Тенденции развития гражданского и торгового права

Понятие, предмет и метод гражданского и оргового права зарубежных стран. Предметом гражданского и торгового права (во всех странах) будет имущественные и личные неимущественные отношения. Имущественные отношения - ϶ᴛᴏ субъективные волевые отношения между отдельными лицами по поводу вещей или совокупности вещей - имущества. Неимущественные отношения - отношения, связанные с защитой чести, достоинства, репутации, все ϶ᴛᴏ неимущественные вещи. В неимущественные отношения входят: изобретательское право, семейное право, авторское право (то, на что направлено регулирование). Торговое право отделилось от гражданского права еще в средние века, начиная с XI - XII. Первоначально под торговым правом понималась собственно торговля, а такие виды работ как закупка сырья, производство продукта, перевозка, хранение, обработка не охватывалось торговым правом. Сейчас торговое право регулирует весь процесс производства, сбыт, закупка сырья, а также всю торговлю и всю обслуживающую ее сферу: банковские дела, реклама, финансирование и т.д. Т.е. все услуги приносящие прибыль. Торговое право - обособленная часть гражданского права, которая исключительно или преимущественно регулирует деятельность предпринимателей (индивидуальных и коллективных). Торговое право считается специальным по отношению к гражданскому (общему) праву. (“Специальный закон отменяет закон общий”.) Но если норм специального права недостаточно, тогда субсидиарно (дополнительно) применяются нормы гражданского права.   Методом признается метод равенства сторон. По ϶ᴛᴏму признаку гражданское и торговое право отличается от других отраслей права и норм императивных (обязывающих).          Разграничение публичного и частного права в отдель­ных странах осложняется традицией именовать «правом» любой комплекс нормативных актов, регулирующих обо­собленную сферу общественных отношений. В силу этой традиции, к примеру, в США, Испании, Финляндии, ФРГ и других странах существует «право уличного движения», «продовольственное право», «издательское право» и «право потребителей».        Одним из примеров подобных актов может служить закон Испании от 19 июля 1984 г. о защите потребителей и пользователей. Одной из особенностей зарубежного права наряду с его делением на публичное и частное является дуализм частного права, т.е. наличие в нем гражданского и торгового права.        В состав гражданского права традиционно включают такие институты, как общие положения о лицах (физиче­ских и юридических), вещное, обязательственное, семейное и наследственное право. К торговому праву относят: пра­вовой статус торговых товариществ и обществ, торговые со­глашения (в первую очередь куплю-продажу и перевозку), расчетные, кредитные и страховые отношения, морское право и право промышленной собственности.         Торговое право отделилось от гражданского права еще в средние века, начиная с XI - XII. Его родиной считается район Средиземноморья, где уже зародился феодализм. Оно возникло как «право коммерсантов и торговых товариществ» для регулирования купеческих отношений, в частности в международной морской торговле. Города - XI - XII вв. - купечества - гильдии - функционировали по определенным правилам (обычаи + создаваемые правила), в составе купечеств-гильдий - коммерческие суды, т.к. общие суды были весьма формализованы (длительное время, сложные процессуальные правила и т.д., а в то время требовалась быстрота, эффективность и справедливость). Первоначально под торговым правом понималась собственно торговля, а такие виды работ как закупка сырья, производство продукта, перевозка, хранение, обработка не охватывалось торговым правом. Субъектами права были купцы. Постепенно обычаи, условия торговли перекидывались в другие районы и города через путешественников (купцов).        Франция. Торговое право появилось впервые как отрасль в 17 веке. Кольбером было принято два закона: 1) 1673 г. - ордонанс о морской торговли. 2) 1681 г. - ордонанс о сухопутной торговли. Эти законы были положены в основе кодекса Франции (1807 г.), который до сих пор действует.        Германия. В Германии кодификация произошла впервые в 19 веке.         Англия. (Торговое право - low-mershant) Торговля в Англии происходила на ярмарках, поэтому каждый купец обязан был получить лицензию на торговлю за определенную сумму. Суды были неформальные и решения принимались быстро на основе обычаев (взвешивание уток или монет). 1353 г. - по закону о торговых судах торговые суды стали создаваться в больших городах, состояли из судьи и присяжных; принимались торговые обычаи в большей степени, чем нормы общего права. С 1613 года суды общего права стали принимать к рассмотрению все споры, в том числе коммерческая сторона - истец должна была доказать наличие торгового обычая; суды общего права стали рассматривать их как обычаи в составе общего права; за ненадобностью торговые суды перестали существовать, следовательно торговое право в составе частного права. Поэтому в Англии нет ни гражданского, ни торгового кодексов. Сейчас торговое право регулирует весь процесс производства, сбыт, закупка сырья, а также всю торговлю и всю обслуживающую ее сферу: банковские дела, реклама, финансирование и т.д., т.е. все услуги приносящие прибыль.         Несмотря на тесную взаимосвязь с гражданским правом, торговое сохраняет и сейчас свою автономность. Это показывает то, что в университетах Германии, Испании, Японии и других стран отдельно преподаются (нередко самостоятельными кафедрами) курсы гражданского и торгового права. Ана­лиз истории развития гражданского права, например, Англии и США начиная со второй половины XIX в. показывает, что последовательно развивается группа правовых норм, по своему назначению однородных с нормами действующего в других странах (в частности, во Франции и ФРГ) специ­ального торгового права.        В торговом праве, несмотря на его тесную связь с гражданским, были выработаны свои нормы и принципы, неизвестные и даже в определенной мере противоречащие принципам гражданского права. Например, если граждан­ское право, начиная с римского, всегда отличалось форма­лизмом, торговое право стремилось освободиться от фор­мы, что и нашло отражение в его нормах. Повседневное совершенствование торговых сделок, требование быстроты и беспрепятственности их совершения были несовмести­мы с каким бы то ни было формализмом. Есть и другие важные особенности торгового права: презумпция возмездности совершаемых сделок; отсутствие ограничений процента, взимаемого за кредит; применение повышенной ответственности (независимо от вины); более тщательный учет существующих обычаев; большая мобильность, при­способляемость к изменяющимся потребностям оборота.         Гражданское и торговое право представляют собой две тесно переплетающиеся отрасли и ветви частного права. В связи с этим говорят о дуализме частного права зарубежных некоторых стран. О странах, где нет отдельного выделения торгового и гражданского права, говорят, что нет у них нет и дуализма частного права.        Иногда говорят о торговом праве как «специальной ветви гражданского права». В правоприменительной практике ряда стран при отсутствии необходимых норм в торговом пра­ве отношения регулируются гражданским правом. Отсутствие четкого разграничения отношений, регули­руемых гражданским и торговым правом, приводит к их анализу как единого частного права (скажем, в Испании и Италии) или к изданию общих сбор­ников нормативных актов. Изданный в Испании двухтомник Арансади, называемый «Гражданское законодательство», имеет под­заголовок «Торговые законы» и содержит тексты основных торгово-правовых актов, включая ТКИ.        Нередко исследу­ются в единстве отдельные гражданско- и торгово-правовые институты, к примеру общие условия договоров. Анализ особенностей англо-американской право­вой системы показывает, что в системе права США (как и в системе права Англии и некоторых других стран) торговое право не выделяется из гражданского права в качестве специальной его ветви. Формально все имуще­ственные отношения общества признаются регулируемыми единым гражданским правом. Несмотря на некоторые различия и известную непо­следовательность взглядов, представле­ние о дуализме частного права является преобладающим в юридической литературе. Это представление наиболее близко к истине. Частное право подвергается все большему дроблению. В частном праве кроме гражданского и торгового выделились трудовое, про­цессуальное, семейное и аграрное (экологическое) право. При этом отпочковыва­ются они либо от гражданского либо от торгового: из граж­данского «выросли» семейное и трудовое право, из торгово­го — транспортное, банковское право, право промышленной собственности и некоторые другие институты, непосред­ственно обслуживающие процессы товарного обмена.         При всем различии отдельных отраслей или институтов частного права развитых западных стран им присущи две общие черты: они регулируют имущественные и связанные (а также многие не связанные) с ними личные неимуще­ственные отношения на началах формального юридическо­го равенства участников. Различия касаются прежде всего характера и круга субъектов регулируемых ими комплексов отношений: собственности, обязательственных, семейных, трудовых, авторских и др. В частности, и в отечественной, и в зарубеж­ной литературе отмечается деление права на публичное и частное, а последнего — на гражданское, торговое и тру­довое. При характеристике зарубежного гражданского и торго­вого права, его структуры и юридико-технической оценке его отдельных институтов часто наблюдается сходство у различ­ных зарубежных и отечественных ученых-юристов.

