества считается правомерным только в случае грубого систематического нарушения прав человека или неуважения принципа демократической формы правления <111>.

--------------------------------

<108> Вопрос о значении суверенитета исследуют: KuhnBleimaier. The Future of Sovereignty in the 21st Century, HYBIL 1993, 17ff; Schreuer. The Waning of the Sovereign State: Towards a New Paradigm for International Law? EJIL 4 (1993) 447ff; Schefold. Von der  des Staatsbegriffs, 2004; Steinberg. Who is Sovereign? Stanford JIL 40 (2004) 329ff; Kahn. The Question of Sovereignity, Stanford JIL 40 (2004) 259ff; Kotzur.  52 NF (2004) 197ff; Bartelson. The Concept of Sovereignity Revisited, EJIL 17 (2006) 463ff; Cannizzaro. Fragmented Sovereignity? ItYIL 13 (2003) 35ff; Etzioni. Sovereignity as Responsibility, Orbis 50 (2006) 71ff; Wawrzycki. The Waning Power of Shared Sovereignity in International Law, TJICL 14 (2006) 579ff.

<109> См.: Schreuer (Fn 108) 447ff.

<110> Der "zerfallene Staat" und das , Friedenswarte 74 (1999) 275 (298).

<111>  (Fn 110) 298f.

 

в) Равенство государств

 

87. Принцип суверенного равенства всех государств закреплен в п. 7 ст. 2 Устава ООН. Это положение предусматривает, что организация основана на принципе суверенного равенства всех ее членов. Указанный принцип обеспечивает всем членам сообщества государств прежде всего правовое равенство. Правовое равенство не исключает неравного отношения при реализации прав, опосредованно вытекающих из суверенитета. Однако различие между правовым равенством и фактическим равным отношением к государствам на практике устанавливается с трудом <112>.

--------------------------------

<112> StIGH, PCIJ, Series A/B, N 64, 19; Kokott.  Gleichheit und Demokratie im  64 (2004) 517ff.

 

88. Равенство государств означает формально равную правовую позицию. В международных организациях каждому государству в принципе принадлежат одинаковые права голоса и участия. Но оценка голосов обычно осуществляется финансовыми организациями (например, МВФ) и наднациональными организациями, такими как ЕС. Из принципа равенства государств следует, что решения должны приниматься единогласно, если не было достигнуто иного соглашения. Особым случаем являются решения Совета Безопасности: правило абз. 3 ст. 27 Устава ООН устанавливает, что решения по вопросам, не связанным с процедурой, требуют согласия всех пяти постоянных членов Совета Безопасности (так называемое право вето).

89. Равенство государств ведет к тому, что ни одно государство не имеет права вершить правосудие в отношении другого (par in parem non habet iurisdictionem). Государство пользуется судебным иммунитетом в других государствах <113>. Принцип иммунитета, запрещающий ведение национального судебного производства против другого государства в качестве ответчика, следует отличать от доктрины "акт государства" (Act of State-Doktrin), разработанной в США. В соответствии с этой доктриной акты правительства одного государства не подлежат проверке со стороны органов другого государства, в том числе судов; они должны быть признаны в качестве вступивших в силу. В отличие от иммунитета государств указанная доктрина не является составной частью международного обычного права <114>.

--------------------------------

<113> См.: v. .  im amerikanischen und englischen Recht, 1983; Schreuer. State Immunity, Some Recent Developments, 1988.

<114> Kimminich. Aufenthalt, 317; Pearsall. Means/Ends Reciprocity in the Act of State Doctrine, Colum J Transnat'l L 43 (2005) 999; Stern.  et doctrine de l'Act of State, JDI 133 (2006) 63.

 

90. Вплоть до конца XIX столетия действовал принцип абсолютного иммунитета, означавший недопустимость судебного процесса против иностранного государства, поскольку вся государственная деятельность была тесно связана с суверенными задачами государства. Но когда государства активно включились в сферу частного управления экономикой, они не наделили теми же привилегиями экономическую деятельность. Поэтому в континентальной Европе получила развитие теория ограниченного иммунитета, заимствованная в США из Акта об иммунитете иностранных государств 1976 года <115> и в Великобритании из Акта о государственном иммунитете 1978 года <116>. Теория ограниченного иммунитета дифференцирует суверенные акты государства (acta iure imperii), на которые распространяется иммунитет, и негосударственные акты (acta iure gestionis). Несмотря на некоторые сомнения по поводу международно-правовой допустимости квалификации государственных действий по месту нахождения (lex fori) суда, из-за отсутствия международных правил различие между этими двумя сферами проводится национальными судами, выносящими решения.

--------------------------------

<115> ILM 15 (1976) 1388ff; Lang/Bales. The Immunity of Foreign Subsidiaries under the Foreign Sovereign Immunity Act, MJGT 13 (2004) 353.

<116> ILM 17 (1978) 1123ff; Delaume. The State Immunity Act of the United Kingdom, AJIL 73 (1979) 185ff; Mann. The State Immunity Act 1978, BYBIL 50 (1979) 43ff.

 

91. Федеральный Конституционный суд Германии признает в качестве суверенных лишь те акты какого-либо государства, предметом которых являются публично-правовые отношения. Недостаточным является аргумент, что государственная деятельность тесно связана с осуществлением суверенных задач <117>. Широкой поддержкой пользуется тезис о том, что для разграничения актов позиция государства-ответчика не имеет значения. Суды в целом ориентируются на мнение государства суда, которое, однако, должно придерживаться общепризнанных норм обычного права о пределах действия государственного иммунитета. В англо-саксонской практике государств иммунитет не предоставляется ни в отношении коммерческих актов, ни в отношении актов, которые связаны с коммерческой деятельностью. Вследствие этого иммунитет не действует в случае, если какое-либо государство с помощью суверенных мер вмешивается в осуществление "обычной" коммерческой сделки, либо если товары, услуги или денежные средства используются в публичных целях <118>. Хотя теория ограниченного иммунитета развивалась применительно к коммерческой деятельности государств, она не ограничена правами, вытекающими из договорных отношений. В соответствии со ст. 11 Соглашения (очевидно, имеется в виду Конвенция ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности) договаривающееся государство не может претендовать на иммунитет в суде другого договаривающегося государства, если судебный процесс касается возмещения вреда, причиненного лицу, или нанесенного материального ущерба, при условии что ущерб причинен в государстве суда и его причинитель в момент его совершения находился в этом государстве. И все же, вопреки дословному тексту, отсюда не следует вывод о том, что в целом иммунитет не касается причиняющих ущерб действий в государстве суда, независимо от того, идет ли речь об acta iure imperii или acta iure gestionis. Видимо, необходимо иметь в виду причинение ущерба при осуществлении служебной деятельности, например, автодорожные происшествия <119>. Но в любом случае речь не идет о международном обычном праве.

--------------------------------

<117> Решение ФКС (BVerfGE 16, 27, 61ff): "Решающим различием между актами iure imperii и iure gestionis может выступать лишь природа государственного действия или возникшего правоотношения, но не мотив или цель государственной деятельности. Это зависит от того, действует ли иностранное государство, осуществляя принадлежащую ему суверенную власть, согласно публичному праву или в качестве частного лица, то есть в рамках частного права". Сомнение по поводу квалификации lex fori высказывают: Schauman. Die  Staaten nach , BerDGVR 8 (1968) 5 (21 ff); Ress. Entwicklungstendenzen der  Staaten,  40 (1980) 217 (258ff).

<118> См.: American Law Institute, Third Restatement of the Law, Bd I, 1987, § 453.

<119> См.: решение Федерального Верховного суда Германии от 26.06.2003 (BGHZ 155, 279, 280f).

 

92. Унификация принципов государственного иммунитета является целью как на европейском уровне, так и в рамках Комиссии международного права (КМП). 16 мая 1972 года в Совете Европы было разработано соглашение о государственном иммунитете, основанное на теории ограниченного иммунитета <120>. Проект КМП о судебном иммунитете государств и их собственности также следует теории ограниченного иммунитета. Проект КМП после некоторых изменений осенью 1991 года был передан Генеральной Ассамблее ООН и принят ею 2 декабря 2004 года (Конвенция ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности) <121>. Принцип иммунитета государства установлен ст. 5 Конвенции. Согласно ст. 10 и след. иммунитет не действует в отношении коммерческих трансакций, трудовых договоров, а также вреда, причиненного личности, и ущерба, нанесенного собственности. Конвенция была открыта для подписания до января 2007 года. Она должна вступить в силу после сдачи на хранение ратификационной грамоты тридцатым государством, подписавшим Конвенцию <122>.

--------------------------------

<120> BGBl 1990 II, 34ff.

<121> YBILC 1986-II, 8ff, bzw ILM 30 (1991) 1563ff; Greig. Forum State Jurisdiction and Sovereign Immunity under the International Law Commission's Draft Articles, ICLQ 38 (1989) 243 (260ff); . The International Law Commission's Draft Convention on the Jurisdictional Immunities of States and Their Property, EJIL 4 (1993) 269ff; Tomuschat. Jurisdictional Immunities of States and Their Property, FS Seidl-Hohenveldern, 1988, 603ff.

<122> Stewart. The UN Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property, AJIL 99 (2005) 194; Hall. UN Convention on State Immunity - The Need for a Human Rights Protocol, ICLQ 55 (2006) 411ff; Gardiner. UN Convention on State Immunity, ICLQ 55 (2006) 407ff; Denza. The 2005 UN Convention on State Immunity in Perspective, ICLQ 55 (2006) 395ff; Dickinson. Status of Forces under the UN Convention on State Immunity, ICLQ 55 (2006) 427ff.

 

93. Из принципа иммунитета иностранного государства, представшего перед национальным судом, вытекает запрещение принудительного исполнения решения в отношении имущества иностранного государства, если оно используется в суверенных целях. Федеральный Конституционный суд Германии высказал свою позицию по этому поводу в деле о банковском счете посольства Филиппин <123>: арендодатель офисных помещений посольства Республики Филиппины обратился в суд для взыскания арендной платы и стоимости ремонтных работ. Суд хотя и согласился с тем, что иммунитет не препятствует вынесению решения, обязывающего Филиппины к оплате, поскольку дело касается гражданско-правовой сделки, однако признал обращение принудительного взыскания на банковские счета посольства недопустимым. В то же время общей нормы международного права, в соответствии с которой принудительное исполнение в отношении иностранного государства было бы недопустимым, не существует. Тем не менее предмет исполнения служил выполнению суверенных задач. Этот принцип, вытекающий из принципа государственного иммунитета, Федеральный Верховный суд Германии вновь подтвердил своим постановлением от 5 октября 2005 года по исполнению решения в отношении воздушного права иностранного государства <124>.

--------------------------------

<123> Решение ФКС (BVergGE 46, 342ff); об этом см.: Schreuer. Zur  von  in Bankkonten  Staaten, FS Neumayer, 1985, 521ff и Steinberger. Immunity Case (German Federal Constitutional Court, 1977), EPIL II (1995) 943ff Ostrander. The Last Bastion of Sovereign Immunity, BJIL 22 (2004) 541ff.

<124> NJW-RR 2006, 198ff. Vgl auch BGH, NJW-RR 2003, 1218f; Hobe/Griebel. Zur  von  der Russischen  aus der  Luftrechte, ZLR 55 (2006) 225ff; Hailbronner. WuB VI D. § 828 ZPO 1.06, 677ff (Anm).

 

94. Статус иностранных государственных предприятий был предметом судебного производства по делу Национальной Иранской нефтяной компании. При наложении ареста на германские счета этого предприятия Федеральный Конституционный суд Германии должен был проверить, следует ли рассматривать государство предприятия в качестве владельца требования по счетам. Ответ суда на этот вопрос был отрицательным: "Государство суда может рассматривать соответствующее предприятие в качестве кредитора и обратить взыскание на соответствующее имущество должника в обеспечение права требования на основании исполнительного листа в отношении этого предприятия, принятого в предварительном судебном производстве по оценке действий предприятия, не носящих суверенного характера" <125>.

--------------------------------

<125> Решение ФКС (BVerfGE 64, 1, 22). Об этом см.: Stein. Zur  fremder Staaten und ihrer im Ausland unterhaltenen Bankkonten, IPrax 1984, 179ff und Fischer /v. Hofmann. Staatsunternehmen im  und im Internationalen Privatrecht, BerDGVR 25 (1984) 1ff.

 

95. Предпринимаемые в последнее время попытки ограничить действие принципа государственного иммунитета и не применять его при нарушении обязательных норм международного права <126> до сих пор не могли быть реализованы в практике государств <127>. Тем не менее греческие суды выносили решения против Федеративной Республики Германия в отношении военных преступлений, совершенных германскими вооруженными силами в годы Второй мировой войны, требуя от Германии возмещения вреда нескольким гражданам Греции. Базируясь на решении Федерального Верховного суда Греции, Федеральный Верховный суд Германии все же посчитал признание подобных решений не соответствующим международному праву <128>. Суд ЕС отклонил жалобу на отказ в принудительном взыскании, ссылаясь на недоказанность в современном международном праве признания положения об отсутствии у государств права на иммунитет в отношении требований о возмещении ущерба, причиненного в результате совершения преступлений против человечества <129>.

--------------------------------

<126> Wirth.  und  Verbrechen - Das zweite Pinochet-Urteil des House of Lords, JURA 2000, 70; Ambos. Der Fall Pinochet und das anwendbare Recht, JZ 1999, 16 (21 ff); Fox. State Immunity and the International Crime of Torture, HRLR 6 (2006) 142ff; MacGregor. State Immunity and Jus Cogens, ICLQ 55 (2006) 437ff; Gattini. War Crimes and State Immunity in the Ferrini Decision, JICJ 3 (2005) 224ff; De Sena/De Vittor. State Immunity and Human Rights - The Italian Supreme Court Decision on the Ferrini Case, EJIL 16 (2005) 89ff; Parlett. Immunity in Civil Proceedings for Torture - The Emerging Exception, HRLR 6 (2006) 49ff.

<127> . Kriegsrepressalie oder Kriegsverbrechen? Zur rechtlichen Beurteilung der Massenexekutionen von Zivilisten durch die deutsche Besatzungsmacht im Zweiten Weltkrieg, AVR 37 (1999) 283 (307); Rensmann.  und  Hoheitsakte, IPrax 1998, 44 (47); Kokott (Fn 80) 148f.

<128> BGHZ 155, 279. Dolzer. Der Areopag im Abseits, NJW 2001, 3525ff; Hobe. Durchbrechung der  bei schweren Menschenrechtsverletzungen - NS-Delikte vor dem Areopag, IPRax 2001, 368ff; Schminck-Gustavus. Nemesis. Anmerkungen zum Urteil des Areopag zur  griechischer Opfer von NS-Kriegsverbrechen, KJ 2001, 111ff; Appelbaum. Der Fall Distomo - Die  Deutschlands  Klagen wegen Wehrmachtsverbrechen in Griechenland, HV-I 17 (2004) 190ff, Beys. Die Zwangsvollstreckung gegen einen  Staat im hellenischen Recht, FS Schlosser, 2005, 37ff. Vgl auch BVerfG, NJW 2006, 2542 (Distomo).

<129> EuGH, Rs C-292/05, http://www.curia.europa.eu/en/content/juris/c2.htm, Rn 36ff (Kalavrita). О принципе государственного иммунитета см.: решение ЕСПЧ по делу "Al-Adsani v. United Kingdom" (AVR 40 [2002] 365ff); . Der EGMR als "Modernisierer" des ?  und ius cogens auf dem , EuGRZ 2002, 391 ff; Tams. Schwierigkeiten mit dem Jus Cogens. Anmerkungen zum Urteil des EuGHMR im Fall Al-Adsani gegen Vereinigtes  v. 21.11.2001, AVR 40 (2002) 331 ff; Cremer.  wegen schwerer Menschenrechtsverletzungen und  vor nationaler Zivilgerichtsbarkeit, AVR 41 (2003) 137ff.

 

2. Народ

 

96. Ограничение распространения суверенитета государственной власти по кругу лиц осуществляется посредством гражданства <130>. В Германии понятие "немцы" содержится в ст. 116 Основного Закона; правила о порядке приобретения и утраты гражданства установлены в Законе о гражданстве <131>. По указанному Закону с 1 января 2000 года действуют новые правила о порядке приобретения германского гражданства в силу рождения и посредством натурализации. С этого момента даже дети родителей-иностранцев, рожденные в Германии, приобретают германское гражданство по рождению, если ко дню появления ребенка на свет хотя бы один из родителей правомерно и непрерывно находится в Германии на протяжении восьми лет и имеет вид на жительство или разрешение на пребывание в ЕС. Дети иностранных родителей не старше 10 лет могли до 2000 года предъявить требование о натурализации, если они были рождены в Германии. Правом на натурализацию обладают также иностранцы, если они правомерно и непрерывно пребывают в Германии не менее восьми лет и отвечают определенным дополнительным условиям <132>.

--------------------------------

<130> О правовых нормах, регулирующих вопросы гражданства, и о личном суверенитете см.: Bernhardt. German Nationality, EPIL II (1995) 555ff; Bleckmann. Die Personalhoheit im , GS Geck, 1989, 79ff; Henkin. "Nationality" at the Turn of the Century, FS Bernhardt, 1995, 89ff; о германском гражданстве: Hailbronner/Renner. , 4. Aufl 2005; Makarov/ v. Mangoldt. Deutsches , Loseblatt; Weidelener/Hemberger. Deutsches , 6. Aufl 2001.

