I . ПОНЯТИЕ И СФЕРА ДЕЙСТВИЯ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА
1. Понятие и особенности международного права
а) Исходные положения и проблемы определения понятия
2. Несмотря на то что статьи 25, 59 (предл. 1 абз. 1) и 100 (абз. 2) Основного закона ФРГ предполагают понятие международного права, тем не менее общепризнанной дефиниции международного права не существует. Определение понятия, представленного в отрыве от правовых источников, субъектов или предмета регулирования этого правопорядка, не вносит ясности. Лишь комбинация указанных элементов может служить исходным положением, достаточным для определения понятия (см. абз. 22 и след.).
3. Во-первых, если ориентироваться только на правовые источники международного права, становится очевидным замкнутый характер такого подхода. Связь субъектов международного права с правом, берущим начало в формах его проявления, предполагает существование правопорядка, устанавливающего правовые источники и придающего им соответствующее действие. Даже абз. 1 ст. 38 Статута Международного суда, который указывает применимое при разрешении спора право (право международных договоров, международное обычное право, общие принципы права), не разрешает проблему, и вопрос о первоисточнике названных источников остается без ответа.
4. Во-вторых, вопреки обозначению "международное право" (нем. 
) речь не идет о "праве народов" (или наций), если за основу определения принять его субъекты. В других языках это выражено более четко, чем в немецком. В них прежнее обозначение "право народов" (law of nations /droit des gens /diritto delle genti) заменено новым понятием "международное публичное право" ( public international law , droit international public , diritto internazionale pubblico ). Лишь в отдельных аспектах, например в отношении права на самоопределение <2>, этот правопорядок обращен непосредственно к народам и предоставляет им - в качестве коллективного, но не индивидуального права - частичную международную правосубъектность (синоним: субъект международного права или международная правоспособность). Только в рамках терминологии, но не по существу, народы или нации играли и играют ключевую роль в международных организациях, которые занимают ведущие позиции в вопросах сущности и развития международного права: в Лиге Наций <3> и Организации Объединенных Наций (ООН) <4>. По сути, эта правовая область является правом государств. В качестве территориально определенного, организационно укрепленного, исторически-конкретного объединения власти, соблюдающего интересы населения также и на межнациональном уровне, государство, как и прежде, является центральным звеном этого правопорядка и незаменимо для его развития, совершенствования и реализации. Глобально признанной наднациональной суверенной власти, как и прежде, не существует. Международный правопорядок имеет, следовательно, координационно-правовую, а не субординационно-правовую структуру, то есть "горизонтальную", а не "вертикальную" структуру.
|
|
|
|
|
|
--------------------------------
<3> См.: Tomuschat (Hrsg), Modern Law of Self-Determination, 1993; Neuhold/Simma (Hrsg), Neues 
nach dem Ende des Ost-West-Konfliktes?, 1996, 16ff и 43ff 
; Heintze // Ipsen, , § 27ff. Право на самоопределение, признанное после Второй мировой войны в качестве принципа международного права, является коллективным правом народов. См. об этом статьи под номером 1 в Пактах ООН о правах человека 1966 г. Подробнее об этом см. абз. 78 наст. разд.
<4> Название "Лига Наций" (" 
des Nations") впервые использовал де Ваттель: "...в целях выхода из беззаконного состояния дикости и в целях объединения в Лигу Наций, в которой каждое, даже самое малое государство, может ожидать безопасности и соблюдения своих прав... самой этой большой Лигой Наций... союзнической державой, а также решением, принятым по законам объединенной воли". См.: de Vattel. Le droit des gens ou principes de la loi naturelle, 
conduite et aux affaires des Nations et des Souverains, 1758. В 1774 г. вышло в свет произведение Канта: Kant, Idee zu einer allgemeinen Geschichte in 
Absicht (in: ders, Schriften zur Anthropologie, Geschichtsphilosophie, Politik und 
, 1964, 31 [41 ff]). В работе "К вечному миру" (Zum ewigen Frieden, 1795 (ebd, 193ff.)) Кант утверждает: "Международное право должно быть основано на федерации свободных государств", - pactum pacis на "Лиге Наций". При учреждении Лиги Наций (в 1919 г.) в соответствии с 14 пунктами президента США Вильсона было сознательно выбрано понятие нации. Оно включало также британские доминионы и колонии.
|
|
|
<5> См. Преамбулу Устава ООН: "Мы, народы Объединенных Наций... решили объединить наши усилия... Согласно этому наши соответственные правительства... согласились принять настоящий Устав...". Основу составила подписанная 1 января 1942 г. 26-ю государствами Совместная декларация Объединенных Наций, которая, в свою очередь, явилась политической базой военного альянса, созданного США (на основе Атлантической хартии от 14 августа 1941 г.). Устав ООН является не конституцией международного сообщества народов, а правовой основой универсального сообщества государств.
5. Международное право изначально является правопорядком межгосударственных отношений. Уже "классическое" международное право, сформированное на масштабных европейских конференциях о мире - в период между Вестфальским миром 1648 года и Венским и Берлинским конгрессами 1818 и 1878 гг., - считалось правопорядком, регулирующим отношения между государствами <5>. В условиях традиционной ориентации на государство прорыв удалось совершить Святейшему Престолу <6> и Суверенному Мальтийскому рыцарскому ордену как единственному правителю Мальты <7>, в Новейшее время - Международному комитету Красного Креста (МККК) <8>, повстанцам и стабилизированным режимам де-факто <9>, и частично - индивидам (государства признают человека в качестве субъекта права на основании обязательства по соблюдению прав человека), а также международным (ООН, НАТО, Совет Европы) и наднациональным организациям (Европейское сообщество).
|
|
|
--------------------------------
<6> Grewe, Epochen, 323ff, 499ff. Международное право должно основываться на нациях как на действительно одушевленных элементах, как требовал Манчини (впервые в 1851 г.) в контексте итальянской борьбы за объединение. См.: Mancini, Diritto intemazionale, 1873, 5ff.
<7> Еще до потери Папской области (30 сентября 1870 г.) Святейший Престол - несмотря на отсутствие "населения государства" - был признан (первичным) субъектом международного права. Он способствовал формированию важных международно-правовых институтов (в том числе дипломатического права, арбитражной подсудности).
<8> См.: 
. Allgemeines , 5. Aufl 2000, 163ff.
<9> См.: Epping // Ipsen. , § 8 Rn 6.
<10> Режимы де-факто выполняют задачи, подобные государственным. Они могут потребовать от третьих лиц соблюдения их территориального статуса и их власти, но в свою очередь обязаны соблюдать запрет на применение силы и вмешательство.
6. Определение международного права как межгосударственного права связано с именами ведущих авторов, адресатов и действующих лиц этого правопорядка. Государства не являются искусственным творением права, это - продукт реальности, обладающий временным и пространственным измерениями. Центральный для международного правопорядка принцип суверенности ориентируется в действительности на государства как на социологические и нормативные единицы, которые сами организовываются (прирожденные субъекты международного права), а не на народы, нации, международные организации, человечество или индивиды. Значение негосударственных субъектов международного права, в частности ООН в качестве всемирной организации и Европейского союза в качестве союза государств, возрастает за счет суверенитета государств, не касаясь их сути. Как и прежде, государства являются носителями международного правопорядка. Несмотря на ряд международных, транснациональных и глобальных политических процессов, большая часть политики продолжает осуществляться в государствах. Создание всемирного государства не предвидится <11>.
--------------------------------
<11> Тавтологическим является подход к определению понятия, изолированно рассматривающий связи субъектов (международное право - это совокупность правовых норм, регулирующих отношения между субъектами международного права). Вопросы о том, что такое субъекты международного права, почему, например, государства (изначально) обладают международной правоспособностью, а международные организации не обладают, опять же определяет международное право, то есть правопорядок, о дефиниции которого идет речь.
7. В-третьих, если в характеристике международного права ориентироваться на его предметы, речь пойдет о праве, регулирующем суверенные отношения между субъектами международного права. Международное право не только определяет свои правовые источники, субъекты и сферу действия в целях отграничения от права отдельных государств, оно также регламентирует статус и использование пространства, защиту человека, окружающей среды и культурного достояния, а также комплекс трансграничных экономических отношений. Следующий ряд предметов регулирования международного права составляет учение об ответственности, санкциях и разрешении споров, так же как и вопросы правового принуждения в целом, включая международное уголовное право, запрещение применения силы и запрещение вмешательства во внутренние дела государства, а также право войны и право нейтралитета. Перечисленные проблемы составляют предмет рассмотрения разделов 2 - 8 настоящего учебного пособия и относятся к политическим, нередко сущностным вопросам. В этом отношении международное право считается также политическим правом <12>.
--------------------------------
<12> Определение только лишь по предмету регулирования тяготеет к движению "по замкнутому кругу". Определение того, что является "международным" и "национальным", то есть являются ли межгосударственные или внутригосударственные дела более важными, предполагает существование права, которое упорядочивает и разграничивает сферы деятельности и закрепляет соответствующие правила, например принцип "невмешательства в дела, по существу входящие во внутреннюю компетенцию любого государства" (п. 7 ст. 2 Устава ООН). Несмотря на эту оговорку о государстве, ООН все чаще занимается случаями значительных нарушений прав человека внутри государства: права человека определяют границы суверенитета. Например, международное право квалифицирует геноцид как уголовное деяние, не учитывая национальное законодательство (см.: Раздел 7. Шредер. Абзац 34 и след.).
8. По своим целям и структурному развитию международное право не только образует формальные рамки для субъективно созданных взаимоотношений, преследующих собственные интересы, в частности для сбалансированности различных государственных интересов <13>. Такой правопорядок содержит в себе также ссылки на то, что является справедливым в отношении соответствующего предмета и способствует миру: например, запрещение рабства, пиратства, пыток, агрессивной войны, расхищения природных ресурсов; реализацию прав человека и поддержку солидарности и стабильности, благосостояния и безопасности. В этом ракурсе международное право выступает в качестве материального правопорядка, представляющего систему ценностных ориентаций. Любой правопорядок должен быть таковым, вне зависимости от того, лежат ли в его основе позитивистские, естественно-правовые или иные начала. Вероятность и угроза изменения ценностей, равно как и идеологизации, ему свойственны. История международного права всегда была отражением развития и утраты значения исторических ценностей. Установление всеобщего единого материально-правового порядка с учетом однородности ценностей, культур, религий и интересов возможно лишь в отношении узко ограниченных областей. Устав ООН, провозглашая цели и принципы, определяет общий интерес в том, чтобы реализовать правопорядок, поощряющий эти ценности.
--------------------------------
<13> Согласно М. Хуберу международное право воплощает в себе "правовую концентрацию постоянных коллективных интересов государств". Таким образом, оно соответствует "общей и постоянной сущности взаимоотношений всех государств". См.: Max Huber. Die soziologischen Grundlagen des 
, 1928 (Erstdruck 1910), 10.
б) История становления понятия и развитие
международного права
9. История становления понятия углубляет наши знания об источниках, субъектах и предметах регулирования международного права. Развитие <14> шло от римского и средневекового ius gentium (права народов) к ius inter gentes (праву между народами) испанской эпохи (1494 - 1648 гг.) и доминирующему во всей Европе межгосударственному праву французской эпохи (1648 - 1815 гг.) и далее - к современному международному публичному праву <15>. Оно формировалось под влиянием "Европейского концерта" (1815 - 1918 гг.), затем, в межвоенное время и в период Второй мировой войны (1919 - 1945 гг.) - под воздействием Лиги Наций и европейско-американского превосходства; наконец, после 1945 года, десятилетий противостояния Востока и Запада ("холодной войны"), постколониального напряжения между Югом и Севером - под влиянием ООН, усиления ислама, а также постсоциалистического переходного процесса в Евразии, начавшегося в 1989/1990 гг. О международном праве впервые заговорили в XVI столетии при переводе ius gentium <16>. В период античности оно охватывало общее право всех народов и индивидов <17>. Испанский схоласт позднего времени Франсиско де Виториа (1486 - 1546 гг.) был первым, кто ограничил понятие, определив его как ius inter gentes <18>, причем указанное право не отличалось единообразным описанием у разных авторов и на практике толковалось по-разному. Окончательная трансформация понятия в международное право произошла в XVIII веке <19>.
--------------------------------
<14> Подробнее см.: Grewe. Epochen; Steiger (Fn 1) 100ff; Ziegler. 
, 1994. Для указанных (немецких) авторов современное международное право является результатом созданной в Европе системы государств нового времени. Критикует "европоцентризм в международном праве и сознании", например, Ананд (Индия). См.: Anand. Origin and Development of the Law of the Sea, 1984. О правах человека см. примеч. 206 наст. разд.
<15> См.: Preiser. Macht, 105ff, 127ff. Процесс универсализации сообщества христианских западноевропейских государств начался с момента приема Турции в "Европейский концерт" Парижским договором 1856 г. До этого уже два других нехристианских государства - Китай (1842 г.) и Япония (1854 г.) были инкорпорированы в создаваемое всемирное сообщество государств.
<16> Ius gentium являлось противоположностью ius civile , римского права для римлян. Оно произошло из права, регулирующего положение иностранцев, являлось римским правом для неримлян и, таким образом, правом для международной торговли. После абстрагирования от национальных особенностей осталось представление об общем праве. Право, действующее в отношении всех людей как ius gentium, впервые упомянуто Цицероном и заимствовано авторами юридической литературы и классиками более позднего времени. Понятие, получившее системное развитие, применяется в трех значениях: для институтов частного права; для общих явлений совместной жизни в человеческом сообществе, характерных для всех людей; для межгосударственного публичного права, которое в немецком языке до сих пор называется "правом народов". Абстрактные корни понятия заложены, пожалуй, в естественном праве Аристотеля. См.: Kunkel/Schermaier. Romische Rechtsgeschichte, 14. Aufl 2005, 94ff, 98; Kaser. Ius Gentium, 1996.
<17> Предпосылка общности: naturalis ratio.
<18> См.: de Vitoria. De Indis recenter inventis et de jure belli hispanorum in barbaros. Relectiones, 1539, dt 1952, 3. Teil, Nr 2: "Quod naturalis ratio inter omnes gentes constituit, vocatur ius gentium" (о замене дефиниции "homines" понятием "gentes" см.: Soder. Die Idee der 
, 1955, 66ff). Позднее вышли в свет важнейшие труды испанского иезуита и теолога Суареса и нидерландского гуманиста Гуго Гроция, благодаря которым сформировалось международное право. Ведущая роль принадлежала систематизации, предложенной Гроцием в книге "De jure belli ac pacis libri tres" в 1625 г.
<19> Международное право - это "правопорядок включающих в себя народы государств как форма организации их политического существования". См.: Ipsen // Ders . , § 1 Rn 5.
10. Понятие "ius publicum Europaeum " ("европейское публичное право"), появившееся не позднее заключения Вестфальского мира (1648 г.), соответствовало распространенному в те времена европоцентризму международного права. Основополагающим был христианско-европейский состав народов. Их внутренние конфликты составляли важнейший предмет регулирования. Идея достижения баланса была центральной. Хотя державы и продолжали отстаивать свои интересы с помощью войн, в то же время, однако, появились возможности регулирования межгосударственных отношений в конфликтных ситуациях посредством формирующегося светского международного права. Принадлежность к кругу цивилизованных наций (Декларация о прекращении торговли неграми 1815 г., п. "с" абз. 1 ст. 38 Статута МС), а также масштабы современной системы государства и общества определялись с позиций западноевропейской или европейской перспективы <20>. Критериями "европейского" признака были культура, прогресс, международная правосубъектность. Такой подход с налетом дискриминационной предвзятости к иноземным народам, признававший "право на цивилизацию" только за европейцами и, таким образом, лишавший оснований для взаимности, служил также "легализации" колониального господства. Благодаря достижениям науки и техники роль Европы в распространении европейско-североамериканского типа государственности усиливалась с XIX столетия (с присущими ему суверенитетом народа, разделением властей, правами и свободами).
--------------------------------
<20> С античных времен иностранцев традиционно именовали "дикарями" или "варварами". В колониальном контексте это было целесообразно, однако "позволяло" порабощать и "наставлять на путь истины" под знаком креста или "прогресса". См.: Steiger (Fn 1) 119ff, 132f.
11. Унаследованное отождествление (европейского) цивилизованного и международно-правового сообщества характерно для неевропейской части правовых источников, субъектов и областей международного права. Указанный сегмент включал социально-культурные отношения, политико-экономические компромиссы с "коренными жителями", а также урегулирование отношений между колониальными державами, например по вопросам распределения чужеземных территорий <21>, что послужило импульсом к дальнейшему развитию международного права на протяжении столетий <22>. Международное право - это правопорядок, преимущественно устанавливающий правоотношения между субъектами различной политической, экономической, культурной и религиозной ориентации. Политико-правовая роль, которую в целом играют в мире промышленно менее развитые страны: латиноамериканские и арабские страны и страны Юго-Восточной Азии, а также Индия, Япония и Китай, позволяет отметить, что современное международное право включает в себя и неевропейские идеи <23>. Это подтверждает Африканская хартия прав человека и прав народов от 1981 года <24>, согласно которой народы как частичные субъекты международного права наделены правом распоряжаться природными богатствами, правом на мир и развитие. Если вспомнить, что собирательным понятием "аборигены" обозначают около пяти тысяч народов (примерно 300 млн. человек - эскимосы, папуасы, саами и др.), многие из которых заявляют о своих правах на культурную идентичность и самоопределение - вплоть до отделения от их "материнского" государства, то становится понятным, что движет действиями ряда государств в обеспечении мер защиты в этнокультурном направлении в будущем.