Тенденции развития гражданского и торгового права

 

Зарубежных стран

Одной из основных тенденций развития гражданского и торгового права зарубежных стран можно назвать развитие института юридического лица, предусматривающего множественность организационно-правовых форм производственной и коммерческой деятельности. Это позволяет предпринимателям выбрать наиболее адекватно соответствующую их целям и возможностям форму предприятия от мелкого семейного до крупного акционерного общества. Начиная с XIX века, устойчивой тенденцией в развитии торгового права является расширение правоспособности торговых товариществ, что даѐт возможность маневрировать капиталами в поисках максимальной прибыли. Наиболее показательно в этом отношении право Канады, по законодательству ко-торого уставы корпораций не обязаны включать пункт, описывающий предмет деятельности. Кроме того, в акционерном праве наблюдается увеличение числа норм императивного характера, что является отражением тенденции защиты государством интересов миноритарных акционеров, а также создания юридических условий для снижения коммерческого риска предпринимателей.

Имеются также ещѐ две прямо противоположные друг другу тенденции: к унификации гражданского и торгового права, и к сохранению их разделения. Важной тенденцией является унификация гражданского и торгового права как внутри отдельных государств (Швейцария, США), так и на международном уровне (Скандинавские страны). Эту тенденцию часто называют тенденцией коммерциализации гражданского права. Особое значение приобретают отношения, связанные с промышленной и интеллектуальной собственностью, в которых проявляется тенденция к правовой регламентации информационных отношений. Это становится особенно актуальным в условиях всѐ расширяющегося обмена информацией посредством Интернет и в процессе развития электронной торговли. По некоторым оценкам в настоящее время около 85 % трудоспособного населения США работают в сфере обеспечения информационных отношений.