<131> См.: Закон о реформировании права гражданства от 15.07.1999 (StAG, BGBl 1999 I, 1618), последние изменения внесены Законом от 21.08.2002 (BGBl 2002 I, 3322).

<132> См.: Hailbronner/Renner (Fn 130) Einl F Rn 69ff; . Die Neuregelung des  2000, 95ff; Hailbronner. Die Reform des deutschen , NVwZ 1999, 1273 ff; Weber. Das neue , DVBl 2000, 369ff; Zimmermann. Staats- und  Fragen der Reform des deutschen , IPrax 2000, 180ff; о последствиях реформы см.: Hailbronner/Renner (Fn 129) Einl F Rn 88ff; . Erfahrungen mit dem neuen , ZAR 2003, 65ff; Hailbronner. Das neue deutsche , NVwZ 2001, 1329ff; Renner. Erfahrungen mit dem neuen deutschen , ZAR 2002, 265ff.

 

а) Гражданство

 

97. С точки зрения международного права гражданство упорядочивает правовую связь лица с его родиной. О понятии и правовой природе гражданства известны различные мнения <133>. Одни рассматривают гражданство как правоотношение со взаимными правами и обязанностями, то есть отношение публично-правового характера между индивидами и государством <134>. Положение о правовой связи отражено в решении Международного суда по делу "Nottebohm": "...гражданство считается правовой связью, основу которой составляет социальный факт принадлежности, естественная связь существования, интересов и отношений в сочетании с существованием взаимных прав и обязанностей. Это может быть использовано при юридической формулировке того факта, что индивид в конкретном случае, непосредственно по закону или в результате акта органов власти, в действительности имеет более тесную связь с населением государства, предоставляющего гражданство, чем любого другого государства" <135>. Встречается и другая точка зрения, определяющая гражданство как фактическое отношение <136>, имеющее правовое значение и в большинстве случаев урегулированное правом. Преобладающее мнение усматривает в гражданстве способность быть членом территориального сообщества (так называемая теория статуса) <137>. Федеральный Конституционный суд Германии в своем решении 1974 года <138> также исходил из статуса; указанное положение встречается и в решениях о праве иностранцев на участие в коммунальных выборах <139>. Согласно распространенной точке зрения гражданство - это правоотношение между государством и его гражданами, при регулировании которого характеристика лица в качестве субъекта правоотношения образует правовой статус названного лица <140>.

--------------------------------

<133> Hailbronner/Renner (Fn 130) Einl C Rn 1ff.

<134> Berber. Lehrbuch des , Bd I, 2. Aufl 1975, 374; Hatschek, Das  Staatsrecht, 2. Aufl 1930, 194; Isay. Die  der juristischen Personen, 1907, 30;  Kokott. in: Sachs (Hrsg), Grundgesetz, 3. Aufl 2003, Art 16 Rn 10.

<135> ICJ Rep 1955, 4, 23. Это понятие закреплено также в п. "a" ст. 2 Европейской конвенции о гражданстве. См. также: решение британско-мексиканской комиссии по рассмотрению споров от 8.11.1929 по делу "Роберт Джон Линч против Мексиканских Соединенных Штатов": "Гражданство индивида является непрерывной правовой связью между суверенным государством, с одной стороны, и гражданином, с другой стороны" (RIAA V, 17, 18).

<136> Riege. Die  der DDR, 2. Aufl 1986, 18.

<137> Badura. Staatsrecht, 3. Aufl 2003, 860; Hailbronner. Deutsche  und DDR , JuS 1981, 712; Jellinek G. System der subjektiven  Rechte, 2. Aufl 1919, 117f; von Keller/Trautmann. Kommentar zum RuStAG, 1914, 32; Kimminich. in: Bonner Kommentar, Loseblatt, Art 16 Rn 3; Laband. Das Staatsrecht des Deutschen Reichs, 5. Aufl 1911, 140; Makarov v. Mangoldt (Fn 130) Einl I Rn 2.

<138> Решение ФКС (BVerfGE 37, 217, 239).

<139> Решение ФКС (BVerfGE 83, 37, 51): "Принадлежность к населению государства (народу) определяется в основном по признаку гражданства. Гражданство является правовой предпосылкой для равного гражданского статуса, которая обосновывает, с одной стороны, равные обязанности, с другой стороны, также права, осуществление которых отражает легитимность государственной власти в демократическом обществе...".

<140> de Groot.  im Wandel, 1989, 12; Randelzhofer. in:  (Hrsg), GG-Kommentar, Loseblatt, Art 16 Rn 8; Nachweise auch bei Hailbronner/Renner (Fn 130) Einl C Rn 2.

 

98. Права и обязанности, вытекающие из указанных взаимоотношений, могут либо возникнуть непосредственно (дипломатическая защита), либо быть предусмотренными во внутригосударственном праве (например, воинская обязанность, участие в выборах, голосование). Каждое государство может регламентировать условия предоставления и утраты гражданства по своему усмотрению, соблюдая при этом ограничения, обозначенные международным договорным правом и международным обычным правом <141>. Даже Европейская конвенция о гражданстве от 6 ноября 1997 года, вступившая в силу 1 марта 2000 года, в принципе предоставляет любому государству право на установление гражданства по своим собственным законам <142>. Тем не менее правила о гражданстве, принимаемые участниками Конвенции, должны основываться на следующих принципах: каждый имеет право на гражданство, безгражданства следует избегать; никто не может быть произвольно лишен своего гражданства; ни брак, ни расторжение брака между гражданином государства - участника Конвенции и иностранцем, ни смена гражданства супругом/супругой в период брака не затрагивает гражданство другого супруга/супруги автоматически.

--------------------------------

<141> Ст. 1 Гаагского соглашения о некоторых вопросах, относящихся к коллизии законов о гражданстве от 12.04.1930 (179 LN TS 89); ст. 3 Европейской конвенции о гражданстве (ETS N 166). См. также: Заключение Постоянной Палаты международного правосудия о законах о гражданстве в Тунисе и Марокко (PCIJ, Series B, N 4, 24ff), а также ICJ Rep 1955, 4, 20 (Nottebohm) и решение ФКС Германии (BVerfGE 1, 322, 328). Обзор договоров см.: Hailbronner/Renner (Fn 130) Einl E Rn 8ff.; Boll. Nationality and Obligations of Loyalty in International and Municipal Law, AYBIL 24 (2005) 37ff; Tan (Hrsg), Challenging Citizenship, 2005.

<142> ETS N 166; немецкую редакцию см.: Hailbronner/Renner (Fn 130) Anh A II.8. Конвенция вступила в силу 1 марта 2000 г. в отношении Австрии, Молдавии и Республики Словакия; а также в отношении Нидерландов (1 июля 2001 г.), Швеции (1 октября 2001 г.), Португалии (1 февраля 2002 г.), Венгрии (1 марта 2002 г.), Дании (1 ноября 2002 г.), Исландии (1 июля 2003 г.) и Македонии (1 октября 2003 г.). Она подписана Албанией, Болгарией, Грецией, Италией, Латвией, Мальтой, Норвегией, Польшей, Россией, Румынией, Украиной, Финляндией, Францией, Чешской Республикой, а 4 февраля 2002 г. также ФРГ, см.: проект Закона федерального правительства от 17.10.2003 (BR-Drs 749/03); Закон об одобрении Конвенции вступил в силу 19 мая 2004 г. (BGBl 2004 III, 578). О Конвенции см.: Kreuzer. Der Entwurf eines  des Europarats zu Fragen der , StAZ 1997, 126ff; о праве на гражданство см. также: Chan. The Right to a Nationality as a Human Right, HRLJ 12 (1991) 1ff.

 

99. С введением гражданства Союза ст. ст. 17 - 22 Договора о Европейском сообществе не учреждают собственное гражданство по смыслу международного и государственного права <143>. Дополнительные предложения по определению автономного гражданства Союза, которые вместе с неограниченным признанием и обеспечением закрепленных в ЕКПЧ прав человека и основных свобод создали бы самостоятельный статус, до сих пор не реализованы <144>. Гражданство Союза связано с гражданством государства - члена ЕС. Благодаря гражданству Союза "между гражданами государств-членов создается правовая связь на длительное время, которая хотя и не отличается той же устойчивостью, что и совместная принадлежность к одному государству, однако служит правовым обеспечением существующей общности" <145>. Предложение 2 абз. 1 ст. 17 Договора о Европейском сообществе четко устанавливает, что гражданство Союза дополняет национальное гражданство, но не заменяет его. Вывод об ограничении национальных полномочий по урегулированию вопросов гражданства невозможно сделать на основе практики Суда ЕС. По делу "Gullung" Суд ЕС постановил, что государства-члены хотя и имеют полномочие на урегулирование правовых вопросов гражданства, однако они не вправе использовать его таким способом, который ограничивал бы закрепленные в договоре свободы <146>. По делу "Micheletti" Суд ЕС пояснил, что государство-член, помимо гражданства государства-члена, не может устанавливать дополнительные требования для осуществления прав граждан Союза: "В соответствии с международным правом определение условий приобретения и утраты гражданства находится в ведении отдельных государств-членов; данная компетенция должна осуществляться с соблюдением права Сообществ..." <147>. В решении о европейском ордере на арест <148> Федеральный конституционный суд Германии подчеркнул, что гражданство Союза является производным и дополняющим гражданство государства-члена статусом (предл. 2 абз. 1 ст. 17 Договора о Европейском сообществе). Исходя из этого законодатель мог в рамках европейского сотрудничества в сфере уголовного права обойти запрещение выдачи граждан Германии, предусмотренное предл. 2 абз. 2 ст. 16 Основного Закона; но в таком случае он должен соблюдать основанное на германском гражданстве принципиальное доверие к собственному правопорядку, если лежащее в основе запроса о выдаче действие имеет тесную связь с Германией.

--------------------------------

<143> О Договоре Союза см.: решение ФКС (BVerfGE 89, 155, 188).

<144> О предложениях по гармонизации см.: Evans. in: Rosas/Antola (Hrsg), A Citizens' Europe, 1995, 85 (102f); Hilf. in: Grabitz/Hilf (Hrsg), Kommentar zur  Union, Loseblatt, Art 8 EG Rn 68 mwN; Castro Oliveira. in: La Torre (Hrsg), European Citizenship, 1998, 185 ff; о долгосрочном развитии концепции "гражданства" для граждан третьих стран см.: информация Комиссии, представленная в Совет и Европейский Парламент, о миграционной политике Сообществ (KOM (2000) 757), окончательная версия от 22.11.2000 (21f).

<145> Решение ФКС (BVerfGE 89, 155, 184); иное мнение см.: Bleckmann. Der Vertrag  die  Union, DVBl 1992, 335 (336).

<146> EuGH, Rs 292/86, Slg 1988, 111 (Gullung).

<147> EuGH, Rs C-369/90, Slg 1992, I-4239ff (Micheletti). О дискуссии по этому вопросу см.: de Groot. Auf dem Weg zu einer , FS Bleckmann, 1993, 87 (100ff); он же: La Torre (Fn 144) 115 (126f); об утрате гражданства см.: Hall. The European convention on Nationality and the Right to Have Rights, ELR 24 (1999) 586 (589); о правах, связанных со статусом гражданина Союза, см.: EuGH, Rs C-184/99 (Grzelczyk) und Rs C-413/99 (Baumbast).

<148> Решение Федерального Конституционного суда (BVerfGE 113, 273ff).

 

100. Согласно международному обычному праву при предоставлении дипломатической защиты иностранное гражданство следует принимать во внимание только в том случае, если соответствующее лицо имеет определенную связь с родиной (реальная, подлинная связь; genuine link) <149>.

--------------------------------

<149> См.: ICJ Rep 1955, 423ff (Nottebohm) mit Anm Makarov,  16 (1955/56) 407ff.

 

101. В практике государств первоначальное законное приобретение гражданства, как правило, увязывается с происхождением (ius sanguinis), рождением в стране (ius soli) или с комбинацией обоих принципов. В соответствии с принципом ius sanguinis ребенок приобретает гражданство своих родителей; место рождения не имеет значения. Принцип ius soli действует в классических миграционных странах, таких как США. Здесь ребенок приобретает гражданство страны рождения без учета гражданства родителей. Однако в англо-саксонских странах гражданство приобретается также в силу происхождения. Комбинация обоих принципов с учетом интеграции иностранцев, длительное время пребывающих в стране, все чаще практикуется также в классических странах ius sanguinis. Так, Законом о реформировании права гражданства от 15 июля 1999 года в § 4 Закона о гражданстве Германии были внесены два абзаца, в соответствии с которыми ребенок иностранных родителей получает германское гражданство в силу рождения в стране, если один из родителей правомерно и непрерывно находится в стране более восьми лет и обладает гарантированным правом пребывания (видом на жительство) <150>. Одновременно в абз. 1 § 29 было внесено положение об обязанности выбора гражданства при достижении совершеннолетия <151>.

--------------------------------

<150> О приобретении гражданства в силу рождения в соответствии с абз. 3 § 4 StAG см.: Hailbronner/Renner (Fn 130) § 4 StAG Rn 68ff; Bornhofen.  und Dokumentation des Ius-Soli-Erwerbs der deutschen  durch den Standesbeamten, StAZ 1999, 257; . Der Ius-Soli-Erwerb der deutschen  und die Aufgaben des Standesbeamten, StAZ 2000, 363.

<151> Об обязанности выбора гражданства см. комментарий (§ 29 StAG): Hailbronner/Renner (Fn 130); Dornis.  Probleme des , ZRP 2001, 547ff; Martenczuk. Das , die Mehrstaatigkeit und der Gleichheitssatz, KritV 2000, 194ff.

 

102. Последующее приобретение гражданства происходит посредством натурализации, усыновления ребенка или признания. Автоматическая смена гражданства при заключении брака в настоящее время не применяется <152>. Приоритетным считается приобретение гражданства посредством натурализации по заявлению; натурализация определяется различными критериями: знанием языка, длительным пребыванием в стране. Владение недвижимым имуществом в стране или короткое пребывание в стране в целом не рассматриваются в качестве достаточных оснований для натурализации <153>. На практике, однако, допускается облегчение условий натурализации при наличии особых общественных интересов. Так, в случае натурализации согласно § 8 Закона о гражданстве, п. 8.1.3.5 абз. 2 Общей административной инструкции о праве гражданства <154> может иметь место особый общественный интерес в натурализации, если деятельность заявителя при натурализации служит или послужит в будущем интересам Германии, в частности, в области науки, исследования, экономики, искусства, культуры, СМИ, спорта <155> или государственной службы.

--------------------------------

<152> См.: ст. 10 Гаагского соглашения от 12.04.1930 (179 LN TS 89) и ст. 1 Конвенции о гражданстве замужней женщины от 20.02.1957 (BGBl 1973 II, 1249ff); см. также: п. "d" ст. 4 Европейской конвенции о гражданстве 1997 г., в соответствии с которым ни заключение, ни расторжение брака между гражданином договаривающегося государства и иностранцем, ни смена гражданства супруга в браке не затрагивает гражданство другого супруга автоматически.

<153> См.: ст. 2 проекта Конвенции о гражданстве Гарвардской школы права от 01.04.1929 (AJIL 23 (1929), Spec Suppl, 13).

<154> Общая административная инструкция о праве гражданства от 13.12.2000 (BAnz 2001, 1418).

<155> de Groot. Sports and Unfair Competition via Nationality Law, MJECL 13 (2006) 161ff.

 

103. Основаниями прекращения гражданства с точки зрения международного права является заявление индивида об отказе, приобретение гражданства другого государства, прохождение государственной или военной службы в иностранном государстве, брак с иностранцем, узаконение внебрачного ребенка иностранцем или отсутствие регистрации в случае длительного пребывания за границей <156>.

--------------------------------

<156> Федеральный Конституционный суд (BVerfG, NVwZ 2006, 807ff); Becker.  Wegfall der deutschen , NVwZ 2006, 304ff; Nettesheim.  und Widerruf von , DVBl 2004, 1144ff; Ronner. Denaturalization and Death - What it means to preclude the Exercise of Judicial Discretion, Geo ILJ 20 (2005) 101ff.

 

104. Принудительное лишение гражданства в настоящее время запрещено различными конвенциями и инструментарием соблюдения прав человека. Так, в абз. 2 ст. 15 Всеобщей декларации прав человека от 10 декабря 1948 года Генеральная Ассамблея ООН предусмотрела положение, направленное против произвольного лишения гражданства; п. "c" ст. 5 Конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации от 7 марта 1966 года гарантирует право каждого индивида на гражданство. Наконец, ст. 9 Конвенции о сокращении числа лиц без гражданства от 30 августа 1961 года запрещает договаривающимся государствам лишать гражданства по расистским, этническим, религиозным или политическим основаниям. Таким образом, можно прийти к заключению о том, что в обычном праве существует запрещение произвольного лишения гражданства.