---------------------------------
<21> Фиш разделяет правоотношения "между европейскими и иностранными государственными образованиями", с одной стороны, и "между европейскими державами по поводу иноземных территорий", с другой стороны. См.: Fisch. Die 
Expansion und das 
, 1984 (37ff, 45ff).
<22> О европоцентризме см.: Truyoly Serra. Die Entstehung der Weltstaatengesellschaft unserer Zeit, 1963, 74f. Согласно Греве "европоцентристский" способ развития международного права нового времени является... лишь адекватным отражением того, что Европа была "первоначальным континентом" ( Rivier ) современного международного права и сформировала его характер и содержание". См.: Grewe. Vom 
zum universellen 
, 
42 (1982) 449 (477).
<23> О субъектах, которые с "современной" точки зрения невозможно было бы классифицировать в качестве "государств", однако которые выполняют соответствующие функции, см.: Preiser. 
Ordnungen der 
Welt, 1976, 7.
<24> См.: Nowak. Afrikanische Charta der Rechte der Menschen und 
, EuGRZ 1986, 675 mit dt 
; Umozurike. The African Charter on Human and Peoples' Rights, 1997.
12. Наряду с понятием и сущностью международного права центральную тему составляет его единство, то есть сохранение его универсальности и предотвращение нарушений и распада. При определении понятия этого правопорядка и определении правовых источников, субъектов, предметов регулирования и механизмов приведения международного права в исполнение следует учитывать разнообразие представлений о важнейших ценностях. Функции международного права как всемирного правопорядка предоставления полномочий и решения споров мирным путем на основе соглашения противоречит определение важнейших основных убеждений, действующих лиц или предмета этой области права. Разработка понятий общих ценностей и права и их фактической основы, то есть доктрины унификации международного права, является основной научной задачей <25>.
--------------------------------
<25> "Сохранение ценности" является задачей самого правопорядка. Вина за утрату ценности была бы возложена на сам правопорядок.
13. В соответствии с классификацией международного права по сферам его действия центральное место в настоящей книге занимает общее международное право, то есть право, действующее в отношениях между (почти) всеми субъектами международного права. К нему относится, в частности, универсальное, в равной степени обязательное для всех международное обычное право. Наряду с этим существует также партикулярное международное право. Его нормы связывают обязательствами только часть субъектов международного права. Региональное международное право является партикулярным международным правом. Речь идет о правилах, действующих лишь на определенной географической территории. Это относится в том числе к [Европейской] <26> Конвенции о защите прав человека и основных свобод (ЕКПЧ) <27>. Поскольку международный договор не может создавать обязательства или права для третьих государств без их согласия (ст. 34 Венской конвенции о ПМД), то все нормы международных договоров считаются партикулярным международным правом, если только они не приобрели характер норм общего действия в виде исключения. Обязательность такого специального соглашения, в свою очередь, основывается на принципе общего международного права pacta sunt servanda . Если международный договор в момент его заключения "противоречит императивной норме общего международного права" ( ius cogens) <28>, он является ничтожным (предл. 1 ст. 53 Венской конвенции о ПМД); в этом суть подхода к упорядочению международного правопорядка в иерархию, в любом случае - к относительности принципа консенсуса. Наряду с партикулярным договорным правом применяется также - значительно реже - партикулярное обычное право; оно используется только в правоотношениях между определенными субъектами международного права, например субъектами, входящими в один регион.
--------------------------------
<26> В соответствии с преамбулой ЕКПЧ была заключена "правительствами европейских государств, движимыми единым стремлением... сделать первые шаги на пути обеспечения коллективного осуществления некоторых из прав, изложенных во Всеобщей декларации".
<27> ЕКПЧ применяется на территории от Рейкьявика до Владивостока, от Порто до Дьярбакира и касается 800 млн. человек. Поскольку территория таких государств, как Россия и Турция, географически лишь частично относящихся к Европе, в целом подпадает под действие ЕКПЧ (с 1998 и 1954 гг.) и поскольку Кипр географически также относится к Азии, то гарантии указанной Конвенции выходят за пределы Европы. См. также: Раздел 2. Куниг. Абзац 181; Раздел 3. Хайльброннер. Абзац 238 и след.
<28> К ius cogens относятся правовые принципы, глубоко укоренившиеся в сообществе государств. Указанные принципы необходимы для существования правопорядка, и их соблюдения могут потребовать все члены сообщества государств. К таким императивным нормам относится запрещение рабства (ст. 4 Всеобщей декларации прав человека 1948 г.; ст. 4 ЕКПЧ), запрещение пыток и актов агрессии (ст. 5 Всеобщей декларации; ст. 3 ЕКПЧ; Конвенция против пыток 1984 г.; п. 4 ст. 2 Устава ООН), а также свобода открытого моря и право народов на самоопределение (спорно). См. абз. 126 наст. разд.
в) Расширение международного права
14. Важное для определения понятия международного права расширение получил круг его правовых источников, хотя перечень, предусмотренный абз. 1 ст. 38 Статута Международного суда, по-прежнему называет основные из них. Решения международных организаций, в частности резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, которые могут называться "декларациями" или "хартиями" <29>, приобретают значение, однако не в качестве актов всемирного законодателя, которого, как и прежде, не существует (ст. ст. 10, 14 Устава ООН) <30>. Они завоевывают свою значимость либо как доказательство правового убеждения, составляющего основу международного обычного права, либо как указание на возможное политико-правовое развитие. Названные решения могут отражать нормы поведения, которые, находясь в пространстве между необязательными и обязательными нормами ( soft law) <31>, соблюдаются, хотя им не хватает "твердости" позитивного права ( hard law ), то есть качества правового источника. Сами односторонние правовые акты - даже если они не приведены в традиционном перечне - могут приобрести нормативную силу с точки зрения защиты доверия <32>.
--------------------------------
<29> От Всеобщей декларации прав человека (1948 г.), Декларации о предоставлении независимости колониальным странам и народам (1960 г.) и Декларации о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом ООН (1970 г.) - вплоть до Хартии экономических прав и обязанностей государств (1974 г.). В отношении последней были сделаны такие характерные оговорки, которые позволяют судить о ней как о "твердом" праве ( hard law ).
<30> Согласно ст. 25 Устава ООН резолюции Совета Безопасности ООН, напротив, действуют как правовые нормы ( hard law ). См.: Lorinser. Bindende Resolutionen des Sicherheitsrates, 1996.
<31> См. не подлежащие регистрации (ст. 102 Устава ООН) Заключительные акты СБСЕ от 01.08.1975 (только "политически обязательные") как прототип неюридического соглашения. См.: Tomuschat. Der Verfassungsstaat im Geflecht der internationalen Beziehungen, VVDStRL 36 (1978) 7ff. См. также абз. 68 и след. наст. разд., а также раздел 4. Кляйн. Абзац 197, 207.
<32> См.: Fiedler. Zur Verbindlichkeit einseitiger Versprechen im 
, GYIL 19 (1976) 35ff. Подробнее см. абз. 149 наст. разд.
15. В целом сфера формирования права в настоящее время подверглась значительным преобразованиям. Необходимо отметить расширение пространства параллельного (со-)существования, с одной стороны, традиционных правовых источников и, с другой стороны, - становления новых видов согласованного волеизъявления, договоренностей и выработки консенсуса в менее формализованной и менее нормативной форме международными организациями, в том числе в их рамках. Новое развитие характеризуется тенденцией к сглаживанию качественных различий между правом и тем, что не является правом. Пленарные органы международных организаций принципиально и в силу запрещения вмешательства во внутренние дела государства (п. 7 ст. 2 Устава ООН) не обладают полномочиями по формированию норм. Но акты, возлагающие лишь политические обязательства в целом, например резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, являются такими же "обязывающими" для международной системы, как и любые традиционные правила позитивного права <33>. Поэтому следует последовательно учитывать внешние, частные или внеправовые процессы ограничения воли, их содержание и качественный переход в категорию "твердого" права ( hard law).
--------------------------------
<33> Примером является lex mercatoria, то есть сформированная в основном частными лицами система норм и мирного разрешения споров в сфере транснациональной торговли.
16. Круг субъектов международного права расширяется еще более интенсивно, чем перечень его правовых источников <34>. Вполне приемлемое вплоть до конца Первой мировой войны определение, в соответствии с которым международное право считалось правом, применяемым между государствами, не устояло перед нарастающей сложностью общих действий, все чаще выходящих за пределы государственных границ. Внедряясь сквозь "оболочку" государств, прежде бывшую менее проницаемой, эти отношения напрямую затрагивают важнейшие субъекты (внутри)государственного права. Указанные субъекты (индивиды, политические партии, СМИ, частные союзы, предприятия), не являясь центральным звеном международного права, в свою очередь воздействуют на другие государства <35>.
--------------------------------
<34> См.: Mosler. Die Erweiterung des Kreises der 
, 22 (1962) 1 ff.
<35> Вопреки Вольгасту ( Wolgast ), государство более не является "домом только с одной дверью". Об "открытой" государственности см.: Heintzen. 
Beziehungen privater 
, 1988; Graf Vitzthum. Der Staat der Staatengemeinschaft, 2006. Правда, претензии лиц частного права предъявляются, как правило, через государство гражданства или местонахождения; если международно-правовые нормы применяются непосредственно к индивиду, то он все же является носителем международно-правовых обязанностей и прав, то есть частичным субъектом международного права.
17. Расширение вначале происходило на уровне самих государств, то есть по кругу первичных субъектов международного права. Причина троекратного увеличения количества государств в период 1945 - 2007 гг. прежде всего связана с самоопределением народов третьего мира и открывшей новую эру трансформацией второго, бывшего социалистического мира в 1989 - 1990 гг. В то время как в 1871 году существовало лишь 44, а в 1914 году - около 60 независимых государств <36>, количество стран, признанных ООН, составляет уже 193; 192 из них являются членами ООН (по состоянию на 1 марта 2007 г.) <37>.
--------------------------------
<36> Учрежденная 28 апреля 1919 г. Лига Наций на протяжении некоторого времени включала в себя 59 членов, однако так и не ввела универсального членства. ООН, насчитывающая 192 члена (по состоянию на 1 марта 2007 г.), напротив, достигла этой цели. Не являются членами: Тайвань и Ватикан, а также признанная только немногими государствами Сахарская Демократическая Республика (бывшая испанская колония Западная Сахара, которую Марокко аннексировало в 1975 г. как "южную провинцию"). Северный Кипр признан только Турцией.
<37> См.: Раздел 4. Кляйн. Абзац 222 и след.
18. Глобализация международной системы, одновременно с ее фрагментацией, ренационализацией и идеологизацией ("конфликт цивилизаций"), шла рука об руку с расширением функций международных организаций (международных [межправительственных] организаций, intenational [governmental ] organizations). В настоящее время существует уже 260 международных организаций. Региональные структуры безопасности, такие как НАТО или ОБСЕ, играют важную роль. Европейское сообщество в качестве (наднационального) сообщества субъектов международного права, интегрированных в наибольшей степени, образует при этом модель наднациональной организации. Даже если государства не хотят более оставаться исключительными субъектами международного права, они до сих пор являются единственными носителями всех прав и обязанностей в международном праве. Положение абз. 1 ст. 38 Статута МС, предусматривающее правовые источники, как и прежде, ориентируется на государства, а не на иные (потенциальные или частичные) субъекты международного права. Субъекты, не являющиеся государствами (non -state actors), важны для "прогрессивного развития международного права и его кодификации" (п. "а" абз. 1 ст. 13 Устава ООН); но и в этом вопросе решающая роль, конечно, принадлежит государствам.
19. Наряду с обязательствами субъектов международного права, международных организаций, возрастающее значение в международном праве приобретают индивиды (также в качестве адресатов норм международного уголовного права), государственные и частные компании, в том числе транснациональные (мультинациональные) предприятия. Установление прямых связей между государствами и концернами явилось признаком международного экономического уклада. Мультинациональные предприятия, имеющие свое местонахождение в различных государствах, связанные между собой и подчиняющиеся единому руководству, не являясь субъектами международного права, заключают с государствами "квазимеждународные" или "транснациональные" договоры, например об освоении природных ресурсов <38>. Государства, международные организации и предприятия отчасти получают поддержку, отчасти подпадают под контроль международных неправительственных организаций (НПО числом около 5600). Указанные негосударственные образования пока не принадлежат к субъектам международного права; речь здесь идет о некоммерческих обществах, автономно организованных на частноправовой основе и нередко действующих в глобальном масштабе. Иногда они как "компании" по защите окружающей среды, гуманитарные организации, "компании" по защите культурных ценностей или прав человека, призывают концерны <39> или субъекты международного права скорректировать курс <40>.
--------------------------------
<38> В рамках Комиссии ООН по транснациональным корпорациям планировалось (безуспешно) разработать правила в форме Кодекса поведения. См.: UN Doc E/C.10/1 от 20.07.1976; см. также: Раздел 6. Дольцер. Абзац 53 и след. Принимая во внимание политико-экономическое значение транснациональных корпораций, Вильдхабер рассматривает "функциональную государственность" и задается вопросом, не должны ли они по различным соображениям стать "носителями международных прав и обязанностей". См.: Wildhaber. Internationalrechtliche Probleme multinationaler Korporationen, BerDGVR 18 (1978) 7 (300) (на с. 391 автор указывает на "переход... к функционально ограниченной международной правосубъектности). См. также абз. 151 наст. разд.
<39> Примером служит предотвращение затопления пришедшей в негодность нефтяной платформы "Брент Спар" в северо-восточной части Атлантического океана в 1995 г., акция НПО Гринпис (на основании ложных сведений) против концерна Шелл. Всемирный банк в последние 20 лет также отказался от многих проектов в результате давления НПО, например, от проекта строительства плотины на реке Нармада в Индии.
<40> Согласно ст. 71 Устава ООН Экономический и социальный совет ООН (ЭКОСОС) может проводить встречи с НПО в целях консультирования. В этом отношении НПО имеют ограниченную (частичную) международную правоспособность. Ряд специализированных учреждений ООН также предоставили многочисленным НПО консультативный статус. В числе особых случаев - Международный комитет Красного Креста (МККК), основанное в 1863 г. Общество швейцарских граждан. Женевские конвенции 1949 г. наделили эту НПО значительными правами и обязанностями в области международного гуманитарного права. Таким образом, МККК является частичным субъектом международного права.
20. Наряду с кругом источников и кругом субъектов международного права расширился также круг предметов его регулирования. Одновременно изменилась тенденция регулирования. В дополнение к формальному регулированию сосуществования государств, то есть к традиционному разграничению и регулированию суверенных сфер деятельности государств (например, межгосударственные отношения, право войны и право, регламентирующее положение иностранцев, разоружение) международное право включило в себя также постоянно увеличивающуюся сферу международного сотрудничества <41>. Развиваются нормы международного права, регулирующие сотрудничество по существу, прежде всего в сфере "совместных" дел: в области международных экономических, финансовых и социальных отношений, помощи развитию, коммуникации и охраны природы и защиты окружающей среды и культурных ценностей. Новые освоенные сферы и ценности сообщества (полярные регионы, космос, недра морских глубин) и отрасли, в особом масштабе перешедшие в "горизонтальную" плоскость сотрудничества (международная безопасность, атомная энергия, здоровье, рост населения, дистанционная разведка из космоса, электронные носители информации), вошли в перечень существующих координационных и административных задач. "Сквозные" темы: содействие индустриализации и защита прав человека <42>, мировая торговля, борьба с эпидемическими заболеваниями и контроль над вооружениями, коммуникации, охрана климата и защита окружающей среды - составляют главный предмет регулирования; это, в свою очередь, выдвигает вопрос о необходимости дополнительных "вертикальных", то есть иерархических структур и конституционализации международного права <43>. На протяжении последних десятилетий в систему норм в целом вносились уточнения посредством заключения множества правоустанавливающих коллективных договоров <44>, в основном с помощью ООН.
--------------------------------
<41> См.: Friedmann. The Changing Structure of International Law, 1964. О расширении говорит дополненный по сравнению с Лигой Наций перечень "целей и принципов" ООН: например, названная в п. 3 ст. 1 Устава ООН цель сотрудничества "в разрешении международных проблем экономического, социального, культурного и гуманитарного характера и в поощрении и развитии уважения к правам человека и основным свободам...".
<42> Сюда относится также концепция "прав человека третьей генерации" (право на развитие, защиту окружающей среды, мир, демократию и т.д.). По этой проблеме критически высказываются Зайдль-Хоенвельдерн/Штайн: "На практике борьба за эти права может стать поводом для обесценивания классических прав и свобод отдельных людей". См.: Seidl-Hohenveldern/Stein. , 10. Aufl 2000, Rn 1586.
<43> См.: Peters. 
, 11f, 19.
<44> См., например, Пакты о правах человека 1966 г.; Договор об Антарктике 1959 г. и Договор о космическом пространстве 1967 г.; Договор о нераспространении ядерного оружия 1968 г.; Женевскую конвенцию о трансграничном загрязнении воздуха на большие расстояния 1979 г.; Конвенцию по морскому праву 1982 г.; Венскую конвенцию об охране озонового слоя 1985 г. и протоколы к ней.
21. Таким образом, несмотря на расширение пространства развития, сущность ключевого традиционного принципа международного правопорядка - суверенитета государств не подвергается сомнению. Международное право - от его формирования до исполнения - остается, по сути, межгосударственным правом <45>. В первую очередь в случае применения силы во внутренних или внешних отношениях, а также в случае реализации международного права государства обладают совсем иным качеством, чем другие действующие лица международной системы <46>.