№3 Принципы гражданского и торгового права зарубежных стран

Главная идея развития гражданского и торгового права зарубежных стран заключалась в том, что личность, обладая ничем не ограниченной собственно-стью, самостоятельно может участвовать в гражданском и торговом обороте, свободно конкурируя на рынке с такими же собственниками.

Основные принципы гражданского и торгового права зарубежных стран:

1) принцип формального равенства лиц перед законом;

2) принцип неприкосновенности неограниченной частной собственности;

3) принцип свободы договора.

Принцип равенства граждан перед законом (Напр., ст. 8 Французского гражданского кодекса (ФГК): «Всякий француз пользуется гражданскими пра-вами», а также ст. 11 ФГК «Иностранец пользуется во Франции такими же гражданскими правами, как те гражданские права, которые предоставлены французам по договорам с государством, к которому принадлежит этот ино-странец» – принцип материальной взаимности в отличие от российского прин-ципа формальной взаимности, когда иностранцы попросту приравниваются вправах к гражданам России за некоторыми изъятиями прав) имеет во многом декларативный характер, гарантирующий только формальное равноправие граждан. Очевидно, что у богатого и бедного – совершенно различные воз-можности защиты своих прав. Также вряд ли можно говорить о полном рав-ноправии в браке обоих супругов, о равноправии законнорождѐнных детей и рождѐнных вне брака, хотя равноправие в перечисленных случаях деклариру-ется гражданским законодательством многих зарубежных стран.

Принцип неприкосновенности частной собственностивсегда был цент-ральным институтом гражданского права. Однако с течением времени госу-дарство всѐ активнее вмешивается в регулирование экономики, порой предпи-сывая собственнику даже количество производимой на его предприятии про-дукции. Значительные ограничения правомочий собственников наблюдаются также с развитием экологических движений. Расширяется круг случаев, когда имущество собственника может быть принудительно выкуплено государством в целях градостроительства, землеустройства, размещения военных и т.п. объ-ектов. Известны примеры национализации целых отраслей экономики (атом-ная энергетика во Франции). Хотя, с другой стороны в последнее время прояв-ляется тенденция всѐ бóльшей приватизации. Институт права собственности продолжает оставаться центральным институтом гражданского права, а собст-венник – центральной фигурой в гражданском и торговом обороте.

Принцип свободы договора означает, что участники гражданского и торго-вого договора сами выбирают себе контрагентов и совершенно самостоятель-но определяют условия договора. Этот принцип является необходимой пред-посылкой конкуренции. Однако ограничения свободы договора всѐ же имеют-ся и исходят не только от государства, но и от самого торгового оборота в силу объективных причин его развития, например, запрещены торговля оружием и наркотиками, крупные фирмы вынуждают публику заключать договоры по заранее подготовленным и размноженным формулярам. В процессе развития и расширения деятельности крупные предприятия, злоупотребляя своим моно-польным положением, начинают диктовать свою волю мелким производите-лям, в том числе условия сбыта и предоставления услуг.

В лекции Красавчикова еще говорила, что есть принцип свободы форм осуществления торговой деятельности.

№4. Источники гражданского и торгового права ФРГ, Франции. Роль актов ЕС

 

       В настоящее время основу национального права стран романо-германской семьи составляют законы. Именно он — закон и никакой другой
источник права — ставится во главу угла в процессе формирования
и развития данной правовой семьи. В странах романо-германского
права закон рассматривается не только в узком смысле слова как акт
высшего законодательного органа, но и как собирательный термин.
Западноевропейская правовая концепция исходит из того, что закон
охватывает фактически все письменные юридические акты, а это, значит, и кодексы, и акты правительств, и акты земель и провинций и т. д.

 

       Издание и применение законов в странах романо-германского права
неизменно сопровождается судебным контролем за их конституционностью. Правда, степень жесткости этого судебного контроля в разных
странах далеко не одинакова. Разумеется, виды законов, их классификация в разных странах могут не совпадать. Например, в Испании
выделяются органические законы (связанные с основными правами
и свободами личности), базовые законы (определяющие порядок, объем,
критерии и иные условия делегирования законодательных полномочий
исполнительной власти).
      
       В последние десятилетия стало распространенным деление законов
на кодифицированные и консолидированные — в зависимости от способа их
систематизации. Кроме того, в англосаксонском праве особое место занимают акты толкования законов. Обычно толкование рассматривается
как функция судов. В узком смысле это разъяснение судами значения
содержащихся в статуте норм. Однако допускается и «видоизменение»
норм. В последнем случае они превращаются в акты творения судов
и с этой точки зрения скорее относятся уже не к статутному, а к прецедентному праву.