105. Из контекста права человека на гражданство, установленного ст. 7 Конвенции о правах ребенка от 20 ноября 1989 года и п. "a" ст. 4 Европейской конвенции о гражданстве можно сделать вывод о существовании субъективного права каждого на гражданство государства постоянного пребывания. Тем не менее высказываемые по этому вопросу мнения пока очень осторожные: прежде всего они учитывают межгосударственный аспект и обязанности по недопущению состояния безгражданства. На практике - кроме случая правопреемства государств - очень сложно определить, по отношению к кому может быть осуществлено такое право на гражданство. Так, в своей работе по вопросам влияния правопреемства государств на гражданство Комиссия международного права отметила: "Право на гражданство является центральным элементом концептуального подхода к вопросу. ...В то время как концепция права на гражданство и ее применимость в случае правопреемства государства является общепризнанной, было бы, однако, неблагоразумно делать окончательный вывод, учитывая предыдущую дискуссию по данному вопросу... Было бы сложно возразить против мнения о том, что право на гражданство, предусмотренное ст. 15 Всеобщей декларации прав человека, должно толковаться по меньшей мере как моральный ориентир для законодательства о гражданстве, если образуются новые государства или если существующие государства восстанавливают свой суверенитет" <157>.

--------------------------------

<157> Документ ООН (A/CN.4/474, 28f); см. также: ст. ст. 23 и 32 Пояснительного доклада по проекту Конвенции Совета Европы о гражданстве.

 

106. Одновременное применение принципов ius sanguinis и ius soli может привести к отсутствию гражданства или наличию множественного гражданства. Наличие гражданства нескольких государств предполагается в случае, когда родители имеют гражданство по принципу ius sanguinis, а местом рождения ребенка является территория государства ius soli. В противном случае не исключено отсутствие гражданства. Множественное гражданство рассматривается в целом как нежелательное <158>, так как оно может привести к коллизии прав и обязанностей (воинская обязанность, дипломатическая защита). Регламентация этих вопросов содержится в Гаагской конвенции от 12 апреля 1930 года <159> и Протоколе о воинской обязанности <160>, а также в Конвенции Совета Европы (которую ФРГ денонсировала 20 декабря 2001 года <161>) о сокращении множественного гражданства и об исполнении воинской обязанности при наличии множественного гражданства от 6 мая 1963 года <162>, дополненной Вторым протоколом, который до настоящего времени ратифицирован лишь Францией, Италией и Нидерландами <163>. Целью указанных документов является предоставление иностранцам, родившимся в стране, возможности приобретения гражданства государства пребывания под определенными условиями. Европейская конвенция о гражданстве предусматривает множественное гражданство в случаях, когда ребенок автоматически приобретает гражданство нескольких государств при рождении, поскольку родители имеют гражданство различных государств. Кроме того, супруг, автоматически приобретающий гражданство другого супруга при заключении брака, должен иметь право на сохранение своего прежнего гражданства. В иных случаях государства обладают широкой свободой при решении вопроса, должны ли они в принципе отказаться от признания множественного гражданства в случаях приобретения их гражданами гражданства иностранного государства или в случае приобретения собственного гражданства <164>. Вне зависимости от принципа избежания (уклонения от) двойного гражданства, предусмотренного в законодательстве многих стран, набирает силу тенденция признания двойного гражданства. В связи с этим возникает проблема толкования воинской обязанности, избирательных прав и применимого права по вопросам правового статуса иностранцев <165>.

--------------------------------

<158> Решение ФКС (BVerfGE 37, 217, 254); см.: Boll. Multiple Nationality - The Context and Significance of State Practice in International Law, 2003.

<159> 179 LN TS 89.

<160> Гаагский протокол от 12.04.1930 о воинской обязанности в некоторых случаях двойного гражданства (LoN Doc C.25.M.14.1931.V).

<161> Не действует в отношении ФРГ с 21 декабря 2002 г. (BGBl 2002 II, 171).

<162> BGBl 1969 II, 1953ff.

<163> Второй дополнительный протокол к Конвенции о сокращении случаев многогражданства и об исполнении воинской обязанности в случаях многогражданства от 02.02.1993 (ETS Nr 149).

<164> ETS N 166; о Конвенции см.: Kreuzer (Fn 142) 126ff. ФРГ подписала Конвенцию 4 февраля 2002 г.; ратификационный закон в подготовке. См.: примеч. 142 наст. разд.

<165> Подробнее о наличии гражданства нескольких государств см.: Martin/Hailbronner (Hrsg), Rights and Duties of Dual Nationals, 2003; Hansen/Weil (Hrsg), Dual Nationality, 2002; Kojanec. Multiple Nationality, in: First European Conference on Nationality, 35ff; Mole/Fransman. Multiple Nationality and the European Convention on Human Rights, in: Second European Conference on Nationality, Report N 6; Rudko. Regulation of Multiple Citizenship by Bilateral and Multilateral Agreements, in: ebd, Report N 5.

 

107. Проблемы возникают также при безгражданстве, поскольку лица без гражданства несут все публично-правовые обязанности в государстве пребывания, но не приравнены ни к гражданам, ни к иностранцам. Следовательно, состояние безгражданства является нежелательным. Проводится различие между фактическим отсутствием гражданства, при котором родина не желает или не в состоянии предоставить дипломатическую защиту, и юридическим отсутствием гражданства, возникающим тогда, когда индивид не может рассматриваться гражданином какого-либо государства. На основании предл. 2 абз. 1 ст. 16 Основного Закона Федеральный административный суд Германии принял конституционно-правовое оценочное решение по вопросу предотвращения безгражданства. Это оценочное решение, документированное одновременно с ратификацией Конвенции о сокращении случаев безгражданства от 30 августа 1961 года, следует учитывать при вынесении решения об отказе в предоставлении гражданства <166>.

--------------------------------

<166> Федеральный Конституционный суд (BVerfG, NVwZ 2006, 807ff); решение Федерального административного суда (BVerwGE 118, 216ff); см. также: Weissbrodt/Collins. The Human Rights of Stateless Persons, HRQ 28 (2006) 245ff.

 

108. Определенные усилия на основании международных договоров предпринимаются по предотвращению безгражданства и по улучшению правового положения лиц без гражданства. Абзац 2 ст. 15 Всеобщей декларации прав человека направлен против произвольного лишения гражданства; Конвенция о сокращении случаев безгражданства от 30 августа 1961 года <167> предусматривает, что лица, которые в противном случае оказались бы лицами без гражданства, приобретают гражданство государства пребывания либо по рождению, либо посредством натурализации. Право ребенка на гражданство зафиксировано в абз. 1 ст. 7 Конвенции о правах ребенка от 20 ноября 1989 года. Правовое положение лиц без гражданства урегулировано абз. 1 ст. 7 Конвенции от 28 сентября 1954 года <168>. Конвенция приравнивает положение лиц без гражданства к статусу иностранцев, в том числе в частных и публичных правах и при осуществлении трудовой деятельности. Резолюцией 3174 (XXIX) от 10 декабря 1974 года Генеральная Ассамблея ООН на основании ст. 11 Конвенции о сокращении случаев безгражданства назначила Верховного комиссара ООН по делам беженцев в качестве инстанции, в которую могут обращаться лица для осуществления конвенционных прав и которая должна обеспечить более эффективную защиту лиц без гражданства на международном уровне.

--------------------------------

<167> BGBl 1977 II, 597ff.

<168> BGBl 1976 II, 473ff.

 

109. Государство юридического лица также определяется внутригосударственным законодательством. В англо-саксонских странах преобладает теория учреждения при идентификации юридических лиц, то есть юридическое лицо относится к государству, по праву которого оно было учреждено. Страны континентальной Европы, напротив, обычно исходят из фактического местонахождения предприятия <169>. Для установления личного статута в Германии также определяющим является право государства, на территории которого компания имеет место своего нахождения. При этом местом нахождения считается место, в котором исполняются основные решения руководства предприятия о текущем управлении <170>. Связь теории места нахождения и теории учреждения отражена в абз. 1 ст. 48 Договора о Европейском сообществе <171>. Теория контроля, базирующаяся на гражданстве руководящего персонала и/или собственника капитала компании, в европейском праве не применяется. В решении от 5 февраля 1970 года (Barcelona Traction) Международный суд отметил, что теория контроля не является общей нормой международного права <172>.

--------------------------------

<169> О теории местонахождения см.: Ferid, Internationales Privatrecht, 3. Aufl 1986, 181 mwN.

<170> BGHZ 25, 134, 144; BGHZ 53, 181, 183; BGHZ 97, 269, 271 mwN. О несоответствии теории места нахождения европейскому праву см.: . Die Vereinbarkeit der Sitztheorie mit dem  Recht, EuZW 1994, 269ff.

<171> См.: Hailbronner. in: Hailbronner/Wilms (Hrsg), Recht der  Union, Loseblatt, Art 43 EG Rn б1; EuGH, Rs C-212/97, Slg 1999, I-1459 (Centros); EuGH, Rs C-208/00, Slg 2002, I-9919 ; EuGH, Rs C-167/01, Slg 2003, I-10155 (inspire Art).

<172> ICJ Rep 1970, 4ff (Barcelona Traction); mit billigenden Sondervoten bustamente y Rivero (55ff), Fitzmaurice (64ff), Tanaka (114ff), Jessup (161ff), Morelli (222ff), Padilla Nervo (243ff), Gros (267ff), Ammuun (286ff); abw Meinung von Riphagen (334ff).

 

б) Дипломатическая защита

 

110. Дипломатическая защита включает, с одной стороны, возможность оказания помощи гражданину, находящемуся за границей, через дипломатические и консульские учреждения (п. п. "b" ч. 1 ст. 3 Венской конвенции о дипломатических сношениях, п. п. "a", "e" ст. 5 Венской конвенции о консульских сношениях); с другой стороны, право государства на предъявление претензий к иностранному государству в пользу гражданина за нарушение международно-правовых норм об обращении с иностранными гражданами. В этом случае согласно традиционной теории родное государство действует не в качестве представителя индивида, а в качестве самостоятельного носителя права: "Элементарным принципом международного права является правомочие государства на защиту своих интересов в случае причинения ущерба актом другого государства в нарушение международного права, в результате которого оно не может добиться исполнения обязательств обычными средствами" <173>.

--------------------------------

<173> StIGH, PCIJ, Series A, N 2, 12 (Mavrommatis-Konzessionen). Ebenso PCIJ, Series A/B, N 76, 16 (Panevesys-Saldutiskis Eisenbahn); ICJ Rep 1955, 4, 24 (Nottebohm).

 

111. На этом основании индивид не может отказаться от дипломатической защиты. Оговорки Кальво, согласованные латиноамериканскими странами в отношении иностранцев, в соответствии с которыми иностранцы должны отказаться от дипломатической защиты с той целью, чтобы они не оказались в лучшем положении, чем граждане этих стран, были признаны в международном праве не имеющими значения <174>. Предполагается, что индивид может отказаться от права, поскольку иначе это привело бы к нарушению международного права. Прежде чем родное государство сможет оказать дипломатическую защиту, индивид должен исчерпать все имеющиеся в его распоряжении официальные и неофициальные правовые средства защиты, принятые в судебном процессе государства пребывания (local remedies rule) <175>.

--------------------------------

<174> О "доктрине Кальво" и об "оговорке Кальво" см.: Garcia-Amador. Calvo-Doctrine, Calvo-Clause, EPIL I (1992) 521f.

<175> См.: PCIJ, Series A, N 2, 12 (Mavrommatis-Konzessionen).

 

112. Третье государство может допустить осуществление дипломатической защиты только в том случае, если индивид связан с государством, предоставляющим дипломатическую защиту, эффективным гражданством (реальная связь; genuine link). Этот принцип международного обычного права, установленный ст. 5 Гаагской конвенции от 12 апреля 1930 года, подтвержден решением Международного суда по делу "Nottebohm" <176>. Международный суд отклонил жалобу Лихтенштейна против Гватемалы о возмещении ущерба, так как пострадавший не доказал наличие достаточно тесной связи с государством, предоставившим ему гражданство. Ему было предоставлено гражданство за уплату денежной суммы, а также в нарушение требования трехгодичного пребывания в стране. Кроме краткосрочных посещений брата в Вадуце, иных связей у него обнаружено не было. Напротив, 34 года он проживал в Гватемале, занимался там экономической деятельностью и после принятия гражданства Лихтенштейна вновь вернулся туда <177>. Сомнение вызывает, применяется ли такое толкование Международного суда в отношении реальной связи в практике государств. Она исходит из того, что государство правомочно предоставить свое гражданство лицам, с которыми существует более слабая связь. Мнение Международного суда, основанное на отсутствии связи между предоставлением гражданства и вытекающим из этого правом на осуществление дипломатической защиты, в международной практике оборачивается нежелательным "ущербным" гражданством, которое с позиций международного права родное государство не может защищать так же, как "настоящее" гражданство.

--------------------------------

<176> ICJ Rep 1955, 4, 23 (Nottebohm).

<177> ICJ Rep 1955, 4, 25 (Nottebohm).

 

113. Традиционные правила о дипломатической защите лиц, имеющих двойное гражданство, отражены в ст. ст. 4 и 5 Гаагской конвенции о некоторых вопросах, относящихся к коллизии законов о гражданстве от 12 апреля 1930 года <178>. По этим правилам государство не может воспользоваться правом на дипломатическую защиту гражданина, если последний одновременно обладает гражданством государства, в отношении которого осуществляется право. В случае, когда право реализуется в пользу гражданина, который одновременно обладает гражданством третьего государства, лишь это третье государство уполномочено осуществлять право на защиту, если оно имеет более тесную связь с гражданином. Хотя данная норма получила широкое распространение <179>, новейшая практика государств предлагает более гибкий подход и исключения в сфере применения упомянутых принципов <180>. Поскольку в целом гражданство как основание привязки потеряло определяющее значение, на практике в различных случаях дипломатическая защита предоставляется также лицам, обладающим двойным гражданством, и гражданам иностранных государств, имеющим постоянное место пребывания на территории государства, предоставляющего защиту <181>. По правилам Компенсационной комиссии ООН правительство государства правомочно осуществлять права как в пользу своих граждан, так и в пользу лиц, проживающих на его территории <182>. Правило, в соответствии с которым дипломатическая защита лица, имеющего двойное гражданство, не может быть осуществлена в отношении его родного государства, на практике не применяется. В деле "Canevaro" <183> и позднее в деле "Merge" <184> третейский суд подтвердил принцип, позволяющий родному государству предоставить дипломатическую защиту своему гражданину по отношению к другому государству, которое также считает это лицо своим гражданином, если правовая связь с государством, предоставившим защиту, может быть признана более эффективной. Принцип Каневаро <185> применяется в практике государств в качестве подтверждения принципа эффективного гражданства. Следовательно, в случае двойного гражданства надлежит проверять, с каким государством лицо, обладающее двойным гражданством, имеет тесную связь с учетом его постоянного пребывания, обычного образа жизни и частных, экономических и политических интересов <186>.

--------------------------------

<178> Гаагская конвенция о некоторых вопросах, относящихся к коллизии законов о гражданстве (1930), текст на немецком языке. См.: Hecker. Mehrseitige  zum , 13ff; Geck (Fn 17) 1046.

<179> Мнение Международного суда, в соответствии с которым речь идет об "обычной практике" (ICJ Rep 1949, 174, 186 (Bernadotte)).

<180> См.: Orrego  (Fn 18) 28, 38f; Forcese. The Capacity to Protect - Diplomatic Protection of Dual Nationals in the "War on Terror", EJIL 17 (2006) 369ff.

<181> См.: решение американо-чилийской комиссии об ответственности Чили за смерть чилийских граждан и лиц, имеющих гражданство Чили и США; Orrego  (Fn 18) 33 и ILM 31 (1992) 17f.

<182> Компенсационная Комиссия ООН, Временные правила процедуры рассмотрения жалоб, 1992. Статьи 5, 1.a, цитируется по: Orrego  (Fn 18) 34.

<183> RIAA XI, 405; см. также: Benedek. Canevaro Claim Arbitration, EPIL I (1992) 527f.

<184> RIAA XIV, 236.

<185> См.: O'Connell. International Law, 2. Aufl 1970, 685.

<186> См.: Hailbronner. Diplomatischer Schutz bei mehrfacher , in: Ress/Stein (с. 70) 27 (32f).

 

114. Вторую норму обычного права о дипломатической защите в традиционном международном праве составляет правило, в соответствии с которым индивиду может быть предоставлена дипломатическая защита, только если он является гражданином государства, предоставляющего защиту, как в момент нарушения его прав, так и в момент предоставления защиты (правило о применении права государства гражданства). Таким образом, гражданство должно существовать также в момент принятия решения о предоставлении защиты. Однако с развитием международного права, в том числе с признанием права пострадавшего на возмещение ущерба, эта норма все чаще подвергается сомнению. Если принять во внимание, что, по сути, речь идет о нарушении собственных прав пострадавшего, которые реализуются посредством дипломатической защиты, то аргументом может служить обстоятельство, указывающее на то, что в связи с нарушением ситуация изменилась не потому, что изменилось гражданство пострадавшего <187>. Однако на это хотелось бы возразить следующим образом: некоторые доводы, основываясь на правовых гарантиях, говорят в пользу сохранения традиционных правил. De lege ferenda возможное решение вопроса может заключаться в том, что пострадавшее лицо вправе выбирать, кто предоставит ему дипломатическую защиту: прежнее или нынешнее родное государство. Новый проект Конвенции, предложенный американскими специалистами международного права, предусматривает возможность предоставления государством дипломатической защиты также лицам, недавно ставшим его гражданами, не принимая во внимание, что, вероятно, они еще не обладали американским гражданством в момент совершения нарушения. Соответственно, закон Хелмса-Бартона 1996 года предусматривает, что США может предоставлять дипломатическую защиту американским гражданам, лишенным имущества на Кубе, даже в том случае, когда речь идет о гражданах, которые в момент лишения имущества были еще кубинскими гражданами <188>. В некоторых исключительных случаях одобряется предоставление дипломатической защиты также лицам, которые никогда не обладали гражданством соответствующего предоставляющего защиту государства, если речь идет о нарушении фундаментальных прав человека <189>. Также в целях защиты беженцев и лиц без гражданства в проекте статей о дипломатической защите Комиссии международного права оговаривается исключение требования о наличии гражданства в пользу постоянного места проживания <190>. Размывание традиционных критериев осуществления дипломатической защиты в литературе частично расценивается как признак того, что правовой институт дипломатической защиты в современном международном праве устарел <191>. Но такой вывод не находит своего подтверждения в международной практике даже притом, что с изменением международных механизмов защиты прав человека параллельно наблюдается определенная маргинализация традиционного права на дипломатическую защиту.