--------------------------------
<45> Об основных признаках государства см.: Seiler , Verfassungsstaat, 204ff. Они не изменяют сути правовых обязанностей, которые возникают у государства как такового перед сообществом государств и выражаются, например, в запрещении применения силы (дело " Barcelona Traction " [ICJ Rep 1970, 3, 32]). Поэтому всем государствам присущ правовой интерес в защите нарушенных прав. К таким нормам, имеющим силу erga omnes , относятся запрещение геноцида, защита фундаментальных прав человека, запрещение рабства и расовой дискриминации, право народов на самоопределение, а также ключевые обязательства по международному гуманитарному праву. См. абз. 120 наст. разд.
<46> В принципе лишь государства могут применить военные меры принуждения, вести войну по смыслу международного права. Исключение составляет ООН (ст. 42 Устава ООН: СБ может использовать военные силы, формирование и действия которых урегулированы ст. ст. 43 - 47; эта схема, однако, не была осуществлена, и на протяжении десятилетий развивались иные формы реализации ст. 42).
г) Комбинированное определение международного права
22. Учитывая возрастающее количество и разнообразие правовых источников, субъектов и предметов регулирования международного права, не приходится удивляться, что попытки определения общего понятия до сих пор не привели к полному согласию. На фоне изменений в основополагающих областях международного права, а также новейших идеологических обременений международных отношений различия в подходах порождают трудности в определении сути правопорядка, формирование, существование и развитие которого в значительной степени ограничено конкретной ситуацией. Подходы к определению, адекватно отображающие отдельные аспекты международного права, можно соединять с помощью комбинированной дефиниции. Таким способом достигается определение понятия, в наибольшей степени позволяющее добиться консенсуса <47>.
--------------------------------
<47> Общий обзор положения после 1989 - 1990 гг. см.: Neuhold/Simma (Fn 3).
23. Ведущие подходы основаны на альтернативах:
- правовые источники международного права; с этой позиции международное право является совокупностью правовых норм, вытекающих непосредственно из источников международного права, берущих свое начало не в правовых источниках отдельных государств ("право страны"), а в источниках, созданных несколькими субъектами международного права совместно, в частности несколькими государствами;
- правовые субъекты международного права; международное право является совокупностью правовых норм, определяющих правоотношения между субъектами международного права, прежде всего между государствами;
- предмет регулирования международного права; с этой точки зрения международное право является совокупностью правовых норм, регулирующих трансграничные публично-правовые взаимоотношения субъектов международного права, не являясь их внутренним правом <48>.
--------------------------------
<48> Поэтому транснациональное право ( Jessup ), например соглашение между государством местонахождения и иностранным инвестором, не является международным правом до тех пор, пока лежащие в основе регулирования трансграничные вопросы регламентируются внутригосударственным правопорядком (правом страны). Даже если за основу транснационального права принять общность национальных правопорядков, оно не превратится в самостоятельный правопорядок. Существенным является третье значение транснационального права: комплекс норм права, на который государства не оказывают значительного влияния, например lex mercatoria (см. примеч. 33). Вопросами права мирового сообщества, частных режимов управления в глобальном контексте в первую очередь занимается (правовая) социология.
24. Первый подход к определению понятия акцентирует внимание на источниках международного права <49>, прежде всего на положении абз. 1 ст. 38 Статута Международного суда, которое, в свою очередь, является нормой общего международного права; это положение имеет обязательный характер не только для МС, но и для государств и иных субъектов международного права. Причислив к названным источникам также односторонние правовые акты доверительного характера, можно отметить, что любая из категорий, как и ранее, описывает существенные формы проявления международного права <50>.
--------------------------------
<49> Об источниках см. абз. 113 и след. наст. разд.
<50> Об особо "сильных" типах норм ius cogens и erga omnes см.: Peters. 
, 78ff.
25. "Международные конвенции" (п. "а" абз. 1 ст. 38 Статута МС) являются соглашениями, заключенными между субъектами международного права с целью нормативного регулирования их суверенных отношений. "Международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы" (пункт "b"), как и прежде, является важнейшим источником международного права. "Общие принципы права, признанные цивилизованными нациями" (пункт "с") закрывают перечень первичных правовых источников. "Вспомогательными средствами для определения правовых норм", то есть вторичными правовыми источниками, являются судебные решения и доктрины международного права (пункт "d").
26. Таким образом, международное право - это порядок, устанавливаемый его же субъектами <51>. В качестве продукта совместного нормотворчества оно не находится в ведении отдельных государств. Его равноправные субъекты выступают его создателями и продуктами, его адресатами, толкователями и исполнителями. В этом отношении для международного права характерны модели взаимного поведения. Оно в значительной степени учитывает и внеправовые факторы. Наряду с влиянием, в том числе естественно-правовых ценностей <52>, следует подчеркнуть связь с фактическими обстоятельствами - особенную близость международного права к реальности <53>. В этом смысле принцип эффективности исполняет роль его строгого надзирателя.
--------------------------------
<51> Обоснование данного тезиса см.: Verdross , 
, 5. Aufl 1964, 2. По сути, здесь отражен подход к правовым источникам, ограниченный субъектным началом.
<52> Разумеется, "естественно-правовые обязательства сами по себе были выражением властных социальных преобразований и перераспределения". См.: Huber (Fn 13) 11f.
<53> Так как международное право должно своими силами добиваться того, чего государство добивается по праву страны, дистанция между нормой международного права и действительностью должна быть минимальной. См.: 
, Das Prinzip der 
oder: 
die besondere 
des 
(1957), in: ders, Staat, Wirtschaft, 
, 1970, 121ff.
27. Второй подход к определению понятия ориентируется на круг адресатов норм. Это позволяет сформулировать понятие по образцу Шарля Руссо <54>: международное право регулирует отношения между субъектами международного права. Указанный подход исходит из того, что государства в качестве реальных властных образований <55>, как и прежде, образуют центральное звено правопорядка. Международное право в действительности состоит из норм, имеющих своим предметом правоотношения между государствами <56>.
--------------------------------
<54> Droit international public, 10. Aufl 1984, 93ff.
<55> По вопросу о faits sociaux и 
как факторах привязки правопорядка и элементов его нормативного действия см.: Duguit. Les transformations du droit public, 1913. По вопросу о 
см.: 
Werk von Georges Scelle im Frankreich der Zwischenkriegszeit, 2007, 121ff. О международном праве как "порядке, который учитывает социальный фундамент и который в качестве обязательного порядка одновременно является независимым от него", см.: Preiser. Die Epochen der antiken 
, JZ 1956, 737.
<56> Например, масштабы и границы суверенитета (см. абз. 73 наст. разд.) и международное признание государств.
28. Круг лиц, правоотношения которых по меньшей мере частично урегулированы международным правом, в последние десятилетия значительно расширился. Приобрели значение, в частности, индивиды <57>, транс- и мультинациональные корпорации <58>, а также НПО. В случае, если они обладают соответствующей международной правосубъектностью, даже государства их гражданства или местонахождения не могут в одностороннем порядке распоряжаться международными правами и обязанностями этих лиц.
--------------------------------
<57> Необходимо различать частичную международную правоспособность индивидов. Международные договоры предоставляют им права и обязанности тогда, когда они действуют на международном уровне, например в отношении международных организаций. См.: Раздел 3. Хайльброннер. Абзац 14 и след., 217 и след. И напротив, они не считаются субъектами международного права, если по принципу международного права, трансформированному во внутригосударственное право, они подают жалобу на действия органов власти, например, в национальный суд.
<58> Относительно международно-правового качества "мультинациональных корпораций" Вильдхабер (Wildhaber, [Fn 38] 391) допускает, что такая постановка вопроса едва ли приведет "к принципиально новым выводам" (и в дальнейшем ответ остается отрицательным). Иное мнение высказывает Петерс. См.: Peters. , 212ff.
29. Перечень субъектов международного права не имеет количественного ограничения. Когда-нибудь народы <59>, меньшинства и аборигенов, возможно, будут причислять к таковым с меньшими ограничениями, чем в настоящее время. Соблюдение положений международного права по-прежнему в значительной мере зависит от воли суверенных государств, равных между собой <60>.
--------------------------------
<59> См.: Schmitz. Tibet und das Selbstbestimmungsrecht der 
, 1998.
<60> Не последняя роль принадлежит также анализу статуса человечества как такового. В Договоре о космическом пространстве 1967 г. имеется соответствующая отсылка (в смысле "дело всего человечества"). Здесь, как и в Конвенции по морскому праву, человечество все же не выступает как субъект международного права. Сообщество людей, даже олицетворяя совокупность индивидов, также не считается таковым. См.: Paulus. Die internationale Gemeinschaft im 
, 2001, 142ff, 148ff, 174ff.
30. В центре третьего подхода к определению понятия находится предмет регулирования. Так, согласно Паулю Гуггенхайму ( Paul Guggenheim) <61> международное право является "совокупностью правовых норм, которые регулируют межгосударственные отношения". Йост Дельбрюк 
и Рюдигер Вольфрум 
характеризуют международное право как "правопорядок международной системы". Они квалифицируют универсальную международную систему как "универсальное правовое сообщество в процессе становления", как "международно-правовое сообщество" <62>. Вопрос о том, что принадлежит к международным отношениям, а какие предметы регулирования, напротив, включаются в компетенцию государств ( domaine 
jurisdiction ) jurisdiction) <63>, можно решить только при помощи международного права.
--------------------------------
<61> Lehrbuch des , Bd I, 1948, 1. Схожее мнение у Швайсфурта: международное право - это "совокупность норм, не закрепленных в национальном праве государств и признанных ими в качестве права", которые "должны регулировать" поведение субъектов международного права "в международных отношениях". См.: Schweisfurth. , Definition, in: Lexikon , 514 (516).
<62> 
, I/1, 1f, 20f.
<63> См. ссылку на государства в п. 7 ст. 2 Устава ООН.
31. Все три подхода затрагивают суть вопроса. Они выделяют различные аспекты общего предмета, дополняют друг друга и имеют точки соприкосновения <64>. Комбинация подходов обеспечивает большую гибкость правопорядка "международное право", позволяет найти консенсус при определении понятия и уменьшает опасность хождения по кругу. Это подтверждает Ханспетер Нойхольд, который определяет международное право как "совокупность правовых норм, регулирующих поведение субъектов международного права" и не включенных в их внутренние правовые системы <65>. Такое определение понятия соединяет следующие элементы: правовые источники (в любом случае не вытекающие из национального права) <66> и субъекты права, причем в предметном отношении речь, очевидно, идет об их межнациональном распространении. Динамика развития международного права также предполагает подобную комбинированную дефиницию <67>.
--------------------------------
<64> Четвертый подход, исходным пунктом которого является реализация норм, определяет правопорядок как систему норм принуждения. Типичной для международного права является не возможность применения санкций (см. абз. 45 и след., 51, 61 и след., 65 наст. разд.), а отсутствие центрального аппарата принуждения. Исследование "так называемого права наций..., которое не оснащено санкциями", отражает общий недостаток международных санкций ( Austin [Fn 1] 182). Однако его вывод не является достоверным (ebd, Bd II, 1911, 1123): "Позитивные международные нормы поведения (обычно называемые международным правом) являются отраслью науки позитивного права". Отсутствие принуждения международного права не исключает его правовой характер. Недостаток механизмов реализации присущ также другим сферам права.
<65> 
I, Rn 6.
<66> К международному праву не относятся ни "международное" корпоративное и налоговое право, ни право внешних экономических сношений (к примеру, национальные законы о внешнеэкономической деятельности).
<67> Международное право является совокупностью правовых норм, "регулирующих в первую очередь отношения между государствами и наряду с этим также правоотношения с другими субъектами международного права и между ними...". См.: Tomuschat . 
, Sp 3876.
32. Исходя из ограниченных целей предпринятого исследования <68>, полученные результаты можно в сжатом виде представить в следующем определении: международное право является совокупностью правовых норм, регулирующих правоотношения между субъектами международного права и не являющихся их внутренним правом.
--------------------------------
<68> В определении речь идет о действиях участников как субъектов международного права, иными словами, об их публично-правовых действиях. Таким образом, в центре внимания располагаются акты государственной власти ( acta iure imperii ), но не акты, не являющиеся государственными ( acta iure gestionis ). Примером первых являются официальные акты дипломатов, примером вторых - простые торговые сделки. Акты государственной власти пользуются иммунитетом.
д) Разграничение с другими отраслями права
33. Для понимания международного права (нем. , букв. "право народов - межгосударственное право, букв. "право народов - межгосударственное право или международное публичное право. - Примеч. ред.) как правопорядка дополнительно рекомендуется определить негативное понятие. Исследуя проблему выбора наименования "международное право" в других странах, можно отметить, что во многих из них используется категория " internationales Recht" (франц. " droit international"; англ. " international law"). В немецком словоупотреблении приведенное выражение до сих пор не закрепилось, и это связано с причинами качественного характера. Многие обозначенные прилагательным "international" явления, хотя и ориентированы на трансграничные обстоятельства, представляют собой национальное право (право страны). Эти нормы должны обратить внимание на ограничения, установленные международным правом, однако сами они не входят в его состав. Любая область права, именуемая как "international" (международная), является, по сути, национальным коллизионным правом. В каждом случае требуется ответ на вопрос: материальное частное, уголовное или административное право и т.д. какого государства подлежит применению.
34. Международное частное право (private international law /droit international 
)) является национальным правом <69>. У любого государства есть собственное международное частное право (МЧП). Согласно предл. 1 абз. 1 ст. 3 Вводного закона к Гражданскому уложению Германии МЧП отвечает на вопрос, какая правовая система подлежит применению при "обстоятельствах дела, связанных с правом иностранного государства" <70>. Иными словами, МЧП разъясняет вопрос, поставленный в связи с принятием решения по существу, с помощью коллизионных норм. Германский суд, рассматривающий дело с участием иностранного элемента, должен применить германское МЧП (автономное коллизионное право) постольку, поскольку отсутствуют унифицированные в международном масштабе материальные нормы <71>. Если указанное германское "материальное право" отсылает к праву иностранного государства (общая отсылка), применению подлежит МЧП названного государства. Последнее может предусматривать применение национальных материальных норм, отсылать к праву третьего государства или вновь - к германскому праву. Если в итоге германский судья придет к выводу, что применению подлежит материальное право иностранного государства, он должен указать это в обосновании своего решения. Таким образом, МЧП является правом о выборе права, подлежащего применению <72>. Конфликт законов в этом случае действует по смыслу понятия.
--------------------------------
<69> О характере МЧП как национального коллизионного права см.: PCIJ, 1929, Series A, N 20 ( Serbische Anleihen ). Межгосударственного МЧП не существует, но существует МЧП в международных договорах. Германское МЧП предусмотрено во Вводном законе к Гражданскому уложению Германии от 18.08.1896 и действует в ред. от 21.09.1994 (BGBl 1994 I, 2494). Статьи 38 - 49 указанного Закона введены в действие Законом от 21.05.1999 МЧП (и международное гражданско-процессуальное право) Германии и других государств-членов ЕС, находятся на пути унификации посредством европейских правовых актов (см. п. п. "a", "b" ст. 65, ст. 67 Договора о Европейском сообществе). Важнейшие новшества, как и прежде, закрепляются в межгосударственных договорах, например в Римской конвенции от 19.06.1980 о праве, применимом к договорным обязательствам (BGBl 1986 II, 809). Всеобщего наднационального МЧП не существует.
<70> Нормативное определение является неточным, поскольку такие обстоятельства дела встречаются также в международном публичном праве. "МЧП исчезает... если нет различий между институтами гражданского права иностранных государств, поскольку вводится в действие повсеместно применимое мировое гражданское право". См.: Kegel/Schurig. Internationales Privatrecht, 9. Aufl 2004, 5.
<71> Примером служит применяемая в качестве германского права купли-продажи Конвенция ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи (CISG). Действие этого стандартного права ООН, касающегося купли-продажи, которое не содержит положений МЧП, по сути, ограничено случаем, когда покупатель и продавец находятся в разных странах - участницах договора (п. "а" абз. 1 ст. 1 CISG). В настоящее время (по состоянию на 1 марта 2007 г.) CISG применяется в 70 странах (в ФРГ - с 1 января 1991 г.). Это затрагивает более чем две трети мировой торговли.
<72> Любое государство оставляет за собой право применить собственное законодательство, если подлежащее применению иностранное право грубо нарушило бы национальные нормы нравственности и основополагающие принципы права ( ordre public ). См. ст. 6 Вводного закона к Гражданскому уложению Германии. Положения германского МЧП как национального права следует соизмерять с основными правами, если они содержат в себе оценочные нормы, которые претендуют на действие в качестве критерия правопорядка в целом. См.: BVerfGE 31, 58, 78ff (Spanier -Beschluss ).
35. В отношении международного гражданского процессуального права ( internationales Zivilverfahrensrecht ) действуют те же положения. Как и МЧП, оно является национальным правом, частично унифицированным в международном масштабе. И в этом случае речь не идет о международном праве по смыслу права, разработанного государствами. Предметы регулирования международного гражданского процессуального права включают также международную компетенцию, оказание иностранными государствами правовой помощи и проблемы доставки, а также исследование доказательств <73>. В рамках международного (публичного) права международное гражданское процессуальное право служит судебному исполнению материально-правового требования с иностранным элементом на национальном уровне. Множество межгосударственных договоров регламентируют международную компетенцию. Соглашения на европейском уровне касаются даже вопросов о признании решений иностранных судов (ст. 25 и след. Европейской конвенции о подсудности и приведении в исполнение решений иностранных судов; в иных случаях применяется § 328 Гражданского процессуального уложения Германии). В ходе реформы МЧП в 1986 году германские процессуальные правила были дополнены соответствующими положениями о подсудности (абз. 1 § 606 "а" Гражданского процессуального уложения Германии).