 

       Результатом кодификационных работ являются кодексы. Как было
отмечено выше, почти все ныне действующие кодексы были приняты
в XIX в.1 Существуют две основные системы построения кодексов — институционная и пандектная. По институционной системе нормы распределяются по книгам: о лицах, о вещах, об обязательствах, о наследовании.
По такой схеме построены гражданские кодексы Франции, Испании,
латиноамериканских государств. С точки зрения законодательной техники более логична пандектная система, когда есть общая часть (нормы,
относящиеся ко всем последующим разделам) и особенная часть. Обычно
пандектная система предполагает пять частей: общие положения, вещное право, обязательственное, семейное и наследственное право. Такую
структуру имеют Германское торговое уложение, гражданские кодексы
Греции, Португалии, Японии, а также России.
Особого внимания заслуживает Французский гражданский кодекс
(ФГК) (кодекс Наполеона, принятый в 1804 г.) — первая кодификация
гражданского права победившей буржуазии. Его отличает высокий
уровень юридической техники, отточенные и ясные формулировки.
Он охватывает практически все важнейшие институты гражданского
права. Составителям ФГК удалось не только закрепить в нем основные начала товарно-денежных отношений, но и сделать это просто
и понятно, мастерски использовав старое римское право. ФГК имеет
институциональную структуру, т. е. состоит из трех частей (трех книг),
содержащих нормы, регулирующие правовое положение лиц, вещноправовые и обязательственные отношения.
       Естественно, что за 200 лет своего существования ФГК неоднократно
изменялся. В первоначальной редакции в настоящее время осталось
не более половины статей, около 900 статей пересмотрено, добавлено
около 300. Несмотря на некоторое ослабление роли ФГК в системе источников права во второй половине XX в., он остается определяющим
нормативным актом мирового уровня. ФГК оказал огромное влияние
на развитие гражданского законодательства многих стран. Его нормы
почти в дословном виде действуют ныне на Гаити, в Гондурасе, Боливии, Панаме и других латиноамериканских странах. Он был воспринят
в Бельгии, Люксембурге, Нидерландах, Испании, Италии, в США (штат
Луизиана) и Канаде. Многочисленные заимствования из ФГК встречаются в кодексах даже тех стран, которые находились под воздействием
Германского гражданского уложения.
1
       Исключение составляют Скандинавские страны, где кодексы были приняты еще
в XVII–XVIII вв. и охватывали все право; позже Дания, Норвегия, Исландия заменили их
на законы, Швеция и Финляндия существенно обновили. Сегодня активно обсуждается
вопрос о создании единых гражданского и торгового кодексов для всей этой группы стран
по примеру Бенилюкса.

 

       Начиная с 1938 г. кодекс неоднократно реформировался с учетом
требований времени: в 1964, 1965, 1970, 1972, 1975, 1985 гг.
В результате в текст кодекса были внесены изменения, касающиеся
правового регулирования признания гражданина отсутствующим (Закон от 28 декабря 1977 г. № 77-144, положений книги третьей (титул IX
«О товариществах»), Закон от 16 марта 1978 г. № 328).
       С 1987 по 1998 г. была осуществлена значительная работа по реформированию статей кодекса и была подготовлена новая редакция ФГК,
увидевшая свет в 2000 г.
Законом от 15 сентября 1807 г. введен в действие Французский торговый кодекс (ФТК), изданный в дополнение к ФГК. В нем содержатся
специальные правила, регулирующие взаимоотношения между торговцами. При отсутствии этих правил применяются общие правила ФГК.
       Однако принятый ФТК регулировал не все институты торгового права.
Первоначально ФТК включал 4 книги (648 статей, из которых к концу XX в. осталось около 150). Следовательно, роль ФТК как источника
торгового права постепенно снижалась, поскольку основное значение
имел уже не сам кодекс, а те нормативные акты, которые дополняли
и изменяли его положения. Одна из книг ФТК полностью утратила
силу, а другие сохранились в сокращенном виде.
       Книга первая кодекса «Общие положения о торговле» имеет 9 разделов: «О коммерсантах», «Об отчетности коммерсантов», «О товариществах» (утратил силу), «О торговом реестре» (утратил силу), «О товарных биржах, брокерах и куртье» (частично утратил силу), «О залоге
и комиссионерах», «О доказывании торговых сделок», «О переводном
и простом векселе», «О погасительной давности».
       В книге второй, посвященной морской торговле, из 13 разделов сохранился только 1 — «О сроках исковой давности».
       Книга третья «О несостоятельности и судебном регулировании, санации, а также о банкротстве и других правонарушениях, связанных
с несостоятельностью» полностью утратила силу.
       Книга четвертая «О торговой юрисдикции» состояла из 4 разделов:
«Об организации торговых судов» (утратил силу), «О подведомственности дел торговым судам», «О форме судопроизводства и торговых
судах» (утратил силу), «О форме судопроизводства и королевских (апелляционных) судах» (утратил силу).
       ФТК явился одной из значительных кодификаций в истории торгового права. Но его влияние на развитие права в целом и торгового
права в частности было значительно меньше влияния ФГК. Как следует
из вышесказанного, ФТК постепенно терял свое значение, поскольку
большинство содержавшихся в нем правовых институтов было выведено
за его рамки и регулируется теперь специальными законами.
       Неуклонный процесс декодификации торгового права заставил Правительство Франции подготовить и представить в парламент новый