--------------------------------

<187> См.: Orrego  (Fn 18) 36.

<188> См.: Ibid.

<189> См.: Kokott. Zum  zwischen nationality rule und Menschenrechtsschutz bei der  diplomatischer Protektion, in: Ress/Stein (Fn 70) 45ff; Thierry. L'evolution du droit international public, RdC 222 (1990-III) 9 (105ff).

<190> Проект КМП по статьям о дипломатической защите (A/CN.4/L 647 v 24.5.2004); см.: . Exercising Diplomatic Protection,  66 (2006) 321 (342f).

<191> См.: Pergantis. Towards a "Humanization" of Diplomatic Protection?  66 (2006) 351f.

 

115. Кроме того, ст. 20 Договора о Европейском сообществе предусматривает исключение из правила о применении права государства гражданства <192> для граждан ЕС, находящихся в третьем государстве, в котором их родное государство не имеет дипломатического представительства: указанные граждане обладают правом на дипломатическую и консульскую защиту на тех же условиях, что и граждане запрашиваемого государства, если третье государство признает это. На практике сотрудничество осуществляется на основе решения представителей государств-членов (95/553/ЕО от 19 декабря 1995 года) о защите граждан Европейского союза дипломатическими и консульскими представительствами <193> и решения о практических мерах, применяемых консульскими работниками <194>. Оба решения обладают обязательной юридической силой после трансформации их в национальную правовую систему всех государств-членов <195>.

--------------------------------

<192> См.: Doehring. Staat und Verfassung in einem zusammenwachsenden Europa, ZRP 1993, 98 (101); Stein. Die Regelung des diplomatischen Schutzes im Vertrag  die  Union, in: Ress/Stein (Fn 70) 97 (103f).

<193> ABl EG 1995, N L 314/73.

<194> KOM(97) 230. О документах для возвращения (ETD/Emergency Travel Document) см. также: решение 96/409/GASP, ABl EG 1996, N L 168.

<195> Четвертый Доклад Комиссии о гражданстве Евросоюза от 26.10.2004 (KOM(2004) 695 endg).

 

в) Право народов на самоопределение

 

116. Право народов на самоопределение <196> в настоящее время признано частью действующего обычного права <197>. Оно упоминается в п. 2 ст. 1 и ст. 55 Устава ООН и служит согласно Резолюции 1514 (XV) Генеральной Ассамблеи от 14 декабря 1960 года основой для процесса деколонизации. В одинаково сформулированных статьях под номером 1 Пактов о правах человека 1966 года право народов на самоопределение обозначено в качестве предпосылки прав человека. Содержание права на самоопределение изложено в Декларации Генеральной Ассамблеи ООН от 24 октября 1970 года о принципах международного права, касающихся дружественных отношений между государствами (Резолюция 2625 (XXV)).

--------------------------------

<196 О праве на самоопределение см.: Tomuschat (Hrsg), Modern Law of Self-Determination, 1993.

<197> IGH, ICJ Rep 1975, 12, 31ff (Western Sahara); ICJ Rep 1971, 16, 31 (Namibia); ICJ Rep 1986, 14, 100f (Nicaragua (Merit)); ICJ Rep 1995, 89, 102 (East Timor); Clark. Taking Self-Determination Seriously, Chinese JIL 5 (2005) 737ff; Mett. Das Konzept des Selbstbestimmungsrechts der , 2004; Franz. Osttimor und das Recht auf Selbstbestimmung, 2005; Lagerspetz. National Self-Determination and Ethnic Minorities, Michigan JIL 25 (2005) 1299ff; Summers. The Status of Self-Determination in International Law, FYIL 14 (2003) 271ff.

 

117. Кроме процесса деколонизации, различие проводится между внутренним и внешним (наступательным) правом на самоопределение. Благодаря внутреннему праву на самоопределение народ (население государства) может свободно и без вмешательства извне решать вопрос о своем политическом статусе и свободно определять свое экономическое, социальное и культурное развитие. Внутреннее право на самоопределение содержит также демократические компоненты, включая право народа на сохранение и поддержание своей самобытности. Эти права уравнивают народы и представителей меньшинств (см. абз. 314 и след.). Меньшинство может рассматриваться в качестве народа в том случае, если его представители образуют группу людей, достаточную по численности для создания государства, компактно проживают на единой территории и представляют собой исключительное или значительное большинство на данной территории и речь идет о традиционной области расселения <198>.

--------------------------------

<198> Murswiek. Die Problematik eines Rechts auf Sezession - neu betrachtet, AVR 31 (1993) 307 (328). На встрече экспертов ЮНЕСКО в 1989 г. к понятию "народ" была предложена следующая формулировка: "...группа людей, обладающая некоторыми или всеми последующими характерными чертами: (a) общими историческими традициями, (b) расовой или этнической идентичностью, (c) культурной однородностью, (d) языковым единством, (e) религиозным или идеологическим сходством, (f) территориальной общностью, (g) общей экономической жизнью" (SHS-89/CONF.602.7, para 23); см. также: Alvstad. The Quebec Secession Issue, Temple ICLJ 18 (2004) 89ff; Malloy. National Minority Rights in Europe, 2005; Clark (сн. 197) 737ff; Klabbers. The Right to be Taken Seriously - Self-Determination in International Law, HRQ 28 (2006) 186ff; Park. Integration of Peoples and Minorities, IJMGR 13 (2006) 69ff; Moore. Substate Nationalism and International Law, Michigan JIL 25 (2004) 1319ff.

 

118. В процессе деколонизации право народов на самоопределение считалось равнозначным праву на собственный политический статус, то есть праву на выход из прежнего колониального государства. Внешнее право колониальных народов на самоопределение в значительной степени ограничивалось обязанностью по соблюдению существующих границ (принцип uti-possidetis) <199>. С распространением сферы применения права колониальных народов на самоопределение на все народы возник вопрос, обладают ли все народы правом на сецессию <200>. Можно было бы сделать вывод о существовании права на сецессию на основании Декларации о принципах международного права, касающихся дружественных отношений между государствами. Тем не менее право на сецессию не признается и допускается только в исключительных случаях, когда, например, существованию народа в пределах государства угрожает опасность <201>.

--------------------------------

<199> Рез. ГА ООН 390 V, документ ООН 1 A/1775 (1950); см.: Stein/von Buttlar (Fn 45) Rn 677f; ICJ Rep 1986, 554, 566.

<200> См.: v. . Das Recht auf Sezession, in: Furkes/Schlarp (Hrsg), Jugoslawien: Ein Staat , 1991, 133; Murswiek (Fn 198) 307ff.

<201> Groarke. Dividing the State - Legitimacy, Secession and the Doctrine of Oppression, 2004.

 

119. Невозможно ответить утвердительно на вопрос о существовании общего права на сецессию, опираясь на новейшую практику государств Центральной и Восточной Европы. Это объясняется тем, что даже ставшие независимыми государства должны бороться с проблемами дезинтеграции из-за стремления меньшинств к сецессии <202>.

--------------------------------

<202> Murswiek (Fn 198) 323.

 

120. Однако распад государств в силу разделения либо сецессии (см. абз. 161 и след.) признается в любом случае, если это происходит мирным путем, как при распаде ЧСФР 1 октября 1993 года. Более сложной представляется ситуация, в которой достижение независимости на основании права на самоопределение совершается насильственным путем, как в Нагорном Карабахе, в Абхазии или Чечне <203>. Во избежание таких конфликтов необходимо установить баланс между территориальной целостностью существующих государств и правом народов на самоопределение. Своевременно предоставленная автономия поможет избежать стремления к выходу из состава государства <204>. В условиях применения единых стандартов прав человека и совершенствования защиты меньшинств такая возможность предлагается именно на европейском пространстве. Лишь в исключительных случаях внутреннее право на самоопределение в качестве "аварийного тормоза" превращается во внешнее право на самоопределение <205>. 17 июня 1992 года Генеральный Секретарь ООН представил Совету Безопасности программу мира, которая для предотвращения конфликтов предлагает средства превентивной дипломатии <206>. Вопреки сформировавшемуся в результате колониального опыта определению агрессии, обозначившему борьбу народа за право на самоопределение как исключение из правил о запрещении использования силы, вмешательство третьих государств в национально-освободительные войны, которые ведутся под лозунгом борьбы народа за самоопределение, в практике государств рассматривается как нарушение запрещения применения силы <207>.

--------------------------------

<203> О грузино-абхазском конфликте см.: Osteuropa-Archiv 1993, A 316ff mit Einleitung von Gerber zu Berg-Karabach; Asenbauer. Zum Selbstbestimmungsrecht des armenischen Volkes von Berg-Karabach, 1992; Hasani. Self-Determination under the Terms of the 2002 Union Agreement between Serbia and Montenegro, Chicago-Kent LR 80 (2005) 305ff; Weber. Das Sezessionsrecht der Kosovo-Albaner und seine Durchsetzbarkeit, AVR 43 (2005) 494ff.

<204> См.: Murswiek (Fn 198) 330, 332; ders. The Issue of a Right of Secession - Reconsidered, in: Tomuschat (Fn. 196) 21 (38f); Epps. Resolution of Claims to Self-Determination, ILSA JICL 10 (2004) 377ff.

<205> Oeter. Selbstbestimmungsrecht im Wandel,  52 (1992) 741 (772f).

<206> Документ ООН A/47/277-S/24111 (1992).

<207> См.: Stein/von Buttlar (Fn 45) Rn 688.

 

3. Государственная территория

 

а) Территориальный суверенитет

и территориальное верховенство

 

121. Вопреки господствовавшей ранее точке зрения государственная территория <208> не рассматривается в качестве собственности государства. Это, скорее, пространство, в котором государство исполняет исключительно территориальные полномочия (теория компетенции) <209>. В деле "Island of Palmas" третейский судья Макс Хубер определил территориальный суверенитет как "исключительную компетенцию государства относительно его собственной территории, которая является основой для разрешения многих вопросов международных отношений" <210>.

--------------------------------

<208> См.: Раздел 5. Граф Витцтум, абз. 15 и след.

<209> О различных теориях см.:  (Fn 62) 317.

<210> RIAA II, 829, 838; 4 ILR 103, 104.

 

122. Подобно гражданскому праву и установленному в нем различию между собственностью и владением, проводится различие между территориальным суверенитетом и территориальным верховенством <211>. Под территориальным верховенством государства понимается фактическое господство, в то время как территориальный суверенитет, помимо территориального верховенства, включает также право государства на территорию, на которой оно осуществляет власть.

--------------------------------

<211> См.: Brownlie (Fn 2) 105f; Verdross/Simma (Fn 1) 655.

 

123. Территориальный суверенитет и территориальное верховенство могут существовать раздельно, в случае если государство предоставляет другому государству права на свою территорию или ее часть, не теряя окончательно права распоряжения. При этом различаются сервитут и уступка административных прав. На основании сервитута другое государство приобретает отдельные права на территорию иностранного государства. Сервитут носит материальный характер, связан с соответствующей территорией и действует в отношении третьих государств <212>. К сервитутам относятся пограничные таможенные службы и пограничные вокзалы. На основании уступки административных прав государство может осуществлять управление на соответствующей территории, и в этом случае государство, передающее права, не утрачивает своего территориального суверенитета.

--------------------------------

<212> Fastenrath. Servitudes, EPIL 10 (1987) 389f.

 

124. Примером уступки административных прав является договор Хей-Варилла, заключенный между США и Панамой 18 ноября 1903 года по управлению Панамским каналом. Несмотря на уступку административных прав, территориальный суверенитет Панамы сохранился, что было подтверждено новым договором 1974 года <213>. 7 сентября 1977 года соглашение 1903 года было изменено таким образом, что вплоть до 31 декабря 1999 года США принадлежали лишь отдельные права.

--------------------------------

<213> AJIL 68 (1974) 516ff.

 

125. Если несколько государств совместно осуществляют территориальный суверенитет, речь идет о кондоминиуме. Такой кондоминиум существовал между Австрией и Пруссией с 1864 года по 1866 год в отношении Шлезвиг-Гольштейна. Совместная суверенная территория была согласована Договором от 19 декабря 1984 года между Федеративной Республикой Германия и Герцогством Люксембург о совместной границе по рекам Мозель, Зауэр и Ур <214>. Совместное осуществление территориального верховенства несколькими государствами обозначается как коимпериум.

--------------------------------

<214> BGBl 1988 II, 414ff.

 

б) Приобретение и утрата государственной территории

 

126. При приобретении и утрате государственной территории существующих государств международное право также ориентируется на гражданско-правовые категории. Различие проводится между оккупацией, завоеванием, уступкой, владением по давности или приращением и присуждением по решению суда. Указанные обстоятельства могут подразделяться на две группы: по признаку первичного и производного приобретения. Однозначное отнесение основания приобретения на международно-правовом уровне к одной из категорий в отдельном случае может быть затруднено, постольку поскольку приобретение территории на основании мирного договора может также содержать элементы завоевания или уступки. Попытки разработки новых категорий пока не увенчались успехом <215>.

--------------------------------

<215> Обзор концепций (Dupuy, Reuter и Rousseau) см.: Torres Bernandez. Territory, Aquisition, EPIL 10 (1987) 496 (497).

 

127. Если неясно, кто является территориальным сувереном на определенной территории, то на практике принимается во внимание, какое государство эффективно осуществляет власть на этой территории после приобретения (принцип эффективности). Нормы, подлежащие применению, определяются в каждом отдельном случае. Например, учитывается, о какой территории идет речь: о легко доступной и заселенной территории или недоступной территории.

128. Принцип эффективности стал предметом правового спора по поводу Острова Пальмас: США и Нидерланды спорили о принадлежности одного из островов в Филиппинском архипелаге. США обосновывали свое право тем, что острова были обнаружены Испанией, и в 1898 году Испания уступила Филиппины Соединенным Штатам. Эта уступка распространяется также на остров Пальмас вследствие его близости к Филиппинскому архипелагу. Нидерланды указывали, что именно они, а не США, осуществляли фактическую власть на протяжении длительного периода. Третейский судья Макс Хубер установил, "что длящаяся и мирная демонстрация территориального суверенитета (мирного по отношению к другим государствам) является как юридическим благом, так и юридическим основанием" <216>.

--------------------------------

<216> RIAA II, 829, 839.

 

129. Приобретение государственной территории посредством оккупации предполагает захват территории и намерение оккупирующего государства осуществлять эффективную власть ("цель и намерение выступать в качестве правителя и фактическое осуществление власти или демонстрация такой власти") <217>. Приобретение территории совершается в том случае, когда соответствующая территория была оставлена предшествующим владельцем, либо это территория, на которой ни одно государство не реализовало своего территориального суверенитета (terra nullius). Приобретение территории посредством оккупации невозможно, если территория, например космическое пространство или экстерриториальные воды, res communis никогда не принадлежала ни одному государству.

--------------------------------

<217> PCIJ, Series A/B, N 53, 45f .

 

130. Наряду с оккупацией приобретение территории ранее было возможно также посредством аннексии государства. Под аннексией подразумевается односторонний акт государства, посредством которого оно присваивает территорию другого государства против воли этого государства. В настоящее время аннексия противоречит запрещению применения силы, предусмотренному ст. 2 Устава ООН <218>. Поэтому было осуждено вторжение Ирака в Кувейт <219>. Вначале Совет Безопасности ООН призвал Ирак вывести свои войска из Кувейта и в августе 1990 года признал аннексию недействительной <220>. Одновременно он призвал государства не признавать аннексию и воздержаться от действий, которые могли бы быть истолкованы как признание аннексии.

--------------------------------

<218> См.: Раздел 1. Граф Витцтум, абз. 52 и след., 75.

<219> Об иракско-кувейтском конфликте см.: Fink. Der Konflikt zwischen dem Irak und Kuwait und die internationale Friedensordnung, AVR 29 (1991) 452ff; Heintze. Die vorherige Nichtbefolgung des  als  Moment  die irakische Aggression gegen Kuwait am 2.8.1990, AVR 29 (1991) 436ff; Klein.  Aspekte des Golfkonfliktes 1990/91, AVR 29 (1991) 421ff.

<220> S/RES/662 (1990) v 9.8.1990. Резолюции Совета Безопасности по кувейтскому вопросу, принятые в период 02.08.1990 - 02.03.1991 гг.(AVR 28 (1990) 503ff).

 

131. Кроме того, владение по давности (приобретательная давность) или приращение территории (например, путем намыва грунта или берега) могут служить основанием для приобретения территории. В первом случае предполагается волеизъявление по приобретению территории и фактическое осуществление территориального суверенитета на протяжении длительного времени <221>. Следующим условием является добросовестность приобретающего государства и отсутствие возражения прежнего владельца. Великобритания основывала свои территориальные притязания в Фолклендском конфликте давностью владения, хотя Аргентина формально не отказывалась от своих территориальных притязаний <222>.