--------------------------------
<73> См.: Schack. Internationales Zivilverfahrensrecht, 4. Aufl 2006; v. Hoffmann/Thorn. Internationales Privatrecht, 8. Aufl 2005, 61 ff; Kegel/Schurig (Fn 70) 1039ff.
36. Международное уголовное право (international criminal law/droit 
international/das internationale Strafrecht) international/das internationale Strafrecht) регулирует вопрос, уголовное законодательство какого государства подлежит применению к обстоятельствам дела с участием иностранного элемента: учитывая гражданство лица, совершившего преступление, или пострадавшего лица, или место совершения преступления. Подлежащее применению уголовное право Германии, ограниченное международным правом, предусмотрено § 3 - 7 Уголовного кодекса Германии <74>. Вопрос о международной сфере действия уголовно-правового принуждения и принцип международного права требуют разграничения: согласно международно-правовому принципу государство не вправе осуществлять суверенные акты на территории другого государства, если только оно - в порядке исключения - не обладает соответствующими полномочиями оккупационной власти. Международное уголовно-процессуальное право ( das internationale Strafverfahrensrecht ), как и оказание правовой помощи или право выдачи, также является частью внутригосударственного права. Межгосударственные договоры о международной уголовной политике, а также международное уголовное право 
, напротив, относятся к международному (публичному) праву, к уголовному праву международно-правового сообщества. Введение постоянной международной уголовной подсудности означает, что отныне уголовное преследование на национальном уровне в "макроуголовной" ситуации дополняется международным измерением <75>. Международный уголовный суд может осуществлять правосудие по фактам преступления (геноцид, военные преступления, преступления против человечности, агрессия) только в том случае, если компетентное государство не желает или не в состоянии осуществлять уголовное преследование за совершение таких преступлений (принцип взаимодополняемости). Кроме того, международный уголовный суд может рассматривать дело только в том случае, если его юрисдикция признана соответствующим государством. В иных случаях следует отличать ответственность государств от уголовно-правовой ответственности индивидов.
--------------------------------
<74> Основанием привязки выступает территориальный принцип, согласно которому государство вправе осуществлять свою юрисдикцию в отношении всех деяний, совершенных на его территории, даже если преступник является иностранным гражданином (см. § 3 УК Германии). Указанный принцип дополняется в части применимости германского уголовного права к деяниям, совершенным за границей, принципом гражданства (гражданство лица, совершившего преступление, или гражданство пострадавшего лица); принципом флага; в отношении правовых благ, охраняемых на международном уровне, - принципом уголовного преследования за преступные деяния, предусмотренные международными соглашениями, и принципом замещающего уголовного судопроизводства (Grundsatz der stellvertretenden Strafrechtspflege). Набирает силу движение, ориентированное на европейское уголовное право. Наднационального уголовного права, предполагающего, что в основу приговора был бы положен непосредственно состав преступления, предусмотренный европейским правом, до сих пор не существует.
<75> Международно-правовые составы преступлений, разработанные международным сообществом для защиты своих правовых благ при особо значительных нарушениях, обосновывают прямую уголовную ответственность индивидов согласно международному (публичному) праву: индивида как субъекта международного (публичного) права. В числе охраняемых благ - поддержание мира, защита жертв войны, минимальные стандарты человечности. Как часть международного (публичного) права указанное уголовное право может возникнуть только из правовых источников международного права. См.: Раздел 7. Шредер. Абзац 34 и след. Учреждение Международного уголовного суда (в Гааге) в соответствии с Римским статутом, ратифицированным 104 государствами (по состоянию на 1 марта 2007 г.), вступившим в силу 1 июля 2002 г. (Text: BGBl 2000 II, 1393), открыло новую эру. Германия как площадка для первых процессов против военных преступлений (Нюрнберг) поддержала идею создания названного суда. США, Израиль и Ливия отказались от него.
37. Международное административное право (das internationale Verwaltungsrecht ) регулирует вопросы применимости или неприменимости национального административного права к делам, выходящим за пределы одного государства <76>. Речь также идет о коллизионном праве, например, в части социально-правовых вопросов в рамках международного права <77>. К международному административному праву (коллизионному) относится международное налоговое право ( das internationale Steuerrecht ). Оно касается налогообложения на основании национального законодательства, применяемого для случаев с участием иностранного элемента (§ 49 и след. Закона о подоходном налоге, Закон о налоге с предпринимателей, связанных с иностранными государствами), то есть отвечает на вопрос, подпадают ли дела с иностранным элементом под действие германского налогового права. Его важнейшими инструментами выступают соглашения, заключаемые в отношении двойного налогообложения (двусторонние международные договоры) <78>.
--------------------------------
<76> См.: Vogel. Internationales Verwaltungsrecht, in: Lexikon 
, 209f. В настоящее время выработаны только основы международного административного права как самостоятельного института.
<77> Попытки гармонизации международного административного права предпринимаются с помощью правовых актов Европейского сообщества и международных соглашений (например, Регламента 1408/71/EWG о социальном обеспечении работников-мигрантов).
<78> Здесь следует также учитывать правовые акты Европейского сообщества, целью которых является гармонизация норм государств-членов.
38. Особое внимание следует уделить международному экономическому праву (das internationale Wirtschaftsrecht). Оно содержит законодательные нормы поведения субъектов права, участвующих в трансграничных экономических отношениях. Нормы МЭП включают положения национального права, права Европейского сообщества и международного (экономического) права 
<79>. В соответствии с его правовыми источниками речь идет частично о международном (публичном) праве, частично - о европейском праве, частично - о национальном праве; таким образом, оно имеет и частноправовую, и публично-правовую природу. Предмет регулирования составляет право международной экономики, а не международное право экономики <80>. В контексте настоящего учебного пособия в первую очередь нас интересует формирующееся ускоренными темпами международное экономическое право 
<81>.
--------------------------------
<79> Хердеген, напротив, объединяет международное (публичное) право, европейское внешнеэкономическое право и внешнеэкономическое право государств-членов, а также частноправовые компоненты германского экономического права: "Такое толкование отвергает основывающееся на правовых источниках понятие международного экономического права, которое учитывает только комплекс международно-правовых норм". См.: Herdegen. Internationales Wirtschaftsrecht, 6. Aufl 2007, § 1 Rn 10.
<80> Fischer. Das Internationale Wirtschaftsrecht, GYIL 19 (1976) 142 (145f, 152).
<81> См.: Раздел 6. Дольцер. Абзац 1 - 13.
39. Международное (публичное) право охватывает право международных организаций как избранных субъектов, структурированных на основе членства, не входящих в суверенную компетенцию отдельного государства. Относящиеся к суверенным предметам регулирования нормы об отношениях между государствами и международными организациями (например, учредительные договоры и договоры с государствами местонахождения международных организаций), а также между самими международными организациями (договоры о сотрудничестве) являются частью международного (публичного) права. Поскольку право международных организаций основывается на международных договорах и действует в отношениях между государствами-членами соответствующей организации <82>, то речь идет о (специальном) международном договорном праве. Действующее в рамках международной организации право (внутреннее право, регулирующее деятельность организации: например, процессуальный регламент, бюджетные правила и правила, регулирующие деятельность персонала) также относится к международному (публичному) праву, но, по сути, основывается на международном договоре (вторичное договорное право).
--------------------------------
<82> Частичное исключение представляет собой ООН (см. дело " Bernadotte " // ICJ Rep 1949, 173, 178, 185). Подтверждение международной правоспособности ООН в силу ее универсального характера; уже масштаб возложенных прав, обязанностей и задач в целом становится якобы предпосылкой международной правосубъектности ООН ( 
internationale objective ) internationale objective), и, таким образом, ООН действует также в отношении нечленов. См.: Раздел 4. Кляйн. Абзац 91 и след. Группа авторов предполагает также объективную правосубъектность Европейского сообщества, но это спорный вопрос.
е) Международное право и европейское право
40. Европейское право, в узком значении являющееся правом Европейского союза, хотя и уходит своими корнями в международное право, развивалось как самостоятельное право. Во внутренних отношениях государств-членов и в отношениях между ними и Европейским союзом оно заменяет собственными нормами <83> положения международного права, только если они не являются императивными. Относящиеся к первичному праву соглашения: Договор об учреждении Европейского сообщества и Договор о Европейском союзе (оба от 1992 года) <84> - считаются международными договорами. Тот факт, что Договор о Европейском сообществе в "отличие от обычных международных договоров... создал собственный правопорядок" <85>, не вызывает сомнений относительно его международного происхождения <86>. С функциональной точки зрения договоры подобны конституции. Они составляют основу отличного от международного права автономного права Сообщества, которое имеет приоритет над правом государств-членов (принцип примата права Сообщества ( supremacy /primacy /precedence ).
--------------------------------
<83> См.: Oppermann, Europarecht, 3. Aufl 2005, § 7 Rn 16f, 19f; Schweitzer/Hummer, Europarecht, 5. Aufl 1996 mit Nachtrag 1999; Schwarze. Das allgemeine 
in den innergemeinschaftlichen Rechtsbeziehungen, EuR 1983, 1ff. О правовой квалификации Европейского сообщества см. также: Seiler, Verfassungsstaat, 250ff. Европейское право в широком значении обозначает право европейских международных организаций (Совет Европы, Северный совет, ЗЕС и др.). Это право является международным правом.
<84> Договор об учреждении Европейского экономического сообщества от 25.03.1957 (в ред. от 07.02.1992) (BGBl 1992 II, 1253/1256), последний раз измененный Актами о присоединении к Договору от 16.04.2003 (BGBl 2003 II, 1410); Договор о ЕС от 07.02.1992 (там же).
<85> EuGH, Rs 6/64, Slg 1964, 1251, 1269 (Costa/ENEL). Ссылки на судебную практику см.: Giegerich (Bearb), Deutsche Rechtsprechung, 577ff.
<86> В Европе широко распространено политическое убеждение в необходимости обновления договорной основы, соответствующей "положению вещей", в особенности после неудачи, постигшей Договор об учреждении Конституции для Европы от 29.10.2004 (ABl EG 2004, Nr C 310/1).
41. Самостоятельность права Сообщества заложена в его наднациональном характере <87>. Договоры предусматривают широкую компетенцию органов Сообщества по применению права в отношении государств-членов (и частично также их граждан). Они должны непосредственно исполнять обязанности, возложенные на них договорами или решениями, представляющими собой вторичное право ЕС (ст. ст. 10, 249 Договора о Европейском сообществе).
--------------------------------
<87> Сообщества в настоящее время включают лишь Европейское сообщество (бывшее ЕЭС) и Европейское сообщество по атомной энергии (Евратом); они юридически самостоятельны. По Договору о слиянии (Sart II, Nr 220 " a ") они имеют общие органы. Ответ на вопрос, является ли Евросоюз международной организацией, зависит в том числе от того, рассматривается ли правоспособность в качестве необходимой характеристики международной организации. Согласно господствующему мнению ЕС не является самостоятельным субъектом права (вопрос спорный). См.: Раздел 2. Куниг. Абзац 24; Раздел 4. Кляйн. Абзац 250 и след.; см. также: BVerfGE 89, 155, 195 ( Maastricht ). Конституционный договор (см. примеч. 86 наст. разд.) наделил бы его правосубъектностью, какой в настоящее время обладает Европейское сообщество (ст. 281 Договора о Европейском сообществе).
42. Договор о Европейском сообществе называет три типа обязательных правовых актов органов Сообщества: регламенты, директивы и решения (ст. 249 Договора о Европейском сообществе). Регламент "обязателен во всех своих составных частях и подлежит прямому применению во всех государствах-членах". Он адресован всем государствам-членам и (также) непосредственно гражданам Сообщества, то есть не требует принятия акта государства-члена о введении его в действие. Посредством регламента Европейское сообщество осуществляет глубокое вмешательство в суверенитет государств-членов, поскольку законодательные органы последних не влияют на принятие указанных норм. Директива адресована только государствам-членам; она обязательна лишь "в том, что касается ожидаемого результата, сохраняя за национальными властями свободу выбора форм и средств". Таким образом, директива нуждается в трансформации в национальное право. Обязательство по трансформации вытекает, в частности, из принципа верности Сообществу (ст. 10 Договора о Европейском сообществе). Если государство-член бездействует, это может привести к тому, что при определенных обстоятельствах директива приобретет непосредственное действие в государствах-членах и граждане Сообщества смогут напрямую ссылаться на нее. Европейский суд <88> ссылается на обоснование принципа практического действия применительно к праву Сообщества (требование выполнить обязательство) и при определенных условиях признает индивидуальные требования о возмещении ущерба, обращенные к государству-члену, своевременно не исполнившему директиву о предоставлении индивиду определенных благ <89>. Ущерб должен быть возмещен также при нарушении норм первичного права Сообщества об индивидуальных благах <90>. Решения органов Европейского сообщества в отдельных случаях адресованы государствам-членам или непосредственно их гражданам. Ослабление принципа национального суверенитета в праве Сообщества проявляется и в том, что многие решения о мерах по реализации права не должны приниматься единогласно <91>.
--------------------------------
<88> О постоянной практике Суда ЕС см.: EuGH, Rs 41/74, Slg 1974, 1337, 1348 ( VanDuyn /Home Office ); Rs 8/81, Slg 1982, 53, 71 ( Becker ). Указанная судебная практика одобрена решением Федерального Конституционного суда Германии (BVerfGE 75, 223). Это решение принципиально устанавливает (п. 242), что "Европейское сообщество не является суверенным государством, которое обладало бы полномочием решать вопрос о компетенции по внутренним делам. Государства-члены, как и прежде, являются "суверенами" договоров Сообщества".
<89> Решения Суда ЕС см.: EuGH, Verb Rs C 6/90 и 9/90, Slg 1991, I-5357, 5413 Rn 39f (Francovich u a ); 
u a durch Verb Rs C 178/94 u a, Slg 1996, I-4867 ( Dillenkofer u a ).
<90> Решения Суда ЕС см.: EuGH, Verb Rs C 46/93 и 48/93, Slg 1996, I-1131 Rn 20ff (Brasserie du 
u a ) u a).
<91> См.: Договор о Европейском сообществе: ст. 94 - с одной стороны, и ст. ст. 95, 251, 252 - с другой стороны.
43. Вторичное право Европейского сообщества образует специальный, обособленный от международного права правопорядок <92>. Оно также имеет преимущество над правом государств-членов <93>. В то же время Европейское сообщество не является государством (прежде всего оно не является Европейским союзом). В частности, у него нет европейского народа (государства). Даже ст. 17 Договора о Европейском сообществе (гражданство Союза) не обосновывает этот элемент государства (гражданство Союза дополняет, но не заменяет национальное гражданство. - Примеч. ред.). К тому же государственная власть не является абсолютной, а ограничена по существу (принцип ограниченных индивидуальных полномочий). В судебной практике <94> созданное Договором о Европейском сообществе право рассматривается как "вытекающее из автономного правового источника". Право решать вопрос о своей компетенции, то есть полномочие по созданию новых полномочий на основании собственного права, остается в ведении государств-членов; ст. 308 Договора о Европейском сообществе (полномочие на восполнение пробелов в договоре) относится к строго ограниченным исключениям. Таким образом, Договор о ЕС является лишь "новой ступенью в создании постоянно укрепляющего свою сплоченность союза народов Европы" (абз. 2 ст. 1) <95>; образуется союз государств и конституций <96> и (в отношении Европейского сообщества) "находящееся в процессе интеграции сообщество особого вида" <97>.
--------------------------------
<92> Это не относится к сферам общей внешней политики и политики безопасности и сотрудничества полиций и судов по уголовным делам; в значительной степени они основываются на международном праве, даже если в отдельных положениях Договора о ЕС предусмотрено участие органов Сообщества. В указанных сферах сотрудничества действует принцип единогласия и не применяется процедура принятия решения большинством голосов, типичная для наднациональных организаций. Об этом см. решение Федерального Конституционного суда Германии (BVerfGE 113, 273; 
Haftbefehl) и комментарий ( 
. Zur verfassungsgerichtlichen Kontrolldichte bei Umsetzungsakten von 
, 
2006, 469ff). В новейшей практике Суд ЕС во всяком случае исходит из приоритета в применении также права Евросоюза. На практике это могло бы привести к медленному преобразованию сообщества государств "Европейский союз" в наднациональную организацию. См.: EuGH, Rs C-105/03, Slg 2005, I-5285 Rn 33ff (Pupino) mit abl Anm Hillgruber, JZ 2005, 841ff.
<93> О приоритете в применении, но не о приоритете действия см.: EuGH, Rs C-10-22/97, Slg 1998, I-6307 Rn 18 ff (Ministerio delle Finanze /IN . CO u a ). По мнению Суда ЕС, это преимущество действует также по отношению к национальному конституционному праву. См.: Rs 11/70, Slg 1970, 1125 Rn 3 ( Internationale Handelsgesellschaft /Einfuhrund Vorratsstelle Getreide ).
<94> См.: решение Федерального Конституционного суда Германии (BVerfGE 22, 293, 296) с отсылкой к Суду ЕС (EuGH Bd X, 1251, 1270).
<95> См. также ст. 189 Договора о Европейском сообществе: "Европейский парламент состоит из представителей народов государств, объединившихся в Сообщество...".
<96> Решение Федерального Конституционного суда Германии (BVerfGE 89, 155) гласит: "Договор о Союзе обосновывает союз государств в целях реализации идеи тесного союза - организованных в государство - народов Европы..., но не государства, основывающегося на европейском населении".
<97> Решение Федерального Конституционного суда Германии см.: BVerfGE 22, 293, 296; vgl auch 75, 223, 242.