 

проект Торгового кодекса, состоящий из восьми книг, в которых были
систематизированы разрозненные законы, регулирующие торговые
отношения.
Обновленный Торговый кодекс был введен в действие ордонансом
от 18 сентября 2000 г. № 2000-912. Он состоит из 8 книг.
       Книга первая «Общие положения торговли» содержит 4 раздела:
«О торговых сделках», «О коммерсантах», «О посредниках, комиссионерах, транспортных предприятиях и торговых агентах», «О торговопромышленных предприятиях».
       Книга вторая состоит из 5 разделов: «О предварительном положении
Закона от 24 июля 1966 г.», «О специальных положениях, относящихся
к различного рода торговым товариществам», «Об общих положениях
различных торговых объединений», «О собранных вместе разрозненных
санкциях, содержащихся в Законе от 24 июля 1966 г.», «Об объединениях, основанных на экономических интересах». Кроме того, книга вторая
содержит также положения, касающиеся европейских объединений по
экономическим интересам (Закон от 13 июля 1989 г.).
       Книга третья «О некоторых формах продаж и исключительных оговорках» содержит 3 раздела. Разделы первый и второй кодифицируют
законы от 5 июля 1996 г., от 25 июня 1841 г. и от 3 июля 1861 г., регулирующие распродажу товаров, продажу уцененных товаров, товаров
через магазины при предприятии, с выставок, на ярмарках, продажи
со склада и с публичных торгов. Третий раздел содержит нормы, регулирующие контрактные эксклюзивные оговорки при купле-продаже
через дистрибьюторов.
       Книга четвертая «О свободе цен и конкуренции» содержит положение Декрета от 1 декабря 1986 г., отменившего прежнее законодательство о свободе конкуренции и цен. Данный декрет предоставил
Правительству право по своему усмотрению издавать постановления
относительно цен и торговли. Кроме того, в данной книге имеются
положения о нечестной конкуренции, запреты на некоторые виды конкурентной деятельности и др.
       Книга пятая «Об ордерных ценных бумагах и гарантиях» состоит из
2 разделов. Первый раздел содержит нормы, регулирующие обращение
простого и переводного векселя. Второй раздел регулирует правоотношения, связанные с предоставлением кредита, оформлением залога,
закладом инструментов и производственного оборудования.
       Книга шестая «О спорах предприятий» включает 2 раздела: «О предупреждении и урегулировании споров» и «О банкротстве и оздоровлении
деятельности предприятий по решению суда». Содержанием данной
книги являются Закон от 25 января 1985 г. № 85-98 «Об оздоровлении
деятельности предприятия по решению суда» и Декрет от 27 декабря
1985 г. № 85-1388 «О судебном урегулировании и ликвидации имущества предприятий».

 

       Книга седьмая «Об организации торговли» состоит из 3 разделов.
Первый раздел «О торгово-промышленных палатах» включает в себя
Закон от 9 апреля 1898 г. «О торговых палатах» и Закон «О торговой
юрисдикции». Второй раздел «О промышленном оборудовании» систематизирует ряд статей Закона от 27 декабря 1973 г. № 73-1193, который
регулирует торговую и ремесленную деятельность и направлен на защиту
мелкого предпринимательства. Третий раздел является кодификацией
Ордонанса от 22 ноября 1967 г. № 67-808, который регулирует торговлю
на национальных ярмарках.
       Книга восьмая «О некоторых профессиональных должностных лицах» систематизирует положения Закона от 25 января 1985 г. № 85-99,
регулирующего деятельность судебных администраторов и других должностных лиц при ликвидации предприятия.
       Книга девятая регулирует торговые отношения заморских территорий Франции.

       В ФРГ законы стоят на высшей ступени иерархии источников германского частного права и подразделяются на кодифицированные
и специальные законодательные акты.
В основе гражданского и торгового законодательства ФРГ лежит
       Основной закон (Конституция) ФРГ1 от 23 мая 1949 г., принятый Парламентским советом и ратифицированный всеми землями ФРГ, за исключением Баварии, но распространяющий действие и на нее, а с 3 октября
1990 г. ставший Конституцией объединенной ФРГ.
Согласно ст. 14 (2) Основного закона ФРГ, изъятие собственности
может быть произведено только на основе закона, который регулирует
вид и объем компенсации. Это означает, что в ФРГ законодатель обязан
самостоятельно принимать решение об объеме компенсации. Р. Книпер и Й. Шрамм отмечают, что в случае изъятия собственности из-за
проведения трамвайной линии в ФРГ правление города или поселка,
которые приняли планы о ее проведении, должно решить вопрос о компенсации собственникам, которые в процессе строительства потеряют
свою собственность2.
       Роль судебной практики как инструмента правового воздействия на
общественные отношения на территории ФРГ достаточно спорна. С одной стороны, принадлежность правопорядка ФРГ к романо-германской
системе права обусловила отрицание значения судебной практики в качестве источника права. Тем не менее нельзя отрицать ее роль в качестве
инструмента для аргументации правовых решений и что бо́льшую часть
действующего права можно обнаружить именно в судебных решениях.