--------------------------------

<221> Lesaffer. Argument from Roman Law in Current International Law - Occupation and Acquisitive Prescription, EJIL 16 (2005) 25ff.

<222> Документы о Фолклендском конфликте (EA 37 (1982) D 473); о конфликте см. также: Dolzer. Der  Status der Falkland-Inseln (Malvinas) im Wandel der Zeit, 1986.

 

132. Государственная территория может быть приобретена также в результате цессии. Она может основываться на договоре купли-продажи, на обмене территориями или дарении. Зачастую цессия служит урегулированию границ. Споры вызывает вопрос, с какого момента территория переходит к правопреемнику. Во внимание принимается переход с момента ратификации договора, лежащего в основе цессии, или фактическое вступление правопреемника во владение <223>.

--------------------------------

<223> См.: PCIJ, Series A, N 7, 29, 37 (Chorzow).

 

133. Приобретение территории возможно также по решению суда: международного суда, третейского суда или конференции государств <224>.

--------------------------------

<224> Summer. Territorial Disputes at the International Court of Justice, Duke LJ 53 (2004) 1779ff.

 

134. Утрата государственной территории может произойти посредством ее оставления (Dereliktion). Территория как terra nullius может быть занята другим государством или приобретена в результате оккупации. Имущественные обременения, такие как сервитут, не сохраняются и переходят к территориальному правопреемнику. Переход территории может быть совершен посредством отказа. Так, на заседании АСЕАН в 1977 году президент Филиппин Маркос отказался от Республики Сабах (в настоящее время часть Малайзии).

135. Территориальный вопрос между Федеративной Республикой Германия и Польшей Варшавский договор от 7 декабря 1970 года не урегулировал. Хотя в ст. 1 граница между договаривающимися странами была закреплена по линии Одер-Нейсе, об отказе от территории могла заявить только Объединенная Германия <225>. Окончательное урегулирование вопроса о границах было достигнуто после воссоединения ФРГ и ГДР на основании Договора "два плюс четыре" от 12 сентября 1990 года, Закона от 11 октября 1990 года о ратификации Договора "два плюс четыре" и Советско-германского и Германо-польского соглашений <226>.

--------------------------------

<225> См.: Договор между Федеративной Республикой Германия и Республикой Польша о закреплении существующей между ними границы (BGBl 1991 II, 1329ff).

<226> См.: Stern/Schmidt-Bleibtreu (Hrsg), Zwei-plus-Vier-Vertrag, 1991.

 

в) Размер государственной территории

 

136. Государственная территория <227> включает определенную территорию на земной поверхности, а также внутренние воды, такие как реки и озера. Кроме того, в состав государственной территории входят земные недра вплоть до ядра Земли и воздушное пространство над земной поверхностью. Территории различных государств разделяются границами. За исключением внешних границ территориальных вод, ни одно государство не вправе устанавливать границы в одностороннем порядке без признания соседним государством.

--------------------------------

<227> См.: Раздел 5. Граф Витцтум, абз. 15 и след.

 

137. В большинстве случаев государственные границы на земной поверхности устанавливаются на основании договоров о границах; но границы могут быть также закреплены при отсутствии возражений на протяжении длительного периода. Если договоренность о границах - определенно выраженная или по умолчанию - отсутствует, то в соответствии с принципом эффективности необходимо проверить, может ли государство установить границы по признаку неоспоримого наличия территории на основании длительного фактического неоспоримого господства. Карты как доказательство установления границ имеют существенное значение в том случае, если они приняты за основу отношений обоими государствами. Если иное не предусмотрено, следует исходить из норм международного обычного права о прохождении границ, то есть естественных границ, таких как горы и линии водораздела. На несудоходных реках граница проходит посередине. На судоходных реках границей обычно считается линия, проходящая по середине главного фарватера или по тальвегу реки (линии наибольших глубин). На пограничных озерах разграничение, как правило, проводится между прибрежными государствами посередине озера или тальвегу <228>.

--------------------------------

<228> Такой раздел был осуществлен на Женевском озере. См.: Convention du 25  1953 sur la  de la  dans le lac  (RGDIP 64 (1960) 442ff) и Pondaven. Le statut international du Lac , RGDIP 78 (1974) 60ff.

 

138. Особый случай составляют правоотношения, связанные с Боденским озером <229>. Уберлингер Зее является государственной территорией Германии. По договору границей между Германией и Швейцарией считается средняя линия, проходящая по Констанцской впадине. В 1854 году договором был также установлен статус озера Унтерзее. Проблема сохраняется в отношении озера Оберзее. Швейцария придерживается раздела по средней линии и отвергает предложенную Австрией теорию кондоминиума <230>, в соответствии с которой к государственной территории сопредельного государства относится лишь склон до линии 25-метровой глубины, совладельцами остальной территории выступают Германия и Австрия. Германия не огласила свою позицию <231>. Договорные соглашения, например Соглашение о судоходстве по Боденскому озеру от 1 июня 1973 года <232>, были достигнуты лишь в отношении отдельных прав пользования.

--------------------------------

<229> О правоотношениях, касающихся Боденского озера, см.: Schweiger. Staatsgrenzen im Bodensee und IGH-Statut, BayVBl 1995, 65ff; . Der Bodensee als Rechtsobjekt, DRiZ 1981, 54ff; ders, Bodensee und Juristen, JuS 1991, 900ff; Veiter. Die  auf dem Bodensee - Eine  Untersuchung, AVR 28 (1990) 458ff.

<230> Решение Федерального суда Швейцарии от 17.06.1975 (BGE 101 I a, 269).

<231> См.: BayVGH, AVR 12 (1964/65) 218ff.

<232> BGBl 1975 II, 405 ff.

 

139. Наряду с собственными водами, такими как внутренние озера, реки и каналы, к государственной территории прибрежных стран принадлежат также внутренние морские воды. К внутренним морским водам относится все морское пространство, расположенное между береговой линией и исходной линией расчета ширины территориального моря: бухты, заливы, а также устья и дельты рек.

140. Наконец, суверенитет распространяется на прилегающее к берегу территориальное море <233>. Обычное право предусматривало в пользу третьих государств право мирного прохода через территориальное море (innocent passage) <234>. Корабли, следующие из одного государства в другое территориальным морем третьего государства, не заходя в его порт, вправе пользоваться территориальными водами без специального разрешения. Право мирного прохода не распространяется на воздушное пространство над территориальным морем. Традиционно территориальное море составляет зону шириной в три морские мили. Согласно ст. 3 Конвенции по морскому праву каждое государство вправе устанавливать ширину своего территориального моря до предела, не превышающего 12 морских миль.

--------------------------------

<233> Определение приводится в абз. 1 ст. 2 Конвенции по морскому праву (КМП). Подробнее см.: Раздел 5. Граф Витцтум, абз. 38 и след.

<234> См. также: ст. 17 КМП.

 

141. Прибрежные государства могут заявить право на прилежащую зону до 24 морских миль, определяемую от исходной линии. В указанной зоне, прилежащей к территориальному морю, которая не входит в государственную территорию, согласно ст. 33 Конвенции по морскому праву прибрежное государство может осуществлять контроль, необходимый для предотвращения нарушений его таможенного и финансового законодательства, законов о порядке въезда и положений о здравоохранении, а также иных правил, действующих в пределах его суверенной территории или территориального моря. Контроль предполагает применение соответствующих санкций при нарушении законов. Прибрежные государства обладают правом на проведение исследований, использование, сохранение и обработку живых и неживых природных ресурсов морского дна и его недр; они также обладают суверенными правами в пределах исключительной экономической зоны (exclusive economic zone), которая распространяется на максимальную ширину в 200 морских миль от исходной линии <235>.

--------------------------------

<235> См.: ст. 56 КМП.

 

142. Интерес для прибрежных государств может представлять континентальный шельф в части разработки месторождений нефти, газа и угля, залегающих в недрах морского дна, которое примыкает к берегу. Нормы о континентальном шельфе содержатся в части VI Конвенции по морскому праву. Абзац 1 ст. 76 указанной Конвенции определяет понятие континентального шельфа. Континентальный шельф не входит в государственную территорию, однако прибрежное государство вправе осуществлять суверенные права в целях разведки и разработки природных ресурсов. В прошлом делимитация континентального шельфа между государствами с противолежащими или смежными побережьями приводила к спорам. Для целей решения соответствующего вопроса ст. 83 Конвенции по морскому праву предусматривает делимитацию путем соглашения на основе международного права (ст. 38 Статута Международного суда).

143. Проблематичной остается делимитация континентального шельфа в Северном море, поскольку море почти полностью покрывает европейский континентальный шельф <236>. Спор возник о применимости в этом случае принципа равноудаленности от ближайших точек исходных линий, указанного в ст. 6 Конвенции о континентальном шельфе 1958 года в качестве части международного обычного права. Для Германии это означало бы ущемление ее интересов, поскольку ее берег, в отличие от других прибрежных государств, изогнут внутрь. 20 февраля 1969 года <237> Международный суд вынес решение о том, что принцип равноудаленности от ближайших точек исходных линий не является императивной нормой. Он указал сторонам, что разграничение должно проводиться по принципу справедливости и с учетом всех существенных обстоятельств таким образом, чтобы каждая из сторон получила часть континентального шельфа, который составляет естественное продолжение их государственной территории на море или под ним, если это возможно осуществить без ущерба для государственной территории другой стороны. В конечном итоге 28 января 1991 года Германия заключила Соглашение с Данией, Великобританией и Нидерландами о разделе континентального шельфа <238>.

--------------------------------

<236> См.: Bernhard. Der Festlandsockel im Recht der  Gemeinschaften, 1982; Wilke. Abgrenzung des Festlandsockels in der Nordsee, 1980.

<237> ICJ Rep 1969, 39 (Nordsee-Festlandsockel).

<238> BGBl 1972 II, 881ff.

 

4. Государственная власть

 

а) Объем государственной власти и нейтралитет

 

144. Государственная власть включает в себя территориальное и личное верховенство. На суверенной территории иностранного государства невозможно осуществлять акты государственной власти без его согласия. Даже если государство на основании своего личного верховенства принимает законодательные правила в отношении дел за пределами его национальной территории, оно не может настаивать на соблюдении указанных правил. Если дело касается другого государства, государство может принять в отношении его внутренние законодательные акты лишь тогда, когда существует разумная связь дела с данной страной. Спор двух правопорядков по поводу одновременного применения принципа личного и территориального верховенства регламентируется международным уголовным правом, международным частным правом и международным административным правом, в том числе международным налоговым правом.

145. Основой международного уголовного права является территориальное верховенство, активное и пассивное личное верховенство, защита важных государственных интересов, а также принцип универсальности. Активное личное верховенство предоставляет государствам право применять законодательные нормы в отношении своих граждан, находящихся за границей. На основании пассивного личного верховенства государство может регламентировать действия иностранцев (юрисдикция), если одному из его граждан, находящихся за границей, причинен вред (п. "d" предл. 1 § 7 Уголовного кодекса Германии). Территориальный принцип как результат территориального верховенства позволяет применять наказание за деяния, совершенные на территории страны, и за деяния, последствия которого наступают в этой стране <239>. По принципу защиты государство вправе подвергать наказанию за преступные деяния, совершенные за границей иностранными лицами, если они затрагивают внутригосударственные правовые ценности. Расширение сферы действия принципа защиты закреплено в конкурентном праве. В таком случае юрисдикция зачастую осуществляется, если картельное соглашение, заключенное иностранными лицами за границей, оказывает влияние на конкуренцию на внутреннем рынке другой страны <240>. Кроме того, государства устанавливают право преследования в отношении деликтов, в целом подлежащих наказанию (delicta iuris gentium). В эту категорию входят, например, подделка иностранной валюты, сбыт наркотических средств и торговля людьми (§ 6 Уголовного кодекса Германии), а также преступления против человечности и грубые нарушения норм гуманитарного права (Дополнительный протокол к Женевской конвенции от 8 июня 1977 года). Принцип международного уголовного права позволяет применять меры наказания за уголовные деяния, совершенные иностранным лицом за границей, если преступник арестован в другом государстве и государство ареста не готово удовлетворить требование о выдаче, заявленное государством, в котором было совершено преступление <241>.

--------------------------------

<239> О принципе всеобщности см. также: абз. 1 § 9 Уголовного кодекса.

<240> См.: ст. 81 Договора о Европейском сообществе.

<241> См.: п. 2 абз. 2 § 7 Уголовного кодекса Германии.

 

146. На основании института нейтралитета по обычному праву <242> государства, не желающие быть замешанными в войне, могут объявить себя нейтральными <243>. Можно выделить три вида нейтралитета. "Обычным нейтралитетом" обозначается правовой статус государства, которое не участвует в конкретной войне между другими государствами. Если речь идет о "длительном" или "постоянном" нейтралитете, государство обязуется быть нейтральным также во всех войнах, которые могут возникнуть в будущем. Напротив, "фактически длительный" нейтралитет является принципом внешней политики без применения международно-правовой силы.

--------------------------------

<242> См.: Раздел 8. Боте, абз. 103 и след.

<243> О нейтралитете см.: Neuhold (Hrsg), The European Neutrals in the 1990s: New Challenges and Opportunities, 1991; Rotter. Die dauernde , 1981.

 

147. Положения о нейтралитете предусмотрены V и XIII Гаагскими конвенциями 1907 года о нейтралитете в сухопутной и морской войне, а для американских государств - Гаванской конвенцией о морском нейтралитете 1928 года.

148. Нейтральное государство обязано воздерживаться от любого вмешательства в военные действия и от военной поддержки сторон. Действия частных лиц при этом исключены. Военные действия воюющих сторон не могут проводиться на государственной территории нейтральной страны.

149. К нейтральным государствам относятся, например, Ватикан, Мальта, Швейцария и Лаос. Нейтралитет Австрии основывается на федеральном конституционном законе от 26 октября 1955 года <244>, принятом австрийским Национальным Советом. Нейтралитет признан государствами, с которыми Австрия имеет дипломатические отношения <245>. Со временем понятие австрийского нейтралитета изменилось. Вначале Австрия вела себя пассивно, но в 1970-х годах внешняя политика изменилась. Так, в 1973 - 1974 гг. Австрия была членом Совета Безопасности ООН, а с 1995 года стала членом ЕС.

--------------------------------

<244>  1955, 211ff.

<245> 7 декабря 1955 г. Федеративная Республика Германия сделала соответствующее заявление.

 

б) Государствоподобные субъекты международного права

 

150. К государствоподобным субъектам международного права относятся объединения государств <246> различного вида: например, протектораты <247> или бывшие подопечные подмандатные территории <248>. Дефиниция "объединение государств" указывает на правовую связь между двумя или более государствами, установленную на определенный период времени, что предполагает, как правило, наличие определенной степени организации и определенной институциональной структуры, такой как в федеративном государстве или союзе государств.

--------------------------------

<246> Об объединениях государств см.: Ermacora.  and other Unions of States, EPIL I (1992) 735ff; von der Heydte.  und Staatenverbindungen in dem sich wandelnden  unserer Zeit, FS Verdross, 1980, 445ff.

<247> Один из таких протекторатов существует до сих пор в отношении Княжества Монако, которое в силу Договора от 17.07.1918 не может заключать международные договоры без предварительного согласия Франции ("entente "), см.: RGDIP 27 [1920] 217ff. См. также: Gallois. Le  de Monaco, 1964.

<248> Указанные территории уже получили независимость; последнее такое государство - Палау.

 

151. Федеративное государство <249> является публично-правовым объединением государств, в котором федерация в качестве субъекта международного права участвует в международных правоотношениях. Государства, входящие в его состав, в США именуемые штатами, в Швейцарии - кантонами, а в Германии - землями, не обладают международно-правовым статусом государства; им принадлежит лишь потенциальная частичная международная правосубъектность. Это зависит от того, насколько конституция федеративного государства позволяет им предпринимать независимые действия на международном уровне.

--------------------------------

<249> См.: Rudolf. Bundesstaat und , AVR 27 (1989) 1ff.

 

152. Единообразной или в целом общепризнанной модели федеративного государства не существует. Как показывает пример США, функции государства в целом и государств, входящих в его состав, не могут быть четко разделены, однако возможна ситуация, когда функции пересекаются, например, в Германии по ст. 83 Основного Закона земли исполняют федеральные законы как собственные, а суды земель наделены компетенцией по применению федерального законодательства.

153. Режим федеративного государства в Германии закреплен в абз. 1 ст. 20 Основного Закона. Абзац 1 ст. 32 Основного Закона определяет, что поддержание отношений с иностранными государствами находится в ведении Федерации. Согласно абз. 3 ст. 32 Основного Закона земли могут с согласия федерального правительства заключать договоры с иностранными государствами на территории, где они обладают законодательной компетенцией. Примером такого договора служит Соглашение от 27 октября 1969 года о защите Боденского озера от загрязнения, сторонами которого выступают как Баден-Вюртемберг, так и Бавария.

154. Если федеральное правительство намерено заключить международный договор, вопросы которого входят в сферу компетенции земель, оно должно получить согласие земель в соответствии с Линдауерским соглашением от 14 ноября 1957 года <250>.