44. Внешние сношения Европейского сообщества, как и внешние сношения государств-членов, регулируются международным правом. Наднациональный характер Европейского сообщества до сих пор, по сути, ограничен внутренними отношениями. С позиций третьих государств Европейское сообщество является международной организацией <98>. В международной практике Европейское сообщество играет важную роль. В то же время ему предоставлены лишь отдельные полномочия по поддержанию отношений с третьими государствами и международными организациями (ст. ст. 111, 133, 300 - 304, 310 Договора о Европейском сообществе). Суд ЕС расширил указанную сферу компетенции посредством признания предполагаемых полномочий ( implied powers ) <99>. Таким образом, государства-члены утратили право на заключение договоров <100>. Особенно значимым считается полномочие на заключение торговых соглашений (ст. 133 Договора о Европейском сообществе). Поэтому, наряду с государствами-членами, Европейское сообщество относится к договаривающейся стороне соглашений ВТО, Конвенции по морскому праву и других международных ключевых соглашений.
--------------------------------
<98> О частичной или объективной международной правосубъектности см.: Peters. , 174.
<99> Решение Суда ЕС см.: EuGH, Rs 22/70, Slg 1971, 263 ( AETR ). Но такая практика встречается редко.
<100> Об этом см.: Раздел 4. Кляйн. Абзац 39, 98, 191.
ж) Особенности международного права
45. Ведущим принципом международного права <101> является указанный первым в перечне принципов ООН принцип суверенного равенства всех членов (п. 1 ст. 2 Устава ООН). Содержащиеся в ст. 2 Устава ООН "принципы" образуют критерии, на которые должны ориентироваться в своей деятельности органы ООН и государства-члены. Указанные принципы и цели составляют ядро международного права <102>. Этому правопорядку не хватает соответствующих правил, институтов и процедур, с помощью которых международное общее благо может быть определено, нормативно закреплено и реализовано "сверху" (вышестоящим органом), например, обладающим особой властью членом сообщества государств самостоятельно (в одностороннем порядке). Вне зависимости от фактических различий государства равны перед законом: они равноправны. Создание права, как и его осуществление, основано на согласии в равной степени суверенных государств. Принятие решения большинством голосов является исключением. С другой стороны, принцип равенства запрещает абсолютное толкование суверенитета, о чем свидетельствует международное право, регулирующее отношения соседних государств <103>.
--------------------------------
<101> Международное право не включает правила вежливости (Courtoisie). Они возникли в сфере нравственности, политики и дипломатии (абз. 66 - 69 наст. разд.).
<102> См.: Randelzhofer. Ziele und 
der VN, в: Handbuch VN, 1151f.
<103> Необходимо различать формальное (одно государство - один голос) и материальное равенство (взвешивание голосов). О международном добрососедском праве и уважении территориальной целостности см.: Раздел 5. Граф Витцтум. Абзац 94 и след.
46. Внешний суверенитет как свойство государственной власти означает "верховенство", то есть необходимость подчиняться не чужой воле, а только международному праву, а также обладать силой прямого действия <104>. Принципы равноправия и суверенитета не допускают влияния иностранного государства при определении, применении и осуществлении права. Так, например, юрисдикция международного суда не распространяется на государства автоматически: вначале они должны признать ее <105>. В этом горизонтальном правопорядке не хватает обычного органа, приводящего право в исполнение. Обязательства по международному праву не ущемляют суверенитет. В самом его понятии предусмотрена возможность самоограничения.
--------------------------------
<104> Подходы к элементам иерархии частично берут свое начало в сфере поддержания всеобщего мира и международной безопасности. В этой сфере Совет Безопасности ООН наделен специальными полномочиями по главе VII Устава ООН. Пяти постоянным членам СБ предоставлены значительные преимущества в силу постоянного членства (предл. 2 п. 1 ст. 23) и права вето (п. 3 ст. 27). Постоянная пятерка управляет (институционализированной) мировой политикой. "Внутренний" суверенитет означает, что государственная власть является единственной и наивысшей властью в государстве, уполномоченной в исключительном порядке на правотворчество и приведение права в исполнение (монополия власти).
<105> Иначе дело обстоит в контексте ЕКПЧ: присоединение к Конвенции связано с признанием юрисдикции Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ).
47. Международное право отличается слабой организацией. Государствам, как и прежде, "в основном предписывается выстраивать свои взаимоотношения путем саморегулирования, как правило, посредством заключения договоров" <106>. Создатели правовых норм одновременно выступают правоприменителями <107>. Как и прежде (из-за отсутствия достаточно развитых международных органов), государства считаются центральными субъектами формирования международного права и применения санкций. Их суверенитет, однако, связан. Равные по суверенитету, они обладают свободой в рамках международного права <108>.
--------------------------------
<106> Tomuschat. 
, Sp 3875.
<107> В правотворческой и правоприменительной практике государствам принадлежит ключевая роль. Однако известен также феномен "распада государства", то есть его несостоятельности как суверенной организации власти. См.: 
. Der Wegfall effektiver Staatsgewalt: "The Failed State", BerDGVR 34 (1996) 9ff, 49ff, 87ff (это, в частности, относится к вопросу, может ли [или должно] международное сообщество вмешиваться во внутренние дела слабеющего государства).
<108> См.: Mosler. als Rechtsordnung, 
36 (1976) 6 (13). По мнению Брунса, государству было разрешено не все то, что не было категорически запрещено. "Скорее, свобода одного связана с пользой другого. "Так, свобода морей является не свободой от правил, а свободой благодаря правилам". См.: Bruns. 
als Rechtsordnung, 
1 (1929) 1ff.
48. Права и обязанности государств являются в принципе относительными. Определенное юридическое обязательство существует в целом не абсолютно, а только по отношению к субъектам права, перед которыми это обязательство возникло (фундаментальный релятивизм, relativisme fondamental) <109>. Ограничение права распоряжения сторон международных отношений закреплено в императивной, обязательной части международного права, ius cogens (ст. 53 Венской конвенции о ПМД). В целом существует ряд отношений, правила регулирования которых разработаны не в полном объеме в силу различных способов заключения договоров или в силу лишь частичного действия обычного права. Такому режиму "не хватает "внутренней системы" <110>. Зачастую возникает противоречие между значением нормируемой области права и полнотой нормирования. Именно важные предметы часто урегулированы лишь посредством формального компромисса <111>.
--------------------------------
<109> Reuter. Droit international public, 6. Aufl 1983. Из этой относительности следует также, что действие erga omnes в международном праве существует лишь в порядке исключения (см. абз. 120, 126 наст. разд.). В соответствии с принципом консенсуса обязанности третьих государств не могут возникнуть без их согласия (ст. 34 и след. Венской конвенции о ПМД).
<110> Fastenrath. 
, 149.
<111> См.: Neuhold/Simma (Fn 3) 19ff.
49. Принцип суверенитета берет свое начало из второго принципа международного права: свободы государств. Исходным положением является либеральное решение Постоянной Палаты международного правосудия по делу "Lotus" 1927 года, которое подчеркнуло волю государств <112> как важнейшую основу международного права и, таким образом, заострило внимание на благоприятном решении по указанному делу в отношении суверенитета; в соответствии с этим решением, "нет [не существует] презумпции ограничения независимости государств" <113>.
--------------------------------
<112> Государство рассматривалось в качестве обладателя неограниченной воли. Усмирение суверенных государств рассматривалось как проблема международного права.
<113> PCIJ, Series A No 10 (Lotus).
50. Предположение о свободе государств частично выводится из международного обычного права или общего принципа права. По мере интенсификации взаимосвязей в результате нарастающей взаимозависимости в международном сообществе речь идет о совместном решении общих задач, однако принципы свободы государств реализуются лишь ограниченно <114>. Право лишения гражданства или высылки иностранного лица, например, к тому же является не преимущественной, а правовой позицией: свобода посредством права. Из этого следует, что "международное право существует лишь в той степени, в какой государства определили принципы" <115>.
--------------------------------
<114> Постоянная Палата международного правосудия установила в деле "Lotus" следующее. Если ограничивающая норма международного права отсутствует (к которой относится, например, "недопустимость осуществления власти одного государства на территории другого"), используется аргумент "первичного" суверенитета; он позволяет государству действовать по своему усмотрению (позитивистский подход международного права). Такой "естественный", независимый от права подход к суверенитету устарел, даже если связать заключение МС по вопросу о ядерном оружии 1996 г. (§ 52) с тем, что противозаконность использования определенного вида оружия обусловлена не отсутствием полномочия, а лишь соответствующей запрещающей нормой.
<115> Fastenrath. 
, 246. Согласно логике пробелов в праве (в отличие от пробелов в законе) не может существовать.
51. Применение санкций зачастую не следует за нарушениями международного права. Не в последнюю очередь из-за недостатков его исполнения и Гоббс, и Спиноза, и Гегель, и Остин (Austin) ставили под сомнение правовой характер международного права, утверждая, что "право на стороне сильного". В действительности реализация санкций применительно к нарушениям международного права нередко сталкивается с трудностями, связанными с неопределенностью конкретного содержания юридического последствия или процедуры исполнения права. В качестве средства давления могут использоваться экономические рычаги и публичное мнение. Кроме того, существует обычай соблюдения правил (habit of obedience) <116> и в первую очередь - принцип взаимности. Тот, кто нарушает право, должен иметь в виду, что и в отношении его соответствующее право также не будет соблюдаться <117>. В конечном счете международное право в значительной степени базируется на добровольном исполнении. Источник подчинения праву "создается пониманием правительств того, что в долгосрочной перспективе будет наилучшим образом служить интересам всех, если правила... будут соблюдаться" <118>.
--------------------------------
<116> См. примеч. 129. Вопрос о фактическом действии права рассматривается прежде всего с точки зрения социологического понятия права. Например, спрашивается: является ли реальное действие как эмпирический момент необходимым свойством нормы; и на это следует отрицательный ответ (спорное мнение). О санкциях см.: Раздел 7. Шредер. Абзац 99 и след.
<117> См.: Simma. Das 
im Zustandekommen des 
, 1970; ders, Das 
im Zustandekommen 
, 1972.
<118> Tomuschat. , Sp 3878. В случае тотального пренебрежения нормами международного права расходы всех государств оказались бы чрезвычайно высокими (например, в сфере международной торговли и транспортных перевозок).
52. Особые проблемы соблюдения норм и применения санкций связаны с всеобщим запрещением применения силы, установленным п. 4 ст. 2 Устава ООН. Это третья характерная черта международного права. Статья 1 всемирно признанного Пакта Бриана-Келлога от 27 августа 1928 года <119> отвергает "войну в качестве средства разрешения международных конфликтов", не устраняя при этом структурные недостатки системы коллективной безопасности. С тех пор завоевание не влечет за собой возникновение права на завоеванную территорию. После установления всеобщего запрещения применения силы как центрального элемента Устава ООН <120> и, таким образом, международного права международные конфликты могут принципиально разрешаться без использования силовых средств: неограниченное предъявление правовых претензий в одностороннем порядке не допускается. Система санкций - и это структурная особенность - сосредоточена в Совете Безопасности ООН. Кроме того, существует также право на самооборону (ст. 51 Устава ООН). Региональные союзы коллективной самообороны, такие как НАТО, допустимы.
--------------------------------
<119> См.: Grewe. Epochen, 729; Fontes III/2, 959ff (текст Пакта); Oeter. 
und Waffenhandel, 1992, 48ff. Однако оценку главного вопроса о том, когда Пакт был нарушен в результате агрессии, передали на усмотрение каждого государства. И это - следствие отсутствия в Пакте каких-либо средств правовой защиты.
<120> Пункт 4 ст. 2 Устава ООН включает, помимо войны, любое применение военной силы, кроме случаев самообороны (ст. 51 Устава ООН). Подробности см.: Раздел 8. Боте. Абзац 18 и след.
53. Всеобщее запрещение применения силы основано на том, что наиболее эффективное обеспечение мира может быть достигнуто в рамках организованного сообщества государств. Но и, будучи организованным, международное сообщество до сих пор не оправдало надежд. В силу политической слабости Лига Наций не смогла предотвратить ни агрессию Японии против Китая (1931 год) и Италии против Эфиопии (1935 / 1936 год), ни нападение Германии на Польшу (1939 год) и начало Второй мировой войны. От системы ООН до нового мирового порядка, в котором мир будет обеспечен более эффективно, придется, видимо, пройти столь же долгий путь. В большей части это связано с отсутствием достаточно стабильной общественно-политической основы, а не со структурно-техническими недостатками Устава ООН <121>. Предусмотренному коллективному принуждению (ст. ст. 25, 39 и след. Устава ООН) угрожает блокада со стороны СБ <122>. Вопреки положениям ст. 14 Устава ООН, процедуры, обеспечивающие "мирные преобразования", отсутствуют <123>. Уже на стадии исполнения международного права проявляется "фундаментальный релятивизм" указанного правопорядка. "Воля к созданию международного права" остается в дефиците.
--------------------------------
<121> В силу суверенитета государств обязательной международной юрисдикции не существует. Едва ли одна треть членов ООН признала неограниченную юрисдикцию МС (ФРГ также до сих пор не признала). См. абз. 2 ст. 36 Статута МС.
<122> "Педантизм процедуры наложения вето в отсутствие авторитета исполнения" (Опперманн) ослабляет нормативную силу этой системы. Тем не менее полномочие СБ на санкции предлагает некоторые подходы в отношении (централизованного) исполнения права. Первоначально предполагалось (ст. ст. 45, 47 Устава ООН) предоставление вооруженных сил для осуществления мер согласно главе VII. О практике СБ (ст. 39 Устава ООН) см.: Lailach. Die Wahrung des Weltfriedens und der internationalen Sicherheit als Aufgabe des Sicherheitsrats der Vereinten Nationen, 1998, 49ff.
<123> Одна из лучших в практике Лиги Наций норм - ст. 19 Устава Лиги Наций, на которую Германия возлагала надежды, - не имела силы.
54. Право на самооборону считается лазейкой в системе запретов применения силы, которой пользуются, чтобы скрыть фактическую работу системы. Важнейшее ограничение права на самооборону (согласно предл. 1 ст. 51 Устава ООН оно может быть реализовано лишь "до тех пор, пока Совет Безопасности не примет мер, необходимых для поддержания международного мира и безопасности") в случае "паралича" СБ остается пустым звуком <124>.
--------------------------------
<124> Спорное исключение из правил о запрещении применения силы составляет "гуманитарная интервенция". Еще Франсиско де Виториа (1486 - 1546 гг.) провозгласил право на вмешательство во имя защиты свободы вероисповедания и иных прав человека, например против "противоречащего естественному праву" преступления (принесение человека в жертву богам). В то время как в XIX в. вмешательство предпринималось также в пользу граждан третьих государств, в настоящее время оно применяется только для защиты собственных граждан. См. решение МС: Teheraner Geiseln, ICJ Rep 1980, 3 (в этом деле принимающее государство Иран пренебрегло своей обязанностью по активной защите дипломатической деятельности аккредитующего государства - США). Военная акция против Сербии (война в Косово 1999 г.) была обоснована Североатлантическим альянсом как гуманитарная интервенция (вопрос спорный). См.: Раздел 3. Хайльброннер. Абзац 218 и след.; Раздел 4. Кляйн. Абзац 145, 202; Раздел 8. Боте. Абзац 22 и след., абз. 36 и след. Сторонники ссылаются также на помощь в чрезвычайных обстоятельствах как общий принцип права. См.: Doehring. 
, Rn 766ff, 777, 1015. В деле "Nicaragua" (ICJ Rep 1986, 14) МС в § 268 установил: "Государство не может в одиночку с помощью военной силы обеспечить соблюдение прав человека. В любом случае минирование портов и поддержка "повстанцев" не являются приемлемыми средствами гуманитарной интервенции". О "двойственном характере" права на самооборону см.: Talmon. Grenzen der "Grenzlosen Gerechtigkeit" // 
(Hrsg). An den Grenzen des Rechts, 2003, 101 (136ff).
Обобщая, можно установить применительно к понятию и структурным особенностям международного права следующее.
55. - Социальную основу рассмотренного правопорядка, как и прежде, составляет сообщество, которое состоит из сравнительно небольшого количества субъектов, а именно государств и иных международно-правовых образований. Его государства-члены признают друг друга в качестве равноправных, и в этом проявляется консенсуальный, координационный характер международного права. Этот правопорядок является не (централизованным и вертикальным) наднациональным или принудительным правом, а (децентрализованным и горизонтальным) правом сотрудничества и сосуществования. На основании этого правопорядка и в его пределах субъекты международного права располагают свободой действий.
56. - Международное право формируется собственными субъектами (в первую очередь государствами), что указывает на идентичность создателей права и правоприменителей. Понятие и особенности международного права, по сути, определяются, как и прежде, государствами, и в этом проявляется корпоративный элемент ("сообщество государств"). Его эффективность зависит от соответствующего национального права, с помощью которого оно должно быть реализовано. Элемент равноправия, вытекающий из правовой идеи, наделяет его демократической (кооперативной) структурой.
57. - Международно-правовой порядок отличается слабой организацией. Отсутствует обязательная юрисдикция, не говоря уже о вышестоящих гарантах права. Международное право, отмеченное дефицитом структур, для своего применения вынуждено обращаться к национальным правопорядкам с их органами, прибегая к форме пользования "заемными" органами (функциональная двойственность <125>). И в этом случае международное право зависит от реальности. Регулирование поведения осуществляется теми, кто "с точки зрения права не подчинен вышестоящей структуре" <126>, то есть государствами.