 

       При предметном рассмотрении германского гражданского и торгового
права обсуждается вопрос о возможности восполнения судом пробелов
действующего законодательства1.
В силу федеративного государственного устройства ФРГ разумно рассматривать вопрос о соотношении норм федерального уровня
и уровня земель.
       Согласно ч. 1 ст. 70 Основного закона ФРГ, земли имеют право законотворчества, поскольку Основной закон не наделяет законодательными
полномочиями федеральные органы законодательной (представительной) власти ФРГ. Ей корреспондирует ст. 30 Основного закона, согласно
которой осуществление государственных полномочий и выполнение
государственных задач принадлежит землям ФРГ, поскольку Основной
закон не устанавливает или не допускает иного регулирования.
Вместе с тем ст. 31 однозначно указывает на приоритет федерального
права над правом земель.
Большинство немецких юристов считают построенную на этих
нормах Основного закона формулу германского федерализма отдающей приоритет землям ФРГ2. Иное мнение высказывает профессор
Р. Штеттнер3.
       В соответствии с положениями Основного закона ФРГ юридически
существует два способа разграничения предметов ведения и полномочий
между федерацией и землями:
1) исключительная компетенция федерации — земли ФРГ обладают
в этой сфере полномочиями на законодательство лишь тогда и постольку, когда и поскольку они прямо управомочены на это федеральным
законом (ст. 71 Основного закона ФРГ);
2) исключительная компетенция земель — земли ФРГ обладают
полномочием на законодательство лишь тогда и поскольку, когда и поскольку федерация не пользуется своими законодательными правами.
Федерация обладает исключительной компетенцией, в частности,
по следующим вопросам:
‒ торговое единство территории, договоры о торговле и судоходстве, свобода товарного обращения, оборот товаров и платежей
с заграницей;
‒ правовое положение и федеральных корпораций публичного
права;
‒ правовая охрана промышленной собственности, авторское
право и издательское право. В соответствии с положениями

ст. 74 (1) Конституции ФРГ к федеральной компетенции отнесены: гражданское право, хозяйственное право (горное дело,
промышленность, энергетическое хозяйство, ремесла, кустарная промышленность, торговля, банковское и биржевое дело,
частное страхование), право принудительного отчуждения, поскольку оно касается дел, упомянутых в ст. 73 и 74 указанного
документа;
‒ передача земель, природных богатств и средств производства
в общественную собственность или в другие формы общественного хозяйства;
‒ предотвращение злоупотреблений экономической властью;
‒ сделки в отношении земельных участков, земельное право (без
права участия в освоении земли) и сельскохозяйственная аренда,
жилищное дело, населенные пункты и дома на праве личной
собственности.
       В ФРГ, как и во Франции, сохраняется дуалистическая система
частного права, представленная Германским гражданским уложением
1896 г. (ГГУ) и Германским торговым уложением 1897 г. (ГТУ).
ГГУ построено по пандектной системе и состоит из пяти книг.
       Книга первая «Общая часть» включает 7 разделов: «Лица», «Вещи»,
«Сделки», «Сроки», «Исковая давность», «Осуществление прав. Самозащита. Самопомощь», «Поручительство».
       Книга вторая «Обязательственное право» также состоит из 7 разделов:
«Содержание обязательств», «Обязательства из договоров», «Прекращение обязательств», «Уступка требования», «Перевод долга», «Множественность должников и кредиторов», «Отдельные виды обязательств»
(в этом разделе содержатся, в частности, нормы о купле-продаже, мене,
найме, аренде, ссуде, займе, подряде, поручении, хранении, простом
товариществе, неосновательном обогащении, деликтах и др.).
       Книга третья «Вещное право» включает 8 разделов: «Владение»,
«Общие положения о правах на земельные участки», «Собственность»,
«Право застройки» (утратил силу), «Права на чужие вещи», «Право
преимущественной покупки», «Право удержания», «Ипотека. Вещный
долг. Рентный долг».
       Книга четвертая «Семейное право» включает 3 раздела: «Гражданский
брак», «Родство», «Опека».
       Книга пятая «Наследственное право» состоит из 9 разделов: «Очередность наследования», «Правовое положение наследника», «Завещание»,
«Договор о наследстве», «Обязательная доля», «Устранение от наследования недостойных наследников», «Отказ от принятия наследства»,
«Свидетельство о наследовании», «Покупка наследства».
ГГУ в 2001 г. было радикально обновлено, и в настоящее время оно
действует в редакции от 23 июля 2013 г.