--------------------------------

<250>  20 (1959) 116ff. Подобная норма существует с момента изменения федерального конституционного закона 1988 г. также в отношении федеральных земель Австрии, которые отныне могут заключать государственные договоры с сопредельными с Австрией государствами или их субъектами по вопросам своей компетенции (  1990, 445). См.: Hammer. , 1992; Rack.  und das , AVR 27 (1989) 31ff. См. также: Раздел 2. Куниг, абз. 63.

 

155. Союзом государств является объединение государств, базирующееся на международно-правовом договоре. Его члены сохраняют свою международную правосубъектность; их отношения регламентируются международным правом <251>. В союзе государств, в отличие от федеративного государства, центрального правительства не существует, тем не менее союз государств, который является субъектом международного права, имеет собственные органы для исполнения совместных, указанных в федеральном договоре задач. Примером союза государств выступает Германский союз (1815 - 1866 гг.). Союзом государств не является Содружество Наций <252>.

--------------------------------

<251> О союзе государств см.: Hobe/Kimminich.  in das , 8. Aufl 2004, 121.

<252> См.: Green. British Commonwealth, EPILII (1992) 495 (498).

 

156. Межгосударственной международной организации <253> присущи следующие признаки: она основана на соглашении двух или более государств и создана на основании международного учредительного договора. Этим договором международная организация уполномочена на самостоятельное выполнение определенных задач. Кроме непосредственно указанных задач, организации передаются полномочия, необходимые для выполнения установленных договором задач (impliedpowers). Международная организация должна иметь по меньшей мере один уполномоченный орган.

--------------------------------

<253> См.: Раздел 4. Кляйн, абз. 12 и след.

 

157. Международная правосубъектность государств-членов сохраняется; однако международная дееспособность может быть ограничена, если задачи и функции, которые обычно выполняются государствами-членами, в дальнейшем выполняются международной организацией. Принцип равенства государств в целом означает равенство голосов в пределах международной организации. Особое место среди международных организаций принадлежит ООН в силу ее многозначных задач <254>.

--------------------------------

<254> См.: . Die Vereinten Nationen und ihre Sonderorganisationen, 1986.

 

158. К международным организациям не относятся многосторонние дипломатические конференции, даже если они институционализированы. Однако постепенно они могут трансформироваться в организацию, как об этом свидетельствует пример ОБСЕ. Создание организации отражено в Будапештском документе от 5 - 6 декабря 1994 года <255>, придавшем СБСЕ новую динамику <256>. Действующая с 1 января 1995 года ОБСЕ <257> является главным инструментом своевременного предупреждения и предотвращения конфликтов и урегулирования кризисов в регионе. Наряду с этим, дополнительно к уже существующим органам, таким как секретариат в Праге <258> и Верховный комиссар по делам меньшинств, был создан третейский суд в Женеве, организационное заседание которого состоялось 29 мая 1995 года <259>.

--------------------------------

<255> Int Pol 1995, 73 ff.

<256> О преобразовании СБСЕ в ОБСЕ см.: Honsowitz. "OSZE Zuers". Die Neugestaltung des  zwischen UN und OSZE, VN 1995, 49ff; Schweisfurth. Die juristische Mutation der KSZE - Eine internationale Organisation in statu nascendi, FS Bernhardt, 1995, 213ff; Tretter. Von der KSZE zur OSZE, EuGRZ 1995, 296ff.

<257> Согласно п. 1 гл. 1 Документа все предшествующие ссылки на СБСЕ должны в будущем рассматриваться в качестве ссылок на ОБСЕ.

<258> Кроме того, существующие органы были переименованы: бывший Совет СБСЕ теперь называется "Советом министров"; бывший Комитет высших должностных лиц в Праге - "Верховным Советом", а Постоянный Комитет в Вене - "Постоянным Советом".

<259> EuGRZ 1995, 345ff.

 

159. Наднациональные организации, такие как ЕС, отличаются более высокой степенью интеграции в сравнении с другими международными организациями. Они обладают широкой компетенцией, например полномочием на принятие решений, обязательных для исполнения государствами-членами, даже вопреки воле отдельных членов. Решения имеют прямое действие в государствах-членах и не требуют принятия внутригосударственных мер по их исполнению; сложилась эффективная система реализации таких решений (например, с помощью внутригосударственных судов или посредством подачи жалобы в суд наднациональной организации). Существуют также независимые (квази)парламентарные органы и судебные органы, обладающие обязательной юрисдикцией.

160. В развитие Единого европейского акта от 1 июля 1987 года <260> 7 февраля 1992 года в Маастрихте был подписан Договор о Европейском союзе, модифицированный Амстердамским договором от 2 октября 1997 года <261> и Ниццким договором от 26 февраля 2001 года, который вступил в силу 1 февраля 2003 года <262>. Относительно правового качества ЕС Федеральный Конституционный суд Германии установил, что в соответствии с союзным договором учрежден союз государств для создания сплоченного союза народов Европы, организованных на государственном уровне (абз. 2 ст. 1 Договора о ЕС); однако это не государство, основу которого составляет европейское население <263>.

--------------------------------

<260> BGBl 1986 II, 1102ff.

<261> Об Амстердамском договоре см.: Bergmann. Europarechtliche Neuerungen des Amsterdamer Vertrags, VBlBW 1999, 441 ff; Karpenstein. Der Vertrag von Amsterdam im Lichte der Maastricht-Entscheidung des BVerfG, DVBl 1998, 942ff; Kluth (Hrsg), Die  Union nach dem Amsterdamer Vertrag, 2000; Rossi. Entwicklung der  Verfassung, DVBl 1999, 529ff.

<262> О Ниццком договоре см.: Borchmann. Der Vertrag von Nizza, EuZW 2001, 170ff; Deipenbrock. Der Vertrag von Nizza - Rechtliche oder (nur) politische conditio sine qua non  eine Erweiterung der  Union? EWS 2002, 53ff; Epiney/Freiermuth/Mosters. Der Vertrag von Nizza, DVBl 2001, 941ff; Fischer. Der Vertrag von Nizza, 2001; Hatje, Reform der  Union - Der Vertrag von Nizza auf dem , EuR 2001, 143ff; Oppermann. Vom Nizza-Vertrag 2001 zum  Verfassungskonvent 2002/2003, DVBl 2003, 1ff; Pache/Schorkopf. Der Vertrag von Nizza, NJW 2001, 1377ff; Wiedmann. Der Vertrag von Nizza - Genesis einer Reform, EuR 2001, 185ff.

<263> Союзный договор: BGBl 1992 II, 1251 ff. О Договоре и о решении ФКС Германии относительно Маастрихтского договора см.: Bleckmann. Der Vertrag  die  Union, DVBl 1992, 335ff; Hrbek (Hrsg), Der Vertrag von Maastricht in der wissenschaftlichen Kontroverse, 1993; Oppermann/Classen. Die EG vor der  Union, NJW 1993, 5ff; Ress. Die  Union und die neue juristische  der Beziehungen zu den  Gemeinschaften, JuS 1992, 985ff; Schmuck. Der Maastrichter Vertrag zur  Union, EA 47 (1992) 97ff; Steinberger. Die  Union im Lichte der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 12. Oktober 1993, FS Bernhardt, 1995, 1313ff.

 

5. Возникновение и исчезновение государств

 

а) Возникновение и исчезновение государств

 

161. В прежние времена государства образовывались на незанятых территориях, которые согласно бытовавшим представлениям населяли нецивилизованные народы <264>. В современную эпоху государства возникают путем изменения прежнего государства. Эти изменения могут следовать либо против воли государства, либо с его согласия, как, например, присоединение бывшей ГДР к Федеративной Республике Германия (см. абз. 204 и след.).

--------------------------------

<264> Например, образование государства буров, государства Конго и Либерии. О возникновении государств см.: Crawford. The Creation of States in International Law, 1979.

 

162. Возникновение и прекращение существования государств отвечают определенным требованиям, что должно гарантировать максимально возможную стабильность на международно-правовом уровне. Территориальные изменения сами по себе не влияют на функционирование государства, что подтверждается принципом подвижных границ (см. абз. 181 и след.). Конституционные изменения, революции или смена правительства также не влияют на состояние или идентичность государства. К обязательным условиям прекращения государства прежде всего относится полная утрата его государственной территории или населения на длительный период <265>.

--------------------------------

<265> Schiedermair. Der Untergang von Staaten und das Problem der Staatennachfolge,  59 (2004) 135ff.

 

163. В категорию особых случаев входят государства, насильственно поглощаемые другими государствами в результате аннексии. Если по прошествии нескольких лет такие государства вновь обретут независимость и суверенитет, то эти восстановленные государства <266> рассматриваются с точки зрения юридической фикции как идентичные существовавшим ранее государствам. К восстановленным государствам относятся Австрия и балтийские страны. Предположение, что независимость была достигнута не в результате выхода из бывшего СССР, а в силу восстановления ранее насильственно присоединенных государств, отчетливо прослеживается в законодательстве о гражданстве указанных стран.

--------------------------------

<266> См.:  (Fn. 62) 138 und 144 mwN.

 

164. Возникновение и исчезновение государств сопровождается процессами интеграции и дезинтеграции.

165. Интеграция может произойти посредством слияния или инкорпорации. Слияние имеет место в случае, если два или несколько государств, бывших независимыми, объединяются в федеративное либо унитарное государство на принципах равноправия. Таким способом возник Северо-Германский союз и Германская империя в 1870 году. В случае инкорпорации государство вступает в действующий союз государств. О принятии в союз государств американских Соединенных Штатов в 1845 и 1898 годах ходатайствовали Техас и Гавайи.

166. Распад существующих государств возможен либо путем сецессии, либо путем их разделения (о новых государствах в Центральной и Восточной Европе см. абз. 173 и след.). Разделение совершается в случае, если государство распадается на два или несколько государств-правопреемников, а государство-предшественник полностью прекращает свое существование <267>. Известное в истории разделение государства произошло при распаде Священной Римской империи германской нации в 1806 году (если Римскую империю именовать государством) и Великой Колумбии в 1832 году, на месте которой образовалось три государства: Новая Гренада, Венесуэла и Эквадор. В случае сецессии часть территории отделяется от существующего союза государств, чтобы присоединиться к другому государству или образовать независимое и суверенное государство <268>.

--------------------------------

<267> О разделении см.: Schloh. Dismemberment, EPIL II (1992) 1083f.

<268> О сецессии см.: Haverland. Secession, EPIL 10 (1987) 384f.

 

167. При сецессии государство-предшественник продолжает по-прежнему существовать на урезанной территории в новом правовом статусе. И хотя выход из состава был закреплен в ст. 72 Конституции СССР от 7 октября 1977 года и в преамбуле Конституции Югославии от 21 февраля 1974 года <269>, всеобщего права на сецессию, вытекающего из права народов на самоопределение, не существует (см. абз. 116 и след.). Известно множество примеров сецессии при возникновении государств Азии и Африки. Предпосылкой к созданию государства посредством нового образования является фактическая независимость. Это означает, что власть должна обладать достаточной стабильностью и эффективностью.

--------------------------------

<269> Конституции опубликованы: Brunner/Meissner. Verfassungen der kommunistischen Staaten, 1980, 374ff, 398ff.

 

б) Международное признание

 

168. Значение признания новых государств в процессе исторического развития изменилось. Если ранее предполагалось, что признание необходимо для того, чтобы новое образование могло рассматриваться в качестве государства (правообразующая теория), то в настоящее время преобладает мнение, что существование государства от этого не зависит (декларативная теория). Такой позиции придерживался также Федеральный Конституционный суд Германии, установив, что ГДР является государством по смыслу международного права и в этом качестве - также субъектом международного права. Данное положение не зависит от международно-правового признания ГДР Федеративной Республикой Германия <270>.

--------------------------------

<270> Решение ФКС (BVerfGE 36, 1, 22). О признании в целом см.: Talmon (Fn 56).

 

169. Под признанием понимается заявление или выражение воли государства, подтверждающее, что оно признает существующим или правомерным определенный факт, определенное правовое положение или определенное право <271>. Признание - это одностороннее волеизъявление, которое нуждается в подтверждении и может быть выражено либо в специальном документе, либо по умолчанию посредством совершения конклюдентного действия, например, установления дипломатических отношений или заключения международного договора.

--------------------------------

<271> О понятии см.: Bindschedler. Die Anerkennung im , BerDGVR 4 (1961) 1ff; см. также: Резолюция Института международного права 1936 г. (AJIL 30 (1936), Suppl, 185).

 

170. По содержанию и юридической силе различают признание de iure и признание de facto. В то время как первое является полным и окончательным, второе носит предварительный характер, и в случае изменения политических отношений его можно отозвать <272>. В англо-американской юридической литературе рассматривается также признание правительств. Оно означает формальное установление того, что определенный режим является эффективным правительством государства, и включает в себя обязанность по рассмотрению названного режима в качестве правительства соответствующего государства. Признание правительства обязательно содержит признание того образования, которое представляет правительство, в качестве государства. В международном праве отсутствует обязанность признания режима в качестве правительства другого государства в случае, если власть была приобретена силой, применение которой противоречит международному праву. Кроме того, международное право различает признание правительств и установление дипломатических отношений <273>.

--------------------------------

<272> О признании см. также: Hobe/Kimminich (Fn 252) 76ff; Talmon (Fn 56) 21ff.

<273> См.: American Law Institute (118) § 203; Talmon. Luftverkehr mit nicht anerkannten Staaten - Der Fall Nordzypern, AVR 43 (2005) 1ff.

 

171. Практика признания изменилась с момента возникновения новых юго-восточных государств в Европе. Когда отдельные республики (части государств) начали заявлять об их независимости и суверенитете <274>, Совет Министров ЕС 16 декабря 1991 года установил условия, которые вновь возникшие государства должны были выполнить для их признания <275>. Принятые директивы о признании по своему содержанию значительно расширяют известную на тот момент международную практику. Так, признание государства ставится в зависимость от соблюдения положений Устава ООН, Заключительного Хельсинкского акта и Парижского устава, включая обязательства по соблюдению прав человека и принципов демократии и правового государства. Кроме того, к условиям признания относится также соблюдение неприкосновенности территориальных границ и обязанность регулировать все вопросы, возникающие в связи с правопреемством, используя примирительные процедуры. При разработке и установлении такого широкого перечня требований предполагалось, что речь идет не о критериях признания, а о политических предпосылках для установления дипломатических отношений <276>.

--------------------------------

<274> Первыми заявили о своем выходе из СФРЮ Словения и Хорватия - 25 июня 1991 г., а 10 октября 1991 г. они заявили о своей независимости (EA 46 (1991) D 528).

<275> EA 47 (1992) D 120ff = ILM 31 (1992) 1486ff. О новой практике признания см. также: Rich. Recognition of States: The Collapse of Yugoslavia and the Soviet Union, EJIL 4 (1993) 36ff; . Recognition of States - A Comment, EJIL 4 (1993) 66 (68f).

<276> Hummer. Probleme der Staatennachfolge am Beispiel Jugoslawien, SZIER 3 (1993) 425 (440). См. также: Weller. The International Response to the Dissolution of the Socialist Federal Republic of Yugoslavia, AJIL 86 (1992) 569 (588): "Такой исключительный перечень критериев, более широкий в сравнении с традиционными стандартами признания государственности, подтверждает, что Сообщество не применяло общее международное право при определении своей позиции".

 

172. Решение о соответствии новых государств названным критериям было принято третейской комиссией (комиссией Бадинтера), созданной в рамках Гаагской конференции по Югославии в результате Европейского политического сотрудничества. В то время как признание Словении последовало безоговорочно по Заключению N 7 <277>, Комиссия вначале выразила сомнение в отношении признания Хорватии, посчитав, что защита сербского меньшинства в Крайне обеспечена недостаточно. Президент Туджман сумел, однако, своим заявлением рассеять высказанные сомнения. Несмотря на начавшиеся в 1992 году военные действия и колебания комиссии Бадинтера <278>, Босния и Герцеговина была признана и 22 мая 1992 года принята в ООН. Выразив одобрение, Комиссия Бадинтера все же отказала в признании Македонии, поскольку Греция опасалась территориальных притязаний на греческую часть Македонии. В ответ на это Македония дополнила свою конституцию положением об отказе от территориальных претензий к соседним государствам, а также о невмешательстве в их внутренние дела и суверенные права. В итоге 8 апреля 1993 года Македония была принята в ООН в качестве "бывшей Югославской Республики Македония" <279>.

--------------------------------

<277> ILM 31 (1992) 1512.

<278> Комиссия Бадинтера констатировала, "...что воля народа Боснии и Герцеговины по созданию Социалистической Республики Босния и Герцеговина (СРБГ) в качестве суверенного и независимого государства не может считаться полностью установленной".

<279> Восемь лет спустя ФР Югославия вновь стала полноправным членом ООН (с ноября 2000 г.) без права голоса и права на выступления (решение Генеральной Ассамблеи ООН от 01.11.2000, Res A/RES/55/12); 4 февраля 2003 г. произошло переименование в "Сербию и Черногорию". После объявления Черногории независимым государством по результатам референдума 21 мая 2006 г. официальное наименование - "Республика Сербия".

 

в) Новые государства Центральной и Восточной Европы

 

173. В ходе развития событий в Центральной и Восточной Европе возник вопрос о правовой оценке распада федеративных государств. В то время как разделение Чехословакии 1 января 1993 года на основании ст. 2 конституционного Закона от 25 ноября 1992 года привело к тому, что бывшая ЧСФР распалась <280>, события в бывшей Югославии и бывшем СССР требовали определить, возникли ли новые государства на основании сецессии либо разделения.