--------------------------------
<125> См.: Schweisfurth (Fn 61) 396: "Будучи функциональными, органы государств одновременно являются также органами международно-правового сообщества". Идея о дублировании задач государственных органов (выполнение на национальном и международном, межгосударственном уровне) принадлежит Georges Scelle ( 
de droit des gens, Bd I, 1932). См.: 
(Fn 55) 161f; Cassese. Remarks on Scelle's Theory of "Role Splitting" ( 
fonctionnel) fonctionnel) in International Law, EJIL 2 (1990) 210ff.
<126> Mosler (Fn 108) 10.
58. - Международное право нельзя понимать абстрактно, в отрыве от исторического и культурного контекста. В своей сущности оно является конкретным и политическим. Между фактами и нормами, между реальной властью и нормативным регулированием поведения имеется тесная связь. Международное право выступает объектом и средством формирования политики, а также ее рамок и границ. В то время как содержание международного права постоянно менялось, его функция оставалась неизменной: оно устанавливает легитимность и разрешает конфликты <127>.
--------------------------------
<127> См.: Peters. , 9f.
59. - Не все нормы действуют в отношении международно-правового сообщества в целом. Если не обращаться к естественному праву или "праву разума", при определении общего международного права необходимо использовать международное обычное право и общие правовые принципы. Проблему облегчает универсальный характер ООН. С помощью органов ООН, ее многочисленных специализированных учреждений и международных судов, в том числе третейских, ООН и сообщество государств создали инфраструктуру, благодаря которой в определенных областях можно добиться стабильного состояния международного права. В этой связи следует также упомянуть п. 3 ст. 2 и ст. 4 Устава ООН. Без всеобщего запрещения применения силы длительное сотрудничество немыслимо, так же как и без реализации принципа добросовестности, который пронизывает все международное право.
60. - Индивид, последнее звено любого правопорядка, в международном праве в принципе представлен государством. Господствующая теория отводит индивиду, которого международное право может напрямую наделить правами и обязанностями, только ограниченную роль. Как носитель прав человека индивид обладает (частичной) международной правосубъектностью, то есть ему принадлежит самостоятельное, не опосредованное государственным образованием, правовое положение при реализации своих прав. Широкий диапазон регулирования, обеспеченный Пактами 1966 года (Пакт о ГПП и Пакт об ЭСКП), Европейской конвенцией о защите прав человека и основных свобод и иными региональными системами защиты, не позволяет преуменьшать значение правосубъектности. Решающим фактором является доступ к международным инстанциям по разрешению споров <128>. Индивид может быть также носителем международных обязанностей. Если он нарушает международно-правовые нормы, предусматривающие индивидуальную ответственность, он становится субъектом ответственности, например, в случае совершения тяжкого международного преступления. Национальный суверенитет не распространяет защиту на военных преступников и лиц, причастных к геноциду.
--------------------------------
<128> Например, индивидуальные жалобы, указанные в ст. 34 ЕКПЧ, статус сторон согласно п. п. "c" - "e" ст. 187 Конвенции по морскому праву.
2. Действие, принципы и единство международного права
а) Действие
61. Науку и практику постоянно занимают два вопроса: во-первых, юридическое качество международного права; во-вторых, основы, необходимые для действия и регулярного соблюдения указанного правопорядка в отсутствие создателей права на центральном уровне и вышестоящих гарантов права <129>. Ответы на указанные вопросы и заложенные в них фундаментальные различия и представления о ценностях раскрывают суть, способ действия и значимость международного права.
--------------------------------
<129> Вопреки распространенному скептицизму, международное право определенно соблюдается в более широком масштабе, чем национальное право. См.: Neuhold. The Foreign-Policy "Cost-Benefit-Analysis" Revisited, GYIL 42 (1999) 84ff.
62. С исторической точки зрения международно-правовая литература подразделяется <130> на два потока, представленных небольшим количеством традиционных "противников международного права" (Гоббс, Спиноза, Гегель, Остин) и превалирующей группой "сторонников" его существования. Сегодня не оспаривается вопрос о том, что международное право, несмотря на недостатки его исполнения, имеет правовое качество и, следовательно, значимость. Любой субъект международного права пытается оправдать свои международные действия с помощью международно-правовых аргументов.
--------------------------------
<130> См.: Fastenrath. 
, 48ff; Mosler (Fn 108) 6ff; Peters. , 8ff.
63. В лагере тех, кто отстаивает нормативность международного права, распространены волюнтаристские теории. В соответствии с ними суверенная воля государства рассматривается как основа действия этого правопорядка: государство обязано соблюдать только те правила, с которыми оно согласно; международное право основывается на соответствии воле государств. Теории воли <131> подразделяются, во-первых, на позитивистскую теорию свободного самоограничения (Георг Фридрих Вильгельм Гегель ограничивает международное право внешним правом государства; Георг Еллинек, Карл Бергбом и Юлиус Хачек), согласно которой международное право становится обязательным лишь после признания государством. Во-вторых, теории воли представлены учением о договоре, благоприятным для сотрудничества (Генрих Трипель), которое не допускает применения согласованных норм в дальнейшем по усмотрению отдельных государств <132>. Третье направление теории воли составляют учения о социальном договоре и общем согласии (common consent). Кроме того, известны нормативистские (Ханс Кельзен, Дионисио Анцилотти, Пауль Гуггенхайм) <133> или естественноправовые теории действия норм международного права, а также теория божественных предписаний (Франсиско де Виториа, Франсиско Суарес) и теория права (естественного) разума <134>. В соответствии с перечисленными теориями существуют нормы, изъятые из компетенции правоустанавливающих органов, которые вытекают из естественных принципов и фактов и которые имеют обязательный характер, то есть связывают действия государства обязательствами. Примером этой группы теорий выступают сочинения Альфреда Фердросса (Alfred Verdross) "Статичное и динамичное естественное право" (1971 год) <135> и Ханса Вельцелса (Hans Welzels) "Естественное право и материальная справедливость" <136>. Наконец, существуют антропологические, социологические и функциональные обоснования права. Они рассматривают первоочередные возможности реализации права и связывают их с социальной природой и потребностями человека.
--------------------------------
<131> Нормативная обязанность не вытекает исключительно лишь из человеческой воли, так же как из иных простых фактов.
<132> Названная теория не говорит напрямую о переходе в явный волюнтаризм. Она допускает основывающуюся на соглашении "обдуманную" общую волю, от которой отдельное государство не может отступить в одностороннем порядке. Трипель развил эту теорию, опираясь на разработки Бергбома и Биндинга (Triepel, und Landesrecht, 1899). Однако любая воля может приобрести свою правовую обязательность лишь на основании нормы права.
<133> Это направление не увязывает основы права с чем-либо определенным (Богом, природой, разумом). В качестве решающей основы действия, свойственной праву, здесь преимущественно рассматривается "основная норма", из которой берут начало все нормы ("последовательное строительство правопорядка"). Основной нормой может выступать норма pacta sunt servanda, которая базируется на практике государств (Анцилотти). В качестве окончательной основной нормы принимается гипотеза о том, что право создается международной практикой, которая предполагается юристами, разъясняющими поведение государств. См.: Kelsen/Tucker. Principles of International Law, 2. Aufl 1967, 446.
<134> Мнения, ориентированные на естественное право, принимают за основу действия аксиому, лишенную человеческой диспозиции, например, откровение Бога или естественный разум (Фома Аквинский, де Виториа). Суарес рассматривает международное право как промежуточное между естественным и человеческим правом. Для Гроция внимание к сообществу, которое совпадает с человеческим разумом, является источником (естественного) права (см.: Straumann. Hugo Grotius und die Antike, 2007, 127ff). В современном наборе аргументов положения естественного права лишились ключевой роли. Юридический позитивизм, социология и наука о политике заменили субъективное обращение к естественному порядку. И не только развитие защиты прав человека обязано основным подходам.
<135> Основополагающие работы Венской школы: Verdross. Die Einheit des rechtlichen Weltbildes auf der Grundlage der 
, 1923; Kelsen. Das Problem der 
, 1928; Merkl. Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaus, FS Kelsen, 1931, 252ff.
<136> По Вельцелсу, цитирующему схоласта Фернандо Васкуеза, естественное право "хорошо потому, что оно отражает Бога". См.: Welzels. Prolegomena zu einer Rechtsphilosophie (so der Untertitel seines Ganges durch die 
Geschichte des Naturrechtsdenkens), 1951, 52. Лишь в доктрине естественного права нового времени место lex aeterna занял "закон разума, место откровения божественной воли - государственная воля". По мнению Гоббса, масштаб права заключается не в вечной истине, а в решениях государственной власти. См.: Hobbes. "Auctoritas, non veritas facit legem" (117).
64. Ни представители теории политики силы <137>, ни противники международного права не могут привести решающее обоснование действенности или неэффективности норм международного права <138>. Сторонники этого правопорядка едины по поводу того, что он может быть обоснован. Единое мнение отсутствует в оценке исходного положения, способа и содержания обоснования. Поскольку право проявляется (естественно-правовой подход) или создается тогда, когда люди объединяются (позитивистский подход), то основание действия вытекает из убеждений людей в соответствующую эпоху <139>.
--------------------------------
<137> См.: Schwarzenberger. Civitas Maxima? YBWA 29 (1975) 337ff. См. также теорию Гегеля о международном праве как простом "внешнем праве государств".
<138> Позитивизм, как и естественное право, основывается на аксиомах, которые не могут быть доказаны интеллектуальным способом.
<139> В конечном счете понятие права не может подвергнуть сомнению юридическое качество международного права. См.: Fastenrath. 
, 81.
65. В целом спор об основе действия и правовом качестве международного права имеет, скорее, принципиальное, чем фактическое значение. Уже на протяжении нескольких столетий государственная практика признает международное право как право; в целом международный правопорядок соблюдается <140>. Сомнения возникают в первую очередь в части его применения. Они основываются на юридическом понятии, ориентирующемся на внутригосударственное право. Узкое определение, сформулированное с позитивистской точки зрения, предлагает рассматривать в качестве права только те нормы, которые могут быть реализованы в принудительном порядке в случае их несоблюдения. Такое сфокусированное на санкциях понятие представляется для международного права, однако слишком узким <141>. Принудительное исполнение <142> - это только один из возможных вариантов реагирования <143>.
--------------------------------
<140> В итоге международное право зависит от общего убеждения всех государств относительно того, что их взаимоотношения нуждаются в правовом регулировании, которое основывается на общих правовых воззрениях.
<141> Даже неправовые или лишь ограниченно правовые и исполнимые нормы могут быть "правом".
<142> Возможностью осуществления права может служить констатация (утверждение) нарушения права в произвольной форме - с результатом косвенного санкционирования, например, посредством утраты международного престижа и его фактическими последствиями.
<143> "Санкция неучастия" (Wolfgang Friedmann. The Changing Structure of International Law, 1964, 88ff, 369f), лишение преимущества членства в международной организации является последующей возможностью (опосредованного) осуществления права. Согласно Фридману в международном праве сообщества штрафные санкции по праву на сосуществование заменяются санкциями неучастия в совместных действиях.
66. Международное право отличается от фактически применяемых норм вежливости (добрые нравы народов, comitas gentium) своим юридическим содержанием. В случае нарушения правил международной вежливости - обычно совершением "недружественного" акта - международно-правовые санкции не применяются за отсутствием правонарушения. Примером вежливости выступают взаимное приветствие кораблей в открытом море и дипломатические церемонии: такое поведение считается обычным и "дружелюбным", однако не рассматривается в качестве правовой нормы.
67. К международному праву не относятся нормы международной морали, например оказание помощи при катастрофах <144>, а также межгосударственные соглашения, не имеющие юридического характера, например, Заключительный акт СБСЕ от 1 августа 1975 года. Хотя указанный документ и содержал основные принципы взаимного поведения в будущем, однако по воле подписавших его государств он не должен был касаться юридических обязательств, гарантировать притязания или возлагать обязанности, поскольку в противном случае государства не смогли бы договориться <145>. Точно так же, как право или джентльменские соглашения (gentlemen's agreement), подобные договоренности могут формулировать обстоятельства и регулировать поведение.
--------------------------------
<144> См.: Neuhold. Die Pflicht zur Zusammenarbeit zwischen den Staaten: moralisches Postulat oder 
Norm? FS Verdross, 1980, 575ff. О разграничении вежливости, международной морали и "мягкого права" (soft law), с одной стороны, и международного права - с другой, см. абз. 68 и след., абз. 152 и след. наст. разд.
<145> О процессе СБСЕ, включая Парижскую хартию для новой Европы от 21.11.1990, см.: Heintze // Ipsen. , § 30 Rn 11f.
68. Понятие "мягкого" права (soft law) опосредованно связано с вопросом действия норм международного права. Феномен "мягкого" права тесно связан с вопросом об источниках права. В форме "мягкого" права обычно обозначаются акты (например, резолюции Генеральной Ассамблеи ООН), которые хотя и не выступают самостоятельными источниками международного права, тем не менее могут служить пояснением к действующему праву, правовым убеждениям или тенденциям дальнейшего развития международного права <146>. Если ведущие страны не присоединяются к таким пояснениям, последние носят характер лишь политических заявлений. Так было в случае вызывающей споры Хартии экономических прав и обязанностей государств от 12 декабря 1974 года <147>.
--------------------------------
<146> См.: Bothe. Legal and Non-Legal Norms, NYIL 11 (1980) 65ff; 
. "Soft Law", ZSchwR 104 (1985) 429ff.
<147> Рез. 3281 (XXIX); см. также: Seidl-Hohenveldern. International Economic Soft Law, RdC 163 (1979-II) 165ff; Tomuschat. Die Charta der wirtschaftlichen Rechte und Pflichten der Staaten, 
36 (1976) 444ff.
69. Границу между международной моралью (например, требование об оказании помощи развивающимся странам) и вежливостью (например, соблюдение правил дипломатического этикета), с одной стороны, и международным правом - с другой, не всегда легко провести. Организационные принципы международной вежливости и международной морали могут преодолеть порог нормативности, то есть стать юридическим обязательством. Так, большая часть дипломатического права сложилась из норм вежливости. Решающим критерием качественного перехода из внеправового состояния в правовое является убежденность международно-правового сообщества в том, что поведение предписывается правом.
70. Основы действия следует отличать от источников права. По этому вопросу ведутся постоянные дискуссии терминологического характера <148>. В то время как "основы действия" составляют фундамент его обязательности, в силу которой их называют "правом" (например, воля государств), "источник права" служит собирательным понятием для всех форм проявления права (например, как договорное или обычное право) <149>. "Источники познания" (решения судов или мнения ученых-исследователей), напротив, являются средствами, с помощью которых можно прийти к выводу о существовании и содержании нормы международного права.
--------------------------------
<148> См. абз. 113 и след.
<149> Фердросс и Симма исследуют различия между любыми "формальными" источниками права, источниками возникновения права, с одной стороны, и "материальными" источниками права (социальные нормы, правовые убеждения и т.д.) - с другой; "материальные" источники относятся к факторам, воздействующим на право, его возникновение, содержание и изменение. См.: Verdross/Simma. , § 515.
71. Из правового характера международного права проистекают его первичные функции. Это функции права в целом: регулирование поведения и установление легитимности, в том числе ограничение власти и поддержка власти <150>. Будучи устанавливающим, легитимирующим и одновременно ограничивающим власть правопорядком, международное право обеспечивает совместное существование его субъектов, их защиту от нарушений права, разрешение конфликтов <151>. Международное право служит эффективному осуществлению власти: реализации территориальных претензий, права на разоружение или возмещение ущерба, равно как и признанию таких претензий неправомерными либо защите от них <152>. Кроме того, международное право является правопорядком, определяющим ценности <153>. Так, Декларация ООН о принципах международного права от 24 октября 1970 года <154>, так же как и идеалистическая преамбула Устава ООН, перечисляет функции и ценности: "...поддержание и укрепление международного мира, основанного на свободе, равенстве, справедливости и уважении основных прав человека".
--------------------------------
<150> См. 
Die Leiden des Privatrechts, 1994, 127.
<151> Отдельные правила могут одновременно указывать на то, что разные государства не могут удовлетворить потребности своей организации и, таким образом, требуется международная "замена", при которой группа государств может приобрести затем ведущую роль.
<152> Наряду с функцией легализации и организации социального господства право должно также стимулировать развитие и социальное изменение в рамках гарантированных свобод.
<153> См. абз. 12, 63 наст. разд., а также: Berber. Lehrbuch des , Bd I, 2. Aufl 1975, 33; Verdross. Die Wertgrundlagen des 
, AVR 4 (1953) 128ff. Позднее он последовал универсальной традиции Суареса, Виториа, Гроция и Вольфа и рассматривал международно-правовое сообщество как закрепленное в универсальной этике, являющейся общей для всех цивилизаций; добросовестность и достоинство человека также проистекают из этических основ международного права. См.: Paulus (Fn 60) 174ff.
<154> Разъяснения см.: Graf zu Dohna. Die Grundprinzipien des 
die freundschaftlichen Beziehungen und die Zusammenarbeit zwischen den Staaten, 1973 (Text 267ff). Декларация является приложением к Резолюции N 2625 (XXV).
б) Принципы международного права
72. Понятия "основные правила", "принципы" или "основные принципы международного права" обозначают контуры сути правовых положений о международных отношениях <155>. В силу своего материального значения этот перечень отличается от технических детальных правил указанного правопорядка. Любое звено международного права Альфред Фердросс связывает с понятием конституции международно-правового сообщества <156>. Основные правила международного права закреплены в Уставе ООН и стали обязательными для всех. Кроме того, они нашли свое воплощение, прежде всего в части традиционного права на сосуществование, в Декларации о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом ООН. Всего насчитывается семь основных правил. Они способствуют разъяснению сущности и действия международного права. В отдельных разделах нашей книги принципы будут рассматриваться в соответствующем контексте. Поэтому здесь можно ограничиться кратким изложением. Названные правила одновременно очерчивают важные предметы конституционализации международного права <157>, международного права как объективного, то есть не взаимного правопорядка (это утверждение вызывает споры), базирующегося на универсальных материальных ценностях.