 

       ГГУ было задумано как основной законодательный акт Германской
империи в области частного права и исходило из тех же принципов,
что и ФГК 1804 г.: формального равенства лиц перед законом, свободы
договора и неприкосновенности частной собственности.
Однако, в отличие от ФГК, ГГУ являлось правовым документом
другой социально-экономической эпохи (оно принято в 1896 г.) и представляло собой значительный шаг в развитии гражданского права.
       С точки зрения юридической техники и способа изложения норм ГГУ
имеет пандектную структуру и содержит предписания общего характера,
т. е. в большинстве случаев формулируются основные принципы гражданского права; материал уложения располагается по научно и логически обоснованной системе, более строгой и четкой, чем в ФГК. Другой характерной особенностью ГГУ является, по выражению самих немецких юристов,
«каучуковость» его норм. Это означает, что положения ГГУ позволяют
неопределенную трактовку их содержания. Такая особенность данного
документа имеет неоднозначную оценку среди специалистов. Существуют
две противоположные точки зрения по этому вопросу. Согласно первой
точке зрения «каучуковость» норм позволяет экономить на нормотворчестве и применять уже существующие нормы к урегулированию вновь
появляющихся правоотношений. Согласно другой точке зрения указанная
особенность документа создает возможности для судейского произвола.
       ГТУ 1897 г., как и ГГУ, состоит из пяти книг.
       Книга первая «Торговые сословия» состоит из 8 разделов: «Коммерсанты», «Торговые реестры», «Торговая фирма», «Торговые книги»
(утратил силу), «Прокура и торговые полномочия», «Торговые служащие
и ученики», «Торговые представители», «Торговые маклеры».
       Книга вторая «Торговые товарищества и негласное товарищество»
состоит из 3 разделов: «Полное товарищество», «Коммандитное товарищество», «Негласное товарищество».
       Книга третья «Торговые книги» регулирует вопросы ведения бухгалтерского учета.
       Книга четвертая «Торговые сделки» регулирует отдельные торговые
сделки.
       Книга пятая «Заморская торговля» посвящена регулированию вопросов морской торговли.
За прошедшие годы ГТУ, как и ГГУ, не раз изменялось и дополнялось, значительный массив законов, регулирующих торговые отношения, выделен из него и в настоящее время существует в виде отдельных
законодательных актов.
       Сегодня ГТУ 1897 г. действует в редакции от 4 октября 2013 г.
Помимо ГГУ 1896 г. и ГТУ 1897 г. важное значение имеют отдельные
законы, например Закон о недобросовестной конкуренции 1909 г.; Закон
о запрещении ограничения конкуренции 1957 г. (в редакции 1990 г.);
Положение о несостоятельности 1994 г. и другие акты нормативногохарактера, которые играют существенную роль в качестве источников
гражданского и торгового права ФРГ. В целом такого рода законы издаются на трех уровнях: на федеральном уровне, на уровне земель и на
уровне общин

 

. Наряду с ГГУ и ГТУ в Германии действуют многочисленные другие законы: об акционерных обществах (1965 г.); о вексе­лях и чеках (1933 г.); об общих условиях договоров (1978 г.); о личном и имущественном страховании (1974 и 1976 гг.); о капитальном строительстве (1974 и 1976 гг.); о борьбе с ограничениями конкуренции (1967 г.); патентный закон; за­кон о борьбе против недобросовестной конкуренции (1909 г.) (в редакции законов 1970, 1975 и 1998 гг. — Industrial Prop­erty 1999, № 6, Text 5-001) и др. Как и во Франции, на граж­данское и торговое законодательство, а иногда и непосредственно на имущественный оборот ФРГ, оказывают влияние международные соглашения и участие страны в ЕЭС и ЕС. Среди многочисленных публикаций по источникам гражданского и торгового права ФРГ наиболее важны многотомные комментарии, из которых выделяется десятитомный Мюнхенский Комментарий к ГГУ.

 

Все правовые акты ЕС можно разделить на 3 группы:

1) первичное право ЕС (учредительные документы) - Договор об учреждении Европейского Сообщества 1957, Договор об учреждении Европейского Союза 1992, Ниццкий Договор о внесении изменений и дополнений в Договор о Европейском Союзе, договоров об учреждении Европейского Сообщества и некоторых повязкам связанных с ними актов, Единый европейский акт, Договор об учреждении Европейского Сообщества по атомной энергии и тому подобное;

2) вторичное право ЕС - нормативные акты, принятые органами ЕС;

3) "мягкое право ЕС".

В соответствии со ст. 10 Амстердамского соглашения право ЕС имеет приоритет над национальным правом государств-участников.

Соотношение права ЕС с национальным правом государств, входящих в ЕС, строится на четырёх принципах:

• Верховенство по отношению к национальным системам права государств-членов. Принцип означает что в случае коллизии нормы национального права и права ЕС преимущественную силу имеет последняя.
• Прямое действие. Под ним понимается непосредственное действие и обязательная применимость норм права ЕС на всей территории Европейского Союза и относительно всех субъектов права.
• Интегрированность в национальные системы права государств-членов. Принцип означает, что все нормы права ЕС автоматически инкорпорируются в национальные правовые системы государств-членов.
• Юрисдикционная защищенность. Под ним понимается то, что обязанность обеспечения защиты норм права ЕС возлагается не только на судебные органы Европейского союза, но и на национальные судебные органы государств-членов.

 

№5. Источники гражданского и торгового права Великобритании и США. Общее право. Право справедливости. Статутное право.