--------------------------------

<280> О распаде Чехословакии см.: Hoskova. Die  der CSFR,  53 (1993) 689ff.

 

174. В бывшей Югославии все говорило о том, что на основании последовавших друг за другом заявлений о независимости имел место выход частей республики из ее состава (сецессия). Этого мнения придерживались и в оставшейся части Югославии - Федеративной Республике Югославия, которая после своего преобразования воспользовалась правом выступать от имени всей Югославии и заявила Генеральному Секретарю ООН о готовности принять на себя и обеспечить все права и выполнять все обязанности Югославии <281>. Комиссия Бадинтера, напротив, решила в пользу прекращения существования Югославии путем разделения; это решение было поддержано сообществом государств. 15 мая 1992 года Совет Безопасности ООН впервые применил название "бывшая Социалистическая Федеративная Республика Югославия" и отказал в удовлетворении просьбы оставшейся части государства об автоматическом продолжении членства в организации <282>. Резолюцией 777 (1992) Совет Безопасности ООН установил, "что государство, ранее известное как Социалистическая Федеративная Республика Югославия, прекратило свое существование" <283>. В процессе по делу Босния и Герцеговина против Югославии Международный Суд не высказал своего мнения по данному вопросу <284>.

--------------------------------

<281> В поддержку преемственности ФРЮ высказывается Блум (Blum. UN Membership of the "New" Yugoslavia: Continuity or Break? AJIL 86 (1992) 830 (833)): "В отличие от России можно обоснованно утверждать, что в результате событий в Югославии, произошедших после июня 1991 г., эта страна перестала существовать как субъект международного права. После сецессии четырех из шести республик государства, две оставшиеся республики прежней Федерации продолжали заявлять о преемственности Югославии, хотя и в уменьшенном виде...". Подобного мнения придерживается также Хаммер: Hummer. Probleme der Staatennachfolge am Beispiel Jugoslawien, SZIER 3 (1993) 425 (436).

<282> S/RES/752 (1992), VN 1992, 109; также см.: S/RES/757, VN 1992, 110.

<283> О мнениях в пользу прекращения см.: Verfassungsentwicklung und Verfassungsordnung Sloweniens,  53 (1992) 322 (329); Oeter (Fn 25) 15; Partsch. Der Sicherheitsrat als . Zur Entstehung des besonderen Internationalen Strafgerichts  Jugoslawien, VN 1992, 187.

<284> ICJ Rep 1993, 3, 12 (Конвенция о предупреждении преступления геноцида и наказании за него I) с отсылкой к: Oellers-Frahm,  53 (1993) 638ff; см. также: решение по существу дела (Конвенция о предупреждении преступления геноцида и наказании за него II), http://www.icj-cij.org/icjwww/idocket/ibhy/ibhyframe.htm.

 

175. События, происходившие в бывшем СССР, дают основания как для утверждения, что Российская Федерация является преемником Советского Союза, так и для утверждения о прекращении существования СССР в силу разделения <285>.

--------------------------------

<285> О мнениях в пользу прекращения см.: Blum. Russia Takes over the Soviet Union's Seat at the United Nations, EJIL 3 (1992) 354 (359); Schweisfurth.  Fragen der Staatensukzession im Kontext der  der UdSSR, AVR 32 (1994) 99 (102f); Seifert. Von der Sowjetunion (UdSSR) zur Gemeinschaft  Staaten (GUS), Osteuroparecht 38 (1992) 79 (87f); Bothe/Schmidt. Sur quelques questions de succession  par la dissolution de l'URSS et celle de la Yougoslavie, RGDIP 96 (1992) 811 (824); Weyer. Die Mitgliedschaftsrechte der ehemaligen Sowietunion in den Vereinten Nationen, ROW 36 (1992) 167 (177); см. также: Раздел 4. Кляйн, абз. 71.

 

176. После того как в феврале и марте 1990 года балтийские страны объявили о восстановлении их независимости и суверенитета, три славянских государства: Россия, Белоруссия и Украина - подписали 8 декабря 1991 года в Минске Соглашение, преамбула которого провозглашает, что СССР как геополитическая реальность прекратил свое существование. Однако в тот момент распада не последовало, поскольку не было поддержки других республик Союза <286>. Согласно абз. 2 ст. 13 Минского Соглашения для других республик открывалась возможность присоединиться к Соглашению. Эта возможность была реализована на основании Алма-Атинской Декларации от 21 декабря 1991 года. Лишь после этого Союзный договор от 30 декабря 1922 года был отменен в силу actus contrarius <287>.

--------------------------------

<286> Такого мнения придерживается и Швайсфурт. См.: Schweisfurth. Vom Einheitsstaat (UdSSR) zum Staatenbund (GUS),  52 (1992) 541 (637) и Weyer (Fn 285) 169.

<287> В Алма-Атинской Декларации закреплено: "С образованием Содружества Независимых Государств Союз Советских Социалистических Республик прекращает свое существование" (ILM 31 [1992] 149).

 

177. Вопреки тому, что такое разделение должно было привести к равноправному правопреемству всех новых государств, Российская Федерация как государство-наследник приняла на себя права и обязанности бывшего СССР на международном уровне. Это однозначно подтверждает продолжение членства бывшего СССР в Совете Безопасности Россией <288>. Основой указанного замещения бывшего СССР Российской Федерацией явилось признание России в качестве "продолжателя" бывшего СССР <289>, что нашло свое отражение также в соответствующем Заявлении государств СНГ <290>.

--------------------------------

<288> См.: Заявление российского министра иностранных дел от 26.12.1991: "...участие Союза Советских Социалистических Республик... во всех конвенциях, соглашениях и иных правовых актах, заключенных в рамках Объединенных Наций, продолжается Российской Федерацией, и в связи с этим в Объединенных Нациях должно использоваться наименование Российская Федерация вместо наименования Союз Советских Социалистических Республик".

<289> Тот факт, что все государства - участники СНГ являются преемниками прав бывшего СССР, был установлен Советом глав государств на встрече в Киеве 20 марта 1992 г. после проверки вопросов правопреемства в отношении договоров, связанных взаимными интересами, и в отношении государственной собственности, активов и долгов бывшего СССР.

<290> "Государства Содружества поддерживают Россию в том, чтобы она продолжила членство Союза Советских Социалистических Республик в ООН, включая постоянное членство в Совете Безопасности, и в других международных организациях" (ILM 31 (1992) 151).

 

6. Правопреемство государств

 

а) Понятие и правовая основа

 

178. При возникновении новых государств или распаде государства возникает вопрос, какие международно-правовые договоры должны действовать в отношении государства-правопреемника и в какие имущественные права государство-преемник может вступить. Общие нормы международного права в этой области разработаны лишь частично. Первая попытка кодификации была предпринята в Венской конвенции от 23 августа 1978 года о правопреемстве государств в отношении договоров и Венской конвенции от 8 апреля 1983 года о правопреемстве государств в отношении государственной собственности, государственных долгов и государственных архивов. Обе Конвенции до сих пор не вступили в силу. Дело в том, что процесс деколонизации обусловил приоритетное внимание к новым независимым государствам, что и отразилось в указанных Конвенциях, вследствие чего количество государств, ратифицировавших Конвенции, оказалось недостаточным.

179. Обе Венские конвенции содержат дефиницию правопреемства государств: "Правопреемство государств означает смену одного государства другим в несении ответственности за международные отношения какой-либо территории" <291>.

--------------------------------

<291> См.: абз. 1 ст. 2 Венской конвенции 1978 г. и соответствующее положение Конвенции 1983 г.

 

180. Таким образом, вопрос о переходе прав и обязанностей встает лишь в том случае, если произошла фактическая смена и речь идет не только о внутригосударственных процессах, таких как изменение состава правительства. В отличие от гражданского права, рассматривая правопреемство государств, надлежит исходить из принципа специальной преемственности, а не из положения о том, что государство-правопреемник вступает во все права и обязанности государства-предшественника.

 

б) Правопреемство в отношении международных договоров

 

181. Венская конвенция о правопреемстве государств в отношении международных договоров 1978 года <292> исходит из принципа преемственности договорных обязательств. Исключение составляют новые независимые государства, которые, невзирая на договоры, заключенные колониальным государством, начинают свое существование с чистого листа (tabula rasa). В то же время ст. 17 открывает перед ними возможность присоединиться к многосторонним договорам (free choice doctrine) <293>.

--------------------------------

<292> О Венской конвенции см.: Menon. Vienna Convention of 1978 on Sucession of States in Respect of Treaties, RDI 59 (1981) 1 ff; Treviranus. Die Konvention der Vereinten Nationen  Staatensukzession bei ,  39 (1979) 259ff; Zemanek. Die Wiener Konvention  die Staatennachfolge in , FS Verdross, 1980, 719ff.

<293> Подробнее см.: Zimmermann. Staatennachfolge.

 

182. На случай цессии ст. 15 содержит принцип подвижных границ согласно общему международному праву. В соответствии с указанным принципом договоры, заключенные приобретателем территории, автоматически распространяются на новую территорию, а договоры, заключенные государством-предшественником, более не действуют. Правопреемство государств не затрагивает договоры о границах, договоры о пограничном режиме и так называемые пограничные договоры, в частности договоры о правах транзита <294>.

--------------------------------

<294> Zimmermann. Staatennachfolge; ders,  Gerichtshof und Staatennachfolge in , FS Ress, 2005, 357ff; Alimi. Die Staatensukzession in  und die Einigung Deutschlands, 2004.

 

183. Принцип преемственности договорных обязательств отражен в ст. 153 конституционного закона N 4 Национального Совета Чехии о мерах, связанных с распадом ЧСФР, а также в соответствующих положениях Конституции Словакии.

184. В ст. 12 Минского соглашения об учреждении СНГ государства - преемники бывшего Советского Союза гарантировали выполнение международных обязательств. Это было включено в Алма-Атинское заявление с дополнением "в соответствии с их конституционными процедурами". 6 июля 1992 года государства СНГ договорились о том, что при заключении международных договоров, представляющих общие интересы, совместные решения не должны приниматься, но каждое государство СНГ может самостоятельно решать вопрос о продолжении их действия. В отношении двусторонних договоров, которые представляют интерес по меньшей мере для двух государств, должно быть достигнуто согласие государств. Специальные договоренности касались договоров о контроле над вооружениями и о разоружении.

185. Преемство прав членства в международных организациях не происходит автоматически. Напротив, новые государства должны просить о принятии их в члены организации <295>. Так, после выхода (сецессии) Пакистана из состава Индии в 1947 году и выхода Бангладеш из состава Пакистана в 1971 году государство-предшественник сохранило свои членские права, в то время как отделившиеся государства должны были просить о принятии их в члены. После распада СССР Российская Федерация продолжила членство СССР в органах ООН, в частности в Совете Безопасности <296>, в то время как новые государства СНГ, за исключением Украины и Белоруссии, уже состоявших членами, были приняты в ООН в качестве новых членов.

--------------------------------

<295> См.: Документ ООН A/CN.4/140, 8; см. также: Раздел 4. Кляйн, абз. 71.

<296> Швайсфурт усматривает в этом "новую практику в будущем" в случае разделения постоянного члена Совета Безопасности. Отличие такой практики состоит в том, "что одно из государств-правопреемников распавшегося в результате разделения постоянного члена Совета Безопасности может занять его место без формальной процедуры принятия в члены в порядке правопреемства, если другие государства-преемники согласны с этим и государства-члены ООН признают такое согласие и не возражают против него" (Schweisfurth [Fn 285] 119).

 

в) Правопреемство в отношении государственного имущества,

государственных архивов и государственных долгов

 

186. Правопреемство в отношении государственного имущества, государственных архивов и государственных долгов составляет предмет регулирования Венской конвенции от 8 апреля 1983 года <297>. Ее структура, по существу, соответствует Конвенции 1978 года. Дополнительно проведено различие между имуществом, архивами и долгами.

--------------------------------

<297> Последнюю редакцию см.: Institut de Droit International, La succession d'Etats en  de biens et de dettes,  Commission, Rapporteur: Georg Ress M.  lors de la Session de Vancouver,  2001, AVR 40 (2002) 355; см. также: Ruffert. Probleme der Staatensukzession im Hinblick auf  und Schulden, NJW 2001, 2235.

 

187. В ст. 8 Конвенции государственное имущество государства-предшественника определяется как имущество, права и интересы, которые на момент правопреемства государств принадлежали этому государству в соответствии с национальным правом государства-предшественника. Конвенция не проводит различия между имуществом, принадлежащим административным органам и необходимым государству для выполнения суверенных задач, и финансовым имуществом, которое не является непосредственно необходимым для выполнения указанных задач.

188. В основном государству-преемнику переходит все имущество, если не достигнуто иное соглашение. В случае уступки или обособления все недвижимое имущество, находящееся на соответствующей территории, переходит государству-преемнику. Это правило применяется и в отношении движимого имущества, связанного с деятельностью государства-предшественника на уступленной или отделенной территории.

189. Государственные архивы, необходимые для управления соответствующей территорией, переходят государству-преемнику вне зависимости от вида и способа перехода территории (так называемый принцип относимости). Этот принцип применяется также к части государственных архивов, исключительно или в основном имеющих отношение к территории государства-преемника <298>.

--------------------------------

<298> Fitschen. Das rechtliche Schicksal von staatlichen Akten und Archiven bei einem Wechsel der Herrschaft  das Staatsgebiet, 2004.

 

190. Согласно ст. 33 Конвенции к государственным долгам относятся возникшие в соответствии с международным правом финансовые обязательства. Переход государственных долгов, как правило, приводит к тому, что обязательства государства-предшественника погашаются, а у государства-преемника возникают обязательства <299>. Относительно объема долгов в ст. 37 (в случае передачи) и ст. 40 (в случае разделения) устанавливается, что переход межгосударственных долгов осуществляется в соответствующем размере. Исключение составляют долги, которые государство-преемник не считает возможным принять на себя, поскольку они противоречат основным его интересам: например, военный заем для подавления восстания (так называемые плохие долги).

--------------------------------

<299> Reina. Iraq's Delictual and Contractual Liabilities, BJIL 22 (2004) 583ff; Anderson. International Law and State Succession - A Solution to the Iraqui Debt Crisis? Utah LRev 2005, 401ff.

 

191. При распаде Чехословакии уже 13 ноября 1992 года, фактически еще до принятия закона о распаде, был принят конституционный Закон о разделе имущества между Чешской Республикой и Словацкой Республикой и его переходе обеим республикам. В соответствии с этим законом недвижимое и движимое имущество, состоящее в явной связи с целевым назначением недвижимого имущества, перешло тем республикам, в которых оно находилось. Раздел по количеству всего населения касался иного имущества, например, инвестиций в Международном банке реконструкции и развития.

 

г) Правопреемство государств и гражданство

 

192. Вопрос о том, имеются ли нормы общего международного права о смене гражданства в случае перехода территории и, если имеются, то какие, является спорным. Согласно распространенной после Второй мировой войны точке зрения гражданство населения изменяется со сменой территориального суверенитета. Иными словами, население территории, которая переходит из-под власти одного государства под власть другого, автоматически теряет свое прежнее гражданство и приобретает гражданство нового государства <300>. Однако господствующее в литературе и судебной практике мнение обоснованно опровергает такой подход <301>. Практику государств последнего времени характеризует множество колебаний, отклонений и разночтений, что затрудняет разработку на ее основе соответствующих норм международного обычного права <302>. Практика государств бывшего Советского Союза и Чехословакии, процессы распада Югославии позволяют заключить, что большинство государств следует принципу, в соответствии с которым изменение суверенитета на какой-либо территории влечет за собой также смену гражданства лиц, живущих на этой территории, причем в некоторых государствах в качестве условия выдвигалось требование о наличии гражданства государства-предшественника либо определенного срока пребывания на государственной территории. При определенных предпосылках гражданство предоставлялось также лицам, находящимся за границей, если они могли доказать определенную связь со страной, например, рождение одного из родителей на суверенной территории нового государства; в отдельных случаях предусматривалось принудительное лишение гражданства. Во многих новых государствах учитывалась воля индивида, однако единой практики предоставления права на выбор гражданства не сложилось.

--------------------------------

<300> v. .  und Gebietswechsel, FS Scupin, 1983, 441 (447f); Brownlie (Fn 2) 627ff.

<301> Решение Федерального административного суда Германии (BVerwGE 1, 206); BGHZ 3, 178, 186; BGHSt 9, 53, 57; Weis. Nationality and Statelessness in International Law, 1979, 135, 137ff; Randelzhofer. in:  (Fn 140) Art 16 Abs 1 GG Rn 29 mwN.

<302> Подробнее см.: Hailbronner/Renner (Fn 130) Einl E Rn 38ff.

 

193. Как проект Комиссии международного права <303> (КМП), так и проект Декларации о влиянии правопреемства государств на гражданство физических лиц от 14 сентября 1996 года <304>, подготовленный Европейской комиссией за демократию через право при Европейском совете, в сущности подтверждают практику государств <305>. Статья 1 проекта в разделе общих положений устанавливает право индивида на гражданство <306>. В ст. 5 презюмируется, что лица, постоянно пребывающие на территории, которой касается правопреемство государств, приобретают гражданство государства-правопреемника с момента перехода территории. Статья 11 предусматривает обязательный учет воли индивида. Другие положения регламентируют единство семьи, гражданство детей и статус лиц, имеющих постоянное место пребывания на территории, переходящей государству-преемнику. Ст. 15 устанавливает принцип недискриминации; ст. 16 запрещает вынесение произвольных решений, а в ст. 17 приведены нормы процессуального права. Вторая часть проекта КМП ориентируется на Венские конвенции 1978 и 1983 гг. и определяет различия между случаями правопреемства государств <307>.