--------------------------------
<155> См.: Tomuschat. 
, Sp 3383ff.
<156> См.: Tomuschat. Zur Konstruktion des , Zeitschrift 
8 (1914) 329ff.
<157> Для такого нового, спорного развития характерны, в том числе "выстроенные в иерархию", концепции обязательств erga omnes, ius cogens (см. абз. 120, 126 наст. разд.) и международного уголовного права. См.: Nettesheim. Das 
, JZ 2002, 569ff; см. также примеч. 286. Критический обзор см.: 
. Die internationale Gemeinschaft im // J. Badura (Hrsg), Mondialisierungen, 2006, 233ff, sowie Seiler. Verfassungsstaat, 205ff. Более ранние высказывания, направленные против императивного международного права, см.: Schwarzenberger. International Jus Cogens? Texas LR 43 (1965) 476ff.
73. Первое основное правило ориентируется на суверенитет государств. (Частичное) добровольное подчинение государства "дирижистской" власти, например, международной организации (с целью получения выгодных кредитов), в настоящее время относится к естественным элементам существования многих государств. Для внешнего суверенитета государства это не представляет серьезной проблемы, пока подчинение остается добровольным и международная организация <158> не обладает властью, автономно посягающей на внутригосударственные интересы. Постоянная Палата международного правосудия в 1923 году установила по делу "Wimbledon" <159>, что заключение договоров, ограничивающих свободу действий, является прямым выражением суверенного права на принятие решения <160>. Из взаимного соблюдения суверенитета (принцип взаимности) проистекает право на неприкосновенность (иммунитет) от посягательств со стороны власти другого; в любом случае это касается суверенных актов (acta iure imperii).
--------------------------------
<158> См.: Weigelt. Die 
des Internationalen 
in ihrem 
und zu den Menschenrechten, 1999, 93ff, 143ff, 156ff. Если предоставление средств фонда ставится в зависимость от "хорошего правления" государства-должника, то речь идет, видимо, о внутреннем, а не о внешнем суверенитете (см.: Раздел 6. Дольцер. Абзац 37 и след.).
<159> Порядок, созданный Версальским договором 1919 г., был приоритетным по отношению к нормам общего международного права и в отношении прав, вытекающих из норм общего международного права, которые имели бы субъекты международного права, не являющиеся сторонами договора. Тезис Германии о том, что Договор не может лишить государство статуса равного члена международно-правового сообщества, не получил поддержки, и впоследствии он также не был поддержан в контексте дебатов по разоружению. См.: PCIJ, Series A, N 1, 6.
<160> См. ст. 6 Венской конвенции о праве международных договоров: "Каждое государство обладает правоспособностью заключать договоры". См. также абз. 50 наст. разд.
74. Второй основной принцип международного права - принцип равенства государств - является отражением первого принципа <161>. Это основное правило отличается формальной природой, то есть действует независимо от "обстоятельств". Из принципа равенства в целом не проистекают права требования. К примеру, права на получение помощи для развития, иными словами, права на установление равенства в материальном смысле не существует. Принцип равенства закрепляет лишь положение о том, что в одинаковой ситуации все государства обладают равными правами (например, равным правом на рыболовство в экстерриториальных водах). Указанный принцип не запрещает определять в договорном порядке преимущественные позиции: например, предоставлять широкие привилегии определенным членам Совета Безопасности ООН; относиться к обязанностям индустриальных государств строже, чем развивающихся стран (в области охраны окружающей среды); ориентироваться на вес голосов в международной организации, учитывая финансовый вклад государств-членов <162>.
--------------------------------
<161> О праве на равенство см.: Anand. Sovereign Equality of States in International Law, RdC 197 (1986-II) 1 (126ff); Ladreit de 
. L'influence 
des Etats sur le droit international, RdC 139 (1973-II) 227 (253ff).
<162> О разных подходах в сфере ядерного оружия см.: Graf Vitzthum. Weltnuklearordnung und Staatengleichheit, FS Grewe, 1981, 609ff; о значении процедурных аспектов см.: Graf Vitzthum. Verfahrensgerechtigkeit im , FS Schlochauer. 1981, 739ff; о роли равенства в праве международных организаций см.: Boutros-Ghali. Le principe 
des Etats et des organisations internationales, RdC 100 (1960-II) 1ff; о количественных различиях см.: 
. La position des grands et petits Etats dans la 
internationale et 
dans les organisations internationales, FS 
, 1960, 25ff, Aron, Paix et Guerre, 1961, 718ff sowie bereits Triepel, Die Hegemonie, 1938. О принципе общей, но дифференцированной ответственности см.: Kreuter-Kirchhof Neue Kooperationsformen im 
, 2005, 515ff.
75. Запрещение применения силы, направленной "против территориальной неприкосновенности или политической независимости любого государства" (п. 4 ст. 2 Устава ООН), составляет третье основное правило международного права <163>. Это правило обозначает решающее изменение по отношению к "классическому" международному праву и не может быть ограничено "расширительным" толкованием Устава ООН. Согласно ст. 51 Устава ООН применение силы допускается в форме быстрого реагирования только в целях самообороны (индивидуальной или коллективной) в случае "вооруженного нападения", то есть в случае особо грубого применения силы, а также для обороны государства от нападения вторгшихся на его территорию морских, воздушных судов или подразделений армии и полиции <164>. Такой односторонний "запасной" вариант требует соблюдать принцип соразмерности <165>. Заключенные в результате применения силы договоры ничтожны (ст. 52 Венской конвенции о ПМД). При формулировании п. 4 ст. 2 Устава ООН весной 1945 года было отклонено предложение по включению в понятие силы также невоенных, например экономических, мер <166>. В то же время запрещение политического и экономического давления содержится в преамбуле Декларации ООН о принципах международного права 1970 года и в положении о принципе невмешательства <167>; тем не менее Декларация как таковая не создает соответствующее новое право <168>.
--------------------------------
<163> Устав Лиги Наций включал ограниченное запрещение ведения войны в силу закрепленного в ст. 10 и абз. 1 ст. 12 понятия "незаконная" война. Затем, в Пакте Бриана-Келлога от 27.08.1928 стороны Пакта в принципе отказались от войны как средства политики. Пункт 4 ст. 2 Устава ООН расширяет названный запрет, принципиально запрещая любое применение или угрозу применения силы в межгосударственных отношениях. Это всеобщее запрещение применения силы закреплено в качестве нормы общего международного права.
<164> Коллективные действия согласно гл. VII Устава ООН образуют второе исключение из правил о запрещении применения силы по Уставу ООН. Такое объединение сил предусматривает вмешательство СБ, на который возлагается первичная ответственность за поддержание международного мира; таким образом, любой постоянный член СБ может предотвратить применение силы (наложением вето).
<165> Принцип пропорциональности играет особо важную роль в праве реторсии. См.: Раздел 7. Шредер. Абзац 108 и след.
<166> Преамбула Устава ООН недвусмысленно упоминает "вооруженную силу" (armed force); только о ней речь идет в ст. 44 Устава ООН. Таким образом, в части запрещения применения силы Устав ООН, как и общее международное право, запрещает лишь военную силу.
<167> Рез. ГА ООН N 2625 (XXV), декларативная часть 9: "...напоминая об обязанности государств воздерживаться в своих международных отношениях от военной, политической, экономической или иной формы давления, направленного против политической независимости... любого государства...". См. абз. 76 наст. разд.
<168> См.: Graf zu Dohna (Fn 154) 241ff. Однако Декларация может использоваться (и используется) при толковании запрещения силы.
76. С принципами суверенного равенства и запрещения применения силы тесно связано запрещение вмешательства во внутренние дела государства, и это четвертое основное правило международного права <169>. Указанное запрещение, предусматривающее, что государства-члены не могут быть принуждены к передаче подобных дел на урегулирование в рамках Устава ООН, выходит за пределы запрещения применения силы. Подрывная деятельность, например, в виде экономического, политического или иного давления в целях получения преимуществ запрещена. Таким образом, все попытки применить методы принуждения (methods of coercion) в отношении другого государства, чтобы подчинить его поведение чужой воле <170>, подпадают под запрет. Юридическая оценка при условии такой широко сформулированной главной посылки не всегда дает однозначные результаты <171>. К примеру, дискуссионным остается вопрос, насколько ограничено запрещение вмешательства в обстоятельствах гражданской войны <172>. В целом требует детального разъяснения проблема разумных различий между разрешенным политическим влиянием и запрещенным вмешательством во внутренние дела государства <173>.
--------------------------------
<169> В отношении самой ООН см. формулировку принципа невмешательства в п. 7 ст. 2 Устава ООН.
<170> Разумеется, международный договор может касаться также "дел, входящих во внутреннюю компетенцию государств, например, положения с правами человека в каком-либо государстве. Реализация прав по такому договору, например права контроля над соблюдением прав человека, не нарушает принципа запрещения вмешательства. Объем внутренней компетенции (domestic jurisdiction) зависит от соответствующего состояния международного права; разные государства могут обладать различным объемом внутренней компетенции. См.: Paulus (Fn 60) 315ff.
<171> "Даже прекращение поставок (эмбарго на поставку нефти 1974 г.) используется... в качестве внешнеполитического оружия", так же как и разрыв дипломатических отношений (доктрина Халлштайна). См.: Tomuschat. 
, Sp 3885.
<172> О признании повстанцев см.: Talmon. Recognition in International Law, 2000, 215ff; о запрещении вмешательства во внутренние дела государства посредством содействия вооруженной оппозиции, намеревающейся осуществить переворот, см.: ICJ Reports 1986, 14 § 254ff (Nicaragua).
<173> Формулировка, подобная положению Декларации ООН 1970 г., позволяющая подвести под запрет на вмешательство во внутренние дела любое межгосударственное вмешательство, противоречит международному праву. См.: Graf zu Dohna (Fn 154) 134. Например, гуманитарная помощь, лишенная дискриминации, не относится к противоправному вмешательству. Принятие органами ООН мер внутренней компетенции также не считается вмешательством по смыслу п. 7 ст. 2 Устава ООН.
77. В строгой корреляции с перечисленными основными правилами находится обязательство по мирному разрешению международных споров (п. 1 ст. 1, п. 3 ст. 2, п. 1 ст. 33 Устава ООН). Это пятое основное правило содержится в Декларации ООН о принципах международного права 1970 года <174>. Одновременно оно базируется на многочисленных договорах, в том числе и на Европейской конвенции о мирном урегулировании споров 1957 года <175>. Общая обязанность по разрешению споров в судебном производстве или их урегулированию в третейском суде, то есть с помощью третьей беспристрастной стороны, не выработана. Соответствующая процедура по изменению существующих международных структур без применения силы частично предусмотрена ст. 14 Устава ООН <176>.
--------------------------------
<174> Более подробно см.: Neuhold. Internationale Konflikte, 1977, 45ff. См. также: Раздел 7. Шредер. Абзац 53 и след.
<175> Большое значение имеет I Гаагская конвенция о мирном разрешении международных споров от 18.10.1907. См.: Fontes III/1, 558. В соответствии с гл. VI Устава ООН государства-члены также обязаны добросовестно разрешать споры мирными средствами (п. 2 ст. 2 Устава ООН).
<176> См.: 
. Friedlicher Wandel, in: Handbuch VN, 191 (194).
78. Право народов на самоопределение образует шестой основной принцип <177>. Первоначально упомянутое в п. 2 ст. 1 Устава ООН лишь в качестве цели всемирной организации <178> самоопределение, юридическое понятие которого содержится в идентичных статьях под номером 1 Пактов ООН о правах человека 1966 года, является коллективным правом, принадлежащим "всем народам", на (ограниченную) автономию: "В силу этого права они свободно устанавливают свой политический статус и свободно обеспечивают свое экономическое, социальное и культурное развитие". Господствующее мнение в принципе отвергает право народов на одностороннее решение вопроса о выходе из функционирующего государства, то есть право на сецессию части государства <179>. Например, Даниэль Тюрер считает, что право на самоопределение, форма и последствия которого являются спорными, с точки зрения взаимосвязи с другими правилами требует более широкого понимания, чем раньше: оно должно рассматриваться как часть общего международного правопорядка <180>. К названному правопорядку относится также территориальная неприкосновенность государств (и запрещение применения силы). Так, в п. 2 ст. 1 Устава ООН самоопределение обозначено как мера "укрепления всеобщего мира"; таким образом, подчеркивается его инструментальный, имманентно ограниченный характер.
--------------------------------
<177> Об этом см.: Neuhold/Simma (Fn 3) 16ff, 43ff 
. В практике ООН право на самоопределение (см. ст. 55 Устава ООН) на протяжении десятилетий было направлено на предоставление независимости территориям, находившимся под колониальным господством западных держав; в этом отношении субъект права был однозначно определен. В перечне ООН и сейчас отмечены 16 колоний, 11 из них в британском подчинении, и единственная из них находится в Европе (Гибралтар).
<178> Устав ООН и Декларация ООН 1970 г. не разъясняют ни вопрос о носителе прав - субъекте права "народ", ни вопрос о способах и процедурах, например по наблюдению за реализацией самоопределения. Органам ООН остается по своему усмотрению толковать эти вопросы. По господствующему мнению, право народов на самоопределение имеет характер erga omnes. О практике Международного суда ООН см.: 
, Kompendium, 358, 536, insbes 600. См. также примеч. 284.
<179> См.: Tomuschat. 
, Sp 3885. О редких исключениях Тюрер говорит следующее: "Если режим виновен в грубом нарушении прав человека, направленном против народа, угрожающем его существованию или культурной идентичности, то в настоящее время уже не представляется возможным отрицание права этого народа на отделение как ultima ratio основного принципа прав человека". См.: 
(Fn 177) 50.
<180> См.: Neuhold/Simma (Fn 3) 46ff 
. Разумеется, "мир", основывающийся на насильственном отказе в предоставлении права на самоопределение, не является миром.
79. Принцип сотрудничества государств (п. 3 ст. 1, ст. ст. 11, 13, 55, 56 Устава ООН) является седьмым принципом международного права. Правило, закрепляющее необходимость кооперации, на которое оказала влияние основополагающая идея международной солидарности, играет роль, например, в международном экономическом праве, в частности в случае оказания помощи странам, индустриально менее развитым <181>. Указанный принцип стал основной идеей создания ООН; в этом контексте также следует учитывать принцип государственного суверенитета. Государства обязаны сотрудничать вне зависимости от их политических систем прежде всего в целях сохранения всеобщего мира, соблюдения прав человека и выполнения мер, предпринятых ООН <182>. Международная система в этом отношении предстает "организованной в качестве правового сообщества множественностью государств, у которых в силу их связанности возникли [также] взаимные обязанности по оказанию помощи и поддержки" <183>.
--------------------------------
<181> Конкретные обязанности по оказанию помощи или особая ответственность не вытекают из принципа сотрудничества государств. Они возникают на основании международных соглашений (например, об определенных механизмах финансирования защиты климата) или посредством других форм добровольного принятия на себя обязательств.
<182> Система мира, которая является целью Устава ООН, означает больше, чем неприменение силы. Она недостижима без сотрудничества государств, глубоко заинтересованных в реализации прав человека, политики оказания помощи развивающимся странам, охраны окружающей среды и bona fides.
<183> См.: Tomuschat. 
, Sp 3886. Не существует механизма принятия решения большинством голосов, "таким образом, это не может привести к принудительному перераспределению". О возрастающей кооперации в сфере международного права охраны окружающей среды см.: Kreuter-Kirchhof (Fn 162) 538ff.
в) Единство международного права
80. Вопрос о "социалистическом международном праве" <184>, выдвинутый Теодором Швайсфуртом <185>, и следующий за ним вопрос о единстве международного права <186> и сейчас, даже после глобально-политических изменений 1989 - 1990 годов, повлекших за собой "международно-правовую перестройку" в Европе <187>, остается открытым. Такая ситуация сложилась не только потому, что детерминированные на основе марксизма-ленинизма представления о международном праве в крупных государствах, в частности в Китае, не остались в прошлом. Скорее, единство международного права ставится под вопрос исламским пониманием права и государства, что связано с влиянием религии, третьей по распространенности в мире (1,4 млрд. мусульман).
--------------------------------
<184> В 1920-х гг. в СССР был выдвинут тезис, согласно которому унифицированное международное право якобы распалось в результате отсутствия "идейной солидарности"; общее с "буржуазными" государствами право могло существовать в принципе лишь временно. См.: Korovin. Das 
, 1929, 12ff. Существование особого, "социалистического", международного права, принятого "государствами мировой социалистической системы", с "ограниченным суверенитетом" по отношению к друг другу, отстаивалось также в 1968 г. (ввод войск Варшавского договора в Чехословакию). См.: Тункин, Теория международного права. 1972, 487.
<185> См.: Schweisfurth. Sozialistisches ?, 1979. Об угрозе единству международного права со стороны не "второго", а "третьего" мира см.: Ginther, 
I, Rn 145ff. См. также: Graf Vitzthum. Die herausgeforderte Einheit der 
, FS 
, 2005, 849ff.
<186> "Единство международно-правового порядка" понимается при этом в культурно-историческом смысле, а не как антоним понятия "фрагментация международного права". Последний термин относится к "проблемам, возникающим при диверсификации и развитии международного права" (заголовок гл. IX Доклада КМП на 54-й сессии, UN Doc A/57/10, Suppl N 10), и связан с поиском средств для разрешения коллизии норм (Правила толкования и изменения международных договоров; Правила lex specialis), а также с вопросом об иерархии международно-правовых норм. См.: UN Doc A/60/10, Suppl No 10, Report of the ILC of its Fifty-seventh Session, § 442; Matz. Wege zur Koordinierung 
, 2005; Zimmermann/Hoffmann (Hrsg). Unity and Diversity of International Law, 2006; sowie u Rn 154ff.
<187> Об этом см.: Neuhold/Simma (Fn 3) 14ff.
81. В XX веке социалистическая теория международного права на протяжении длительного времени рассматривала государства в качестве (почти) исключительных субъектов международного права <188>. Государства считались инструментами власти господствующих классов. Поэтому речь шла о классовом характере международного права <189>. Действующее в отношениях между государствами социалистического лагеря международное право должно было превосходить по значению общедемократическое международное право, принятое между государствами с различными общественными системами. Концепция права подразделялась на три части: буржуазное право (принятое между странами "сил реакции"), социалистическое международное право (действовавшее во взаимоотношениях "прогрессивных" стран), общедемократическое международное право (между "лагерями") <190>. Различия между международно-правовыми системами были очевидными не только в понимании прав человека <191>, они касались сути всех принципов международного права <192>, теории источников права и определения субъектов международного права.
--------------------------------
<188> Поэтому на протяжении нескольких десятилетий существовала крайне ограниченная позиция в отношении международной - даже лишь частичной - правосубъектности международных организаций или индивидов. См.: Schweisfurth. Socialist Conceptions of International Law, EPIL IV (2000) 434ff. Более широкое понятие применялось к народам и освободительным движениям.
<189> Так называемая теория о базисе и надстройке, применявшаяся также к праву в целом.
<190> См.: Учебник по международному праву Академии наук СССР с вопросом об [1957 г.], 1960 г. (перевод на немецкий), 1; Uibopuu, Socialist Internationalism, EPIL IV (2000)443ff.
<191> В соответствии с либеральной концепцией (и господствующей теорией) права человека обеспечивают свободу действий индивида в отношении государства. С позиций социализма в бесклассовом обществе не существует противоречия между интересами индивидов и интересами общества. Вместо невмешательства от государства ожидается оказание многочисленных услуг. Кроме того, наряду с соответствующими правами на индивидов возлагаются обязанности перед обществом.
<192> См. абз. 72 и след. наст. разд.
82. Относительно вопроса, основополагающего для единства международного права, о действии либо "общих принципов международного права..., служащих национальным интересам отдельного социалистического государства", либо принципа пролетарского интернационализма", который как претендующий на роль принципа международного права в советско-марксистской формуле "служит в конечном счете субординации отдельных социалистических государств во главе с СССР и КПСС", Швайсфурт <193> пришел в свое время к выводу: "социалистического" международного права с содержанием, его теорией никогда не существовало; ввиду его международной и политической бесперспективности у него нет и будущего. Многие факторы, такие как безуспешность социалистического движения в странах третьего мира, "новое мышление" в Советском Союзе середины 1980-х годов, наконец, падение коммунистического режима в Европе (с 1989 года) и принятие большинства стран Центральной и Восточной Европы в Совет Европы, НАТО, и Европейский Союз, в итоге содействовали тому, что забытый постулат - "социалистическое международное право" <194> более не распространяет угрозу раскола <195>.
--------------------------------
<193> См. примеч. 185, 109, 539, 560ff. Речь шла о вопросе, был ли ограничен суверенитет социалистических государств по отношению друг к другу в том смысле, что они не могли изменить свою политическую систему (без согласия КПСС и СССР). При этом "принцип социалистического интернационализма" позволял оказывать "помощь" социалистическому государству в целях сохранения достижений социализма. Примером является подавление "контрреволюций" в Будапеште в 1956 г. и в Праге в 1968 г. согласно "доктрине Брежнева".
<194> Среди правовых источников особое значение придавалось договорам. Обычное право рассматривалось в качестве pactum tacitum konstruiert, правовой источник "общих принципов права" не признавался, как и международная подсудность.
<195> Кубинские, северокорейские и китайские представители науки международного права не выдвигают фундаментальных проблем систематики права в силу отсутствия собственной социалистической государственной системы и соответствующей теории международного права. Именно Китай политически и догматически постоянно оспаривал советскую теорию (и практику) касательно особых внутрисистемных отношений.
83. Вопрос о единстве международного права в настоящее время рассматривается не в политическом, а в юридическом смысле в связи с исламским пониманием права и государства <196>. В этом отношении вопрос о единстве приобретает религиозно-политическое измерение. Проблемной видится обычная ориентация международного права на государства и отрицание его тождества с церковной властью, которое сформулировал еще Гроций. Угрожают ли элементы исламских представлений о праве и обществе единству международного права как светского права, первоначально ориентированного на государства? Находимся ли мы на пороге новой, постсветской и постгосударственной, эпохи с момента возникновения тенденций реисламизации в середине 1960-х годов? Исламское право основано на максиме, согласно которой воля Божия, выраженная в Коране и сунне, подлинном священном предании и нормативной практике пророка, является наивысшим законом. Таким образом, право в целом, в том числе права человека, теоретически подчинено принципам шариата, основного источника законодательства. Кто сводит право в целом к очевидной воле Бога как обладателя суверенитета (предоставленного верующим лишь на доверительных началах), тот должен усматривать проблему в правах человека, изъятых по религиозным мотивам, по крайней мере если они вступают в противоречие с учением ислама <197>. Если не ставить под сомнение толкование "закрытого" юридического языка ислама, такая логика обусловит затруднения и в применении Пактов ООН о правах человека 1966 года, которыми связаны практически все мусульманские страны, и в понимании того, что индивид как обладатель прав человека является (частичным) субъектом международного права. Несовместимость может последовать к тому же в силу роли джихада, религиозного принципа борьбы. Для ислама <198> начиная с XIX века борьба против "неверных", что не означает ее безграничности, фактически является своего рода bellum iustum <199>.
--------------------------------
<196> См.: Salem. Islam und 
, 1984; Pohl. Islam und 
, 1988; Mikunda Franco, Das 
in den islamischen Staaten, 
(NF) 44 (1996) 205ff; Zemanek (Fn 1) 33f. О природе шариата см.: Wichard. Zwischen Markt und Moschee, 1995; об историческом развитии и систематике см.: An Introduction to Islamic Law, 1964; Coulson. Conflicts and Tensions in Islamic Jurisprudence, 1969. "Ислама" как такового не существует. Существуют лишь исламские государства, общины и индивиды. Немусульмане должны следить за тем, чтобы не навязывать мусульманам свои понятия, и в то же время они должны выступать против суждений общего характера.
<197> В любом случае классическое исламское право не проводит отчетливой границы между делами духовными и мирскими. Исконный предмет регулирования составляют вопросы веры, социально-религиозной жизни мусульман и положения (в принципе подчиненного) представителей иных религий (более древних), основывающихся на Священном писании, то есть иудеев и христиан.
<198> См.: 
. Gottes Staat als Republik, 1999, 49ff; Noth // Rotter (Hrsg). Die Welten des Islam, 1993, 22ff; Peters. Jihad in Mediaeval and Modern Islam, 1977. Optimistisch Feldman, After Jihad, 2003, 6f, 11ff.
<199> В соответствии со средневековой исламской доктриной мир распадается на две части: на территорию ислама, на которой царит мир, и на "территорию войны", заселенную "неверными". При формальном рассмотрении такое разделение противопоставляется схеме (самоограничения) признанных правом отношений между государствами на основе суверенного равенства. Поэтому, несмотря на попытки современных исламских юристов смягчить тезис доктрины, частично речь идет о противоречащем принципу равенства требовании доктрины, от которой формально невозможно отказаться.
84. Названная концептуальная особенность основывается на том, что классическое, не утратившее своего значения исламское право ориентируется на универсальное сообщество, в которое с течением времени следует включить всех членов человеческого общества на основании миссии и джихада. В качестве идеала признана двуликая умма (umma - община) - политико-религиозное образование всех мусульман <200>. Объектом защиты является общность верующих, то есть политически организованная транснациональная группа по признаку религии, и в меньшей степени государство как светское юридическое лицо, носитель суверенитета, также в меньшей степени индивидуум. Поскольку международное право изначально является межгосударственным правом, любая отдаленная цель "глобальной уммы" ведет к противоречиям между уммой, с одной стороны, и, с другой стороны, концепцией права, в котором на первый план выходят отношения между транснациональными, религиозно однородными, не государственными образованиями. Ислам не был вовлечен в процесс формирования современного понятия государства во время конфессиональных гражданских войн XVI и XVII веков в Европе. Сформировавшиеся в результате этого процесса основополагающее разделение между религией и государством, принципиальная дифференциация государства и общества, а также индивида и общества вплоть до XIX столетия отсутствовали в традиционном исламском мышлении. Следовательно, проблема кроется в структурной совместимости классического исламского права - типичной модели религиозной правовой системы, в которой религия играет роль важнейшего инструмента легализации политического порядка, - с современным международным правом и, таким образом, в единстве и ориентации этого правопорядка на права человека <201>. В качестве теоретического воплощения сообщества мусульман исламское общество, в котором ислам выступает религиозно-политическим порядком, обладает особым качеством, что также становится проблемой в контексте основного принципа международного права - принципа суверенного равенства государств <202>. Такая ситуация в любом случае касается не только государств, в которых проживает мусульманское население, но исламское право повсеместно не применяется (например, Египет), но также тех, в которых исламское право действует.
--------------------------------
<200> Об авторитете уммы, которая считается обладателем производного суверенитета, см.: 
(Fn 198) 99ff, 116ff. Идеальная умма заботится в равной степени и солидарным образом обо всех своих членах, как мать о детях: семья составляет микрокосмос "мировой уммы". В соответствии с этой теорией исламские народы образуют не "только" духовное единство, но политическое сообщество, в котором Коран выступает в качестве "исламской конституции" (в то время как он не содержит ни одной конституционной нормы в современном понимании).
<201> Одобряются основные принципы демократического порядка, "но не либеральная исходная позиция, которая допускает также религиозную нейтральность. Плюрализм действует только в рамках ислама". Исламское общество признает "классифицированных надлежащим образом" в государстве немусульманских членов религий, базирующихся на Священном писании; решающим фактором выступает определяющий для общества как такового ислам. См.: 
(Fn 198) 262. Основной проблемой, по крайней мере в исламе раннего периода, была юридическая обязательность договоров, заключенных с "неверными". Если договоры (более) не приносили выгоду мусульманам, их расторжение считалось для них правомерным.
<202> См. примеч. 199. В соответствии с классической теорией мусульманские народы образуют единство. Реально существующий современный ислам следует этой схеме лишь частично. Немногочисленные конституции мусульманских стран, которые в целом высказываются в поддержку внешнеполитической интеграции, исходят в любом случае из параллельного существования государств.
85. Территория ислама, как известно, изначально находилась в тесном контакте с внешним миром. Взаимодействие мусульман с немусульманами было урегулировано с ранних времен. Образованные затем в Новое время мусульманские государства принимают участие, особенно в рамках ООН, в международной дискуссии о правах человека <203>, а также в прогрессирующем развитии международного права и его кодификации. За исключением негосударственных группировок, для которых характерны радикальные позиции и применение насилия, в своем основном направлении ислам характеризуется значительным прагматизмом. Фактически он примирился с существованием немусульманских государств, так же как и с существованием отдельных мусульманских государств. Оптимистичный тезис, в соответствии с которым процесс юридического оформления отношений между исламом и "остальной частью мира" на общей основе является необратимым, не может убедить экспертов, таких как Исам К. Салем и Дитрих Ф.Р. Пол <204>; но чем меньше оговорок делает ислам в отношении правового института государства как современного, по возможности светского общества, тем больше находится точек соприкосновения между исламским учением о государстве и праве и международным правом, которое до сих пор формировалось под влиянием западноевропейских и североамериканских стран. К общепризнанной, всеобъемлющей, эффективно реализуемой системе прав человека ведет еще долгий путь <205>.
--------------------------------
<203> См.: Mahoney/Mahoney (Hrsg), Human Rights in the Twenty-first Century, 1993. Optimistisch 
. Christen und Muslime vor der Herausforderung des Menschenrechts, 1992, 39ff. Umfassend Abu-Sahlieh, Les Musulmans face aux droits de l'homme, 1994 (mit Dokumentation); A.E. Mayer. Islam and Human Rights, 3. Aufl 1999; Forstner. Inhalt und 
der Allgemeinen Islamischen 
// J. Hoffmann (Hrsg), 
von Menschenrechten aus der Sicht unterschiedlicher Kulturen, Bd I, 1991, 249ff; 
(Fn 198) 147ff; Ende/Steinbach (Hrsg), Der Islam in der Gegenwart, 4. Aufl 1996; 
. Islam und Menschenrechte, 1996; Tibi. Im Schatten Allahs, 1994.
<204> См.: Salem (Fn 196) 141ff, 179ff; Pohl (Fn 196) 87ff.
<205> На основании одной из моделей исламской конституции (идеальной) Кремер приходит к выводу, что отдельное исламское государство "признается в качестве исходного положения, но не является конечной целью". См.: 
(Fn 198) 282.
86. Исламский принцип до- и надгосударственного единства всех мусульман и их сообществ, который также в политическом плане применяется в отношении правопорядка отдельного государства, таит в себе конфликтный потенциал для дальнейшего развития и представляет опасность для единства системы международного права. Однако при детальном рассмотрении исламской идеи о государстве и праве <206> напрашиваются те же выводы, что и при изучении социалистической идеи межвоенного и послевоенного периода. В "реально существующем мире" в рамках общего международного права ежедневно осуществляют свою деятельность также те субъекты, которые идейно связаны с иностранными, в настоящее время мусульманскими корнями. Признанные, образованные под идеологическим или религиозным влиянием международно-правовые системы, отличающиеся от универсального международного права в качественном отношении, не сформировались, в любом случае не утвердились в реальности. Не сформировалось ни особое социалистическое, ни особое исламское международное право, которое приобрело бы значение, выходящее за пределы круга субъектов, которые - время от времени - подчинялись бы этим особым концепциям. Всеобщему международному правопорядку по-прежнему угрожают определенные вызовы. Чтобы сохранить свое относительное единство, указанный правопорядок проявляет сдержанность, концентрируется на главных вопросах, особенно в сфере прав человека. Оговорки мусульманских государств, касающиеся именно договоров о правах человека, со всей очевидностью говорят сами за себя <207>. Соответствующая терпимость должна обеспечить возможность для постепенного "вживания" исламского мира в возникшую в основном на светской основе систему защиты прав человека. Это особенно важно постольку, поскольку не только течения в исламе, но и характер мусульманских государств, от Марокко до Индонезии, от Албании до Узбекистана, не отличаются ни политической, ни правовой однородностью <208>. В целом в международном правопорядке отмечается фактическое сосуществование конкурирующих идеологий и различных представлений о ценностях при отсутствии всеобще признанных гомогенных убеждений и обоснований. Абстрактно противопоставляемые системы международного права и исламского права <209> прагматически согласовываются друг с другом, при этом мусульманское сообщество не теряет своей идентичности, а универсальное международное право - своей целостности <210>.
--------------------------------
<206> Наиболее значимыми, как и прежде, являются вопросы прав человека. Проблемы, связанные с положением женщины, статусом немусульман, исламской системой наказаний (см.: Fattal. Le statut 
des non-musulmans en pays d'Islam, 1958; Binswanger. Untersuchungen zum Status der Nichtmuslime im Osmanischen Reich, 1977), неизбежно ведут к столкновению международных обязательств по созданию внутригосударственных трансформационных норм с фактически "действующей" системой исламского права.
<207> См.: Tomuschat. Human Rights in a Worldwide Framework, 
45 (1985) 547ff. Кремер рассматривает исламский тезис о том, что идею прав человека следует понимать как часть человеческого наследия, на которую Запад не обладает монополией. Согласно Кремеру этот тезис "подходит именно для того, чтобы обосновать право на универсальность, о существовании которого невозможно сделать вывод, обращаясь только к западноевропейской традиции. Таким образом, он может также облегчить приспособление концепции к специфической исламской доктрине о правлении и обществе". См.: 
(Fn 198) 148; Petersohn. Islamisches 
unter 
der Vorbehalte muslimischer Staaten zu den 
, 1999.
<208> То же самое касается "остатков" социалистического лагеря. Здесь также нет единства, даже если проблема фундаментализма стоит не так остро, как в системе, связанной с религией откровения.
<209> Исламские государства до сих пор не пытались ввести свои религиозные принципы в универсальное международное право или создать систему исламских государств. См.: Hoffmann. Von der Brauchbarkeit des 
in unserer Zeit, FS Schlochauer. 1981, 363 (374f).
<210> См.: Pohl (Fn 196) 155f.
87. Задача по формированию разработанного в деталях порядка с точки зрения материальной справедливости была бы слишком обременительной для международного права <211>. Международное право, по сути, остается межгосударственным порядком сосуществования и сотрудничества. Путь до возникновения всемирного солидарного порядка представляется пока необозримо долгим. Отступление от подхода, основанного на сотрудничестве, представляло бы собой опасность для единства международного права.
--------------------------------
<211> Сохранившееся до наших дней прагматическое самоограничение ведущих доктрин в итоге может оказаться более эффективным инструментом поддержания мира, чем лежащее на поверхности и обоснованное с позиции систематики требование об уравнивании иностранных правовых структур. Кроме того, европейско-североамериканская система международного права делает ставку на внутреннее ослабление и "самореформирование" противной стороны, как это уже было в отношении социализма.
Дата добавления: 2018-09-20; просмотров: 237; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!