--------------------------------

<303> Документ ООН A/CN.4/4/474: "Проект статей о гражданстве физических лиц в связи с правопреемством государств".

<304> CDL-N AT (96) 7; см.: Report der Venice Commission, European Commission for Democracy through Law, Consequences of State Succession for Nationality, 1998; Citizenship and State Succession, Proceedings, 1998.

<305> Подробнее см.: Hailbronner/Renner (Fn 130) Einl E, Rn 54ff.

<306> Zimmermann. State Succession and the Nationality of Natural Persons - Facts and Possible Codification, in: Eisemann/Koskenniemi (Hrsg), State Succession: Codification Tested against the Facts, 2000, 611 (643 ff).

<307> См.: Hailbronner/Renner (Fn 130) Einl E Rn 60ff.

 

194. В абз. 1 ст. 18 Европейской конвенции о гражданстве отмечено, что в вопросах гражданства при правопреемстве государств, в частности во избежание состояния безгражданства, государства обязаны учитывать принципы верховенства права, нормы, касающиеся прав человека, и принципы, содержащиеся в ст. ст. 4, 5 и в абз. 2 ст. 18 Конвенции, к которым относятся подлинная и реальная связь соответствующего лица с государством, постоянное место жительства соответствующего лица на момент правопреемства государств, воля соответствующего лица и его территориальное происхождение.

 

7. Правовой статус Германии в прошлом и настоящем

 

195. С момента подписания Договора между ФРГ и ГДР о восстановлении единства Германии (Договор об объединении - ДО) и связанных с ним международных договоров правовой статус Германии изменился <308>.

--------------------------------

<308> Об исторических событиях см.: Раздел 1. Граф Витцтум, абз. 95 и след.

 

а) Раздел Германии

 

196. После капитуляции Верховного командования вооруженных сил Германии 8 мая 1945 года и роспуска последнего германского правительства четыре державы-победительницы вынесли решение (Берлинское заявление от 5 июня 1945 года) - принять на себя всю полноту власти в Германии, включая полномочия германского правительства, Верховного командования вооруженных сил, а также правительств и администрации земель, городов и общин <309>. В границах, установленных на 31 декабря 1937 года, Германия была поделена на четыре оккупационные зоны, в то время как Большой Берлин управлялся межсоюзнической военной комендатурой, созданной четырьмя державами-победительницами, а бывшие восточные территории Германии перешли под управление Советского Союза и Польши. Как субъект международного права Германия на этот момент была представлена Контрольным советом, в то время как высшую правительственную власть в соответствующих оккупационных зонах осуществляли главнокомандующие вооруженных сил <310>. Потсдамским соглашением от 2 августа 1945 года было решено создать Совет министров иностранных дел в целях подготовки мирного урегулирования.

--------------------------------

<309> ABl des Kontrollrates,  N 1, 7.

<310> Прокламация N 2 Контрольного совета от 20.09.1945, ABl des Kontrollrates N 1, 180f.

 

197. После того как в оккупационных зонах западных держав к июлю 1947 года были назначены правительства, а на Лондонской конференции 1947 года не удалось достигнуть согласия держав-победительниц по вопросу о будущем Германии, западные державы приняли решение о создании западно-германской части государства. 8 мая 1949 года Парламентский совет принял Основной Закон, который после одобрения его оккупационными властями вступил в силу 24 мая 1949 года. Оккупационный режим западных союзников на территории Федеративной Республики Германия прекратил свое существование на основании Парижских договоров от 23 октября 1954 года <311>.

--------------------------------

<311> BGBl 1955 II, 215ff; 1955 II, 253ff; 1955 II, 305ff; 1955 II, 321ff; 1955 II, 381ff; 1955 II, 405ff; 1955 II, 469ff.

 

198. Хотя положениями абз. 2 ст. 1 Германского или Общего договора <312> (Договор об отношениях между Федеративной Республикой Германия и тремя державами заключен 26 мая 1952 года в Бонне и подписан от ФРГ К. Аденауэром, от США - Д. Ачесоном, от Великобритании - А. Иденом, от Франции - Р. Шуманом. - Примеч. ред.) ФРГ и было предоставлено полномочие суверенного государства по внутренним и внешним делам, однако Договор содержал оговорки союзников в отношении Берлина и Германии как единого целого. Союзники оставили за собой право совместного решения вопросов о восстановлении и территориальных границах и согласовали вопросы сотрудничества в отношении свободной демократической Германии и окончательного мирного урегулирования.

--------------------------------

<312> BGBl 1955 II, 305ff.

 

199. Развитие на территории бывшей ГДР, с формальной точки зрения, протекало аналогично. После того как в 1945 году была утверждена немецкая центральная администрация, в декабре 1947 года был создан Немецкий народный конгресс за единство и справедливый мир. Конгресс избрал Народный Совет, который 19 марта 1949 года принял Конституцию ГДР. 25 марта 1954 года последовало Заявление СССР о суверенитете ГДР <313>. В соответствии с указанным Заявлением ГДР предоставлялась свобода по своему усмотрению решать вопросы, касающиеся внутренних и внешних дел, включая отношения с Западной Германией. Пунктом 2 было, однако, установлено, что СССР сохраняет в ГДР функции, связанные с обеспечением безопасности и вытекающие из обязательств СССР, возникших по соглашению четырех держав. Отношения ГДР с Советским Союзом были урегулированы тремя дополнительными договорами <314>.

--------------------------------

<313> Dokumente zur  der Regierung der Deutschen Demokratischen Republik, Bd I, 1954, 303ff.

<314> Договор об отношениях между ГДР и Союзом Советских Социалистических Республик от 20.09.1955 (GBl DDR 1955 II, 918ff); Договор о дружбе, сотрудничестве и взаимной помощи между ГДР и Союзом Советских Социалистических Республик от 12.06.1964 (GBl DDR 1964 II, 132ff); Договор о дружбе, сотрудничестве и взаимной помощи между ГДР и Союзом Советских Социалистических Республик от 07.10.1975 (GBl DDR 1975 II, 238ff).

 

200. В свете такого развития возник вопрос, прекратила ли Германская империя свое существование вследствие капитуляции или вследствие возникновения двух германских государств <315>. И теория прекращения, и теория продолжения существования нашли своих сторонников.

--------------------------------

<315> О правовом статусе Германии см.: Blumenwitz. Was ist Deutschland?, 1982; ders/Meissner (Hrsg), Die deutsche Frage, 1984; v. . Deutschland: gestern - heute - morgen, NJW 1991, 865ff.

 

201. Тезис о распаде Германской империи был представлен теорией оккупации, в соответствии с которой Германская империя прекратила свое существование после капитуляции 8 мая 1945 года, но не позднее принятия Берлинской декларации от 5 июня 1945 года. Согласно теории разделения Германская империя прекратила свое существование вследствие распада на два германских государства.

202. Теории прекращения существования была противопоставлена теория продолжения существования, согласно которой Германия не прекратила своего существования ни с момента капитуляции, ни позднее, а продолжала существовать в качестве недееспособного субъекта международного права. В соответствии с теорией ядра государства ФРГ была идентична Германской империи, но не в части конституционной сферы Основного Закона и государственной территории в границах на 31 декабря 1937 года. ГДР рассматривалась как местный режим де-факто или территория, которая оккупирована иностранным государством. Сторонники теории сокращения государства или ядра государства считали, что территория Германии уменьшилась до федеральной территории, а на территории ГДР возникло новое государство в результате сецессии. "Теория головного государства (теория крыши)" считала Германскую империю недееспособной, но тем не менее признавала ФРГ и ГДР частями правопорядка под общей крышей.

203. В ГДР первоначально исходили из теории продолжения существования Германской империи <316>, однако позднее поддержку нашла теория оккупации <317>. ФРГ вначале основывалась на положении о том, что она является единственным представителем всей Германии (теория ядра государства). В решении об Общем договоре от 21 декабря 1976 года <318> Федеральный Конституционный суд принял во внимание положения теории крыши, что было подтверждено так называемым решением Тесо <319>.

--------------------------------

<316> См.: первая Конституция от 07.10.1949.

<317> См.: Hecker. Der Rechtsstatus Deutschlands aus der Sicht der DDR, 1974, 137, 154.

<318> Решение ФКС (BVerfGE 36, 1ff).

<319> Решение ФКС (BVerfGE 77, 137, 155, 160).

 

б) Объединение Германии

 

204. "Мирная революция" 1989 года привела к воссоединению страны 3 октября 1990 года. В процессе воссоединения было принято решение о присоединении ГДР к Федеративной Республике Германия в соответствии с предл. 2 ст. 23 ОЗ (в старой редакции). Присоединение было подготовлено Договором о создании валютного, экономического и социального союза от 18 мая 1990 года <320>, вступившего в силу 1 июля 1990 года.

--------------------------------

<320> BGBl 1990 II, 537ff.

 

205. Вслед за решением Народной палаты ГДР о присоединении ГДР к сфере действия Основного Закона ФРГ (23 августа 1990 года) 31 августа 1990 года был подписан Договор об объединении (ДО), который вступил в силу 29 сентября 1990 года <321>.

--------------------------------

<321> Договор об объединении Германии был дополнен Соглашением от 18.09.1990 о реализации и толковании ДО, BGBl 1990 II, 1239ff.

 

206. Рассматривая вопрос присоединения бывшей ГДР, необходимо учитывать ответственность четырех держав за Германию как единое целое. После согласования в Оттаве 13 февраля 1990 года так называемой формулы "два плюс четыре" 12 сентября 1990 года был заключен Договор об окончательном урегулировании вопроса в отношении Германии (Договор "два плюс четыре") <322>. Сторонами Договора выступили четыре державы-победительницы и два германских государства.

--------------------------------

<322> BGBl 1990 II, 1318ff. О переговорах по Договору "два плюс четыре" см.: Albrecht. Die Abwicklung der DDR: Die Zwei-plus-Vier-Verhandlungen, 1992; Blumenwitz. Der Vertrag vom 12.9.1990  die  Regelung in bezug auf Deutschland, NJW 1990, 3041ff; Fiedler. Die Wiedererlangung der  Deutschlands und die Einigung Europas, JZ 1991, 685ff; Rauschning. Die Beendigung der Nachkriegszeit mit dem Vertrag  die  Regelung in bezug auf Deutschland, DVBl 1990, 1275 (1280ff); Stern. Der Zwei-plus-Vier-Vertrag, BayVBl 1991, 523ff.

 

207. Предложение 1 абз. 1 ст. 1 названного Договора закрепляет объединение обоих германских государств на территории ФРГ, ГДР и всего Берлина. Абзацы 2 и 3 ст. 1 предусматривают незыблемость границы с Польшей и отказ Германии от территориальных претензий к другим государствам. В абз. 1 ст. 7 державы-победительницы заявляют о прекращении их ответственности за Берлин и Германию в целом. Таким образом, объединенная Германия обладает полным суверенитетом при решении своих внутренних и внешних вопросов (абз. 2 ст. 7). Правила о выводе войск содержатся в ст. 4 Договора.

208. 14 ноября 1990 года Германия и Польша заключили Договор о подтверждении существующих между ними границ. Договор закрепляет окончательную границу по линии Одер-Нейсе <323>. Таким образом, Германия окончательно отказалась от территориального суверенитета по другую сторону установленной границы. Наряду с Договором о границах с Польшей был заключен Договор о добрососедстве (17 июня 1991 года), содержащий в ст. 20 и след. права меньшинств немецкоязычного населения Польши <324>.

--------------------------------

<323> О границе по линии Одер-Нейсе см.: Czaplinski. The New Polish-German Treaties and the Changing Political Structure of Europe, AJIL 86 (1992) 163 ff; Zuck. Die polnische Westgrenze, MDR 1990, 406ff.

<324> BGBl 1991 II, 1315ff.

 

209. Вывод советских войск является предметом Договора от 12 октября 1990 года между ФРГ и Советским Союзом об условиях временного пребывания и планомерного вывода советских войск с территории ФРГ <325>. Вывод войск осуществлен своевременно - до конца 1994 года.

--------------------------------

<325> BGBl 1991 II, 256ff.

 

210. Договор об объединении и последующие международные договоры базируются на положении о том, что с присоединением к Федеративной Республике Германия ГДР прекратила свое существование как субъект международного права и Федеративная Республика Германия продолжает существовать на расширенной территории <326>.

--------------------------------

<326> См.: Degenhart. Verfassungsfragen der Deutschen Einheit, DVBl 1990, 973 (981); Frowein. Die Verfassungslage Deutschlands im Rahmen des , VVDStRL 49 (1990) 8 (25); Isensee. Verfassungsrechtliche Wege zur Deutschen Einheit, ZParl 1990, 309ff; Streinz. Die  Situation der DDR vor und nach der Wiedervereinigung, EWS 1990, 171 (174).

 

в) Правила о преемственности государств

 

211. При воссоединении Германии прежде всего встал вопрос, какие правила о правопреемстве подлежат применению в отношении международных договоров <327>. Поскольку в Венской конвенции 1978 года о правопреемстве в отношении договоров инкорпорация не упоминается, были использованы ст. 15 о регламентации перехода части территории и ст. 31, которая предусматривает на случай объединения продолжение действия международных договоров на всей территории.

--------------------------------

<327> О правилах правопреемства и о действии права Сообществ см.: Blumenwitz. Staatennachfolge und die Einigung Deutschlands, 1992; Fastenrath. Der deutsche Einigungsvertrag im Lichte des Rechts der Staatennachfolge,  44 (1993) 1ff; Gornig. Staatennachfolge und Einigung Deutschlands, Teil II, 1992; Grabitz v. Bogdandy. Deutsche Einheit und  Integration, NJW 1990, 1073ff; Hailbronner.  europarechtliche Fragen der deutschen Wiedervereinigung, JZ 1990, 449ff; ders, Legal Aspects of the Unifi cation of the Two German States, EJIL 2 (1991) 18ff; ders, Das Vereinte Deutschland in der  Gemeinschaft, DtZ 1991, 321ff; Randelzhofer. Deutsche Einheit und  Integration, VVDStRL 49 (1990) 102ff; Tomuschat. A United Germany within the European Community, CMLR 27 (1990) 415ff; Wittkowski. Die Staatensukzession in  unter besonderer  der Herstellung der staatlichen Einheit Deutschlands, 1992.

 

212. Практически этот вопрос решен ст. ст. 11 и 12 ДО. Эти положения предусматривают, что объединенная Германия определяет свою позицию о продолжении действия международных договоров. Согласие сторон Договора было достигнуто путем официального сообщения положений ДО всем государствам, с которыми Германия поддерживает дипломатические отношения, и всем международным организациям, членом которых состоит Германия; названные государства и международные организации не выразили протеста против этого <328>.

--------------------------------

<328> Fastenrath. Die Regelungen  die Staatennachfolge bei der Vereinigung der beiden deutschen Staaten,  25 (1992) 72ff.

 

213. Заключенные Федеративной Республикой Германия договоры продолжают действовать согласно ст. 11 ДО, за исключением Соглашения о размещении и пребывании иностранных войск на германской земле, на всей государственной территории объединенной Германии <329>. То же правило действует по принципу подвижных границ также в праве Европейского сообщества <330>, хотя в новых землях все же предусмотрены исключения и переходные сроки для законодательства, не соответствующего праву Сообщества <331>.

--------------------------------

<329> Об исключениях см.: Приложение I к ДО.

<330> Hailbronner (Fn 327) 455.

<331> См.: решение Совета от 04.12.1990 (ABl EG 1990, N L 353) и Регламент ЕС о переходе прав от 28.09.1990 (BGBl 1990 I, 2117).

 

214. Обязательства по многосторонним договорам, стороной которых выступала только ГДР, но не ФРГ, погашены согласно абз. 3 ст. 12 ДО. Присоединение по инициативе германского правительства с согласия соответствующих сторон договора и ЕС тем не менее допускается в изъятие из положений общего международного права, признающего лишь продолжение и прекращение действия договора. Договоры о границах были исключены из круга обсуждаемых вопросов по ст. 12 ДО.

215. Положения ДО о государственной собственности и правопреемственности в части обязательств соответствуют, по существу, международному обычному праву, но по некоторым вопросам выходят за его пределы (например, в части долгов местных кредиторов отсутствует исключение перехода так называемых плохих долгов).

216. Переход имущества ГДР, включая финансовое имущество, к федерации, землям и общинам или иным субъектам публичной власти составляет предмет ст. 21 и след. ДО. Проведение приватизации возлагалось на Ведомство по управлению государственной собственностью (абз. 1 ст. 25 ДО) <332>. Административные и финансовые долги ГДР были включены в неправоспособное обособленное имущество Федерации согласно ст. 23 ДО.

--------------------------------

<332> После окончания деятельности указанного Ведомства другие его задачи выполняло Федеральное ведомство по особым задачам, связанным с объединением Германии. О его ликвидации см.: Закон о ликвидации Федерального ведомства по особым задачам, связанным с объединением Германии от 28.10.2003 (BGBl 2003 I, 2081).

 

---

Дата добавления: 2018-09-20; просмотров: 228; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

---

---

Мы поможем в написании ваших работ!