 

Фундаментальными основаниями разделения стран на правовые
семьи являются система и иерархия источников права.
Напомним, что под источниками права в юридической науке понимают внешнюю форму выражения правовых норм.
В настоящее время в зарубежных странах сложилась определенная
система источников права, которая имеет следующую структуру: закон, судебная практика (в англо-американской системе — в форме
судебного спора), обычай, обыкновение, правовая доктрина, международно-правовые документы.
Исторически первым источником права был обычай — правило
поведения, ставшее юридической нормой вследствие его общего значения, длительного фактического применения и санкционирования
государством.

 

 

Лорд М. Мастил включает в состав lex mercatoria, в частности, следующие элементы:
1) правила международных организаций;
2) обычаи и обыкновения;
3) стандартные формы контрактов1.
Такой документ, как «Инкотермс», подпадает как минимум под
одну из указанных категорий, тем более что позиция лорда М. Мастила
состоит в том, что понятие lex mercatoria не статично, носит характер
открытого перечня и прямо именует его law in action2, поэтому «Инкотермс» в его трактовке, естественно, входит в состав lex mercatoria.
Следующий по хронологии появления вид источников права — это
издаваемые государством нормативные правовые акты, роль которых
в системе источников права в настоящее время является ведущей.
Источником права в странах главным образом англо-американской
правовой семьи является судебный прецедент (конкретное судебное решение по определенному юридическому делу, в соответствии с которым
будут разрешаться сходные дела). Ключевым понятием для англосаксонской правовой системы является понятие stare decisis — сокращение
латинского выражения Stare decisis et non quieta movere (придерживаться
решений и не беспокоить невозмутимых (лат., букв.)). Суть принципа
stare decisis — в подчинении нижестоящих судов при вынесении решения вышестоящим судам.
К числу источников права в определенное время и в определенных
правопорядках относилась и правовая доктрина, которая могла выражаться в трудах ученых-юристов, на которые в определенной степени
можно было ссылаться при разрешении дел.
Признаками источника права обладает и международный нормативный договор.

 

В англосаксонской системе права закон (статут) также формально
стоит на первом месте. При этом под законом понимаются не только собственно статуты, но и акты Короны, и ассизы, и провизии. Из
числа последних наиболее значимыми являются все еще действующие
Вестминстерские провизии 1259 г., направленные против произвола
крупных феодалов.
       Следует иметь в виду, что понимание общего права как исключительно права, создаваемого судьями, а континентальной правовой системы
как основанной исключительно на кодифицированных источниках,
никогда не было верным1.
Закон на практике отождествляется с нормативным правовым актом,
хотя в строго юридическом смысле означает акт, исходящий от высшего
законодательного органа страны.
       Наряду с конституционными законами в системе нормативно-правовых актов англосаксонского права действуют обычные, или текущие,
законы. В странах с федеративным устройством к ним добавляются федеральные законы и законы, принимаемые на уровне субъектов. Кроме
того, в странах общего права все законы делятся на публичные (содержат
правила общего характера, т. е. рассчитаны на неопределенный круг лиц
и на неоднократное применение) и частные (содержат нормы частного
порядка, т. е. касаются вполне определенного круга лиц, например об
изменении правового статуса какой-либо категории физических лиц).

 

Источники гражданского и торгового права США

 

США унаследовала английскую правовую систему «общего права», кроме штата Луизиана. У каждого штата имеется своя система прецедентного права. Однако право США, в отличие от Англии, имеет две важные особенности. Во-первых, в США существуют две системы гражданского и торгового права: штатная и федеральная. Большинство вопросов частного права регламентируется прецедентным и статутным правом отдельных штатов. Свои гражданские кодексы, воспроизводящие нормы, выработанные судебной практикой, имеют лишь штаты Северная и Южная Дако­та, Джорджия, Монтана и Калифорния. К исключительной компетенции федерации относятся вопросы патентного, авторского, антитрестовского законодательства, несосто­ятельности, междуштатной торговли и торговли с ино­странцами. Во-вторых, американским судам предоставлено право не только толковать законы и постановления, но и признавать их противоречащими федеральной или штат­ным конституциям. Вместе с тем в США, стране с высокоразвитым внутрен­ним торговым оборотом, в еще большей мере, чем в Англии, ощущаются недостатки «общего права». Потребности об­щественного развития приводят в США к унификации и кодификации штатного и к усилению роли статутного фе­дерального законодательства. Созданная еще в 1892 г. На­циональная конференция уполномоченных по унификации права штатов подготовила проекты единообразных законов, в частности о ценных бумагах (1896 г.), складских свидетель­ствах (1906 г.), продаже (1906 г.), коносаментах (1909 г.), условной продаже (1918 г.). Начиная с 1954 г. практически всеми штатами страны приняты различные варианты не­скольких редакций подготовленного Национальной кон­ференцией совместно с Американским институтом права Единообразного торгового кодекса США (ЕТК США) (Un­iform Commercial Code). В целях преодоления пестроты, разрозненности правовых положе­ний различных штатов принимаются различные меры, в частности изда­ние по отдельным отраслям права сводов судебных прецедентов (Restate­ment of the Law). Однако эти меры не решают всех проблем. ЕТК США состоит из десяти разделов: общие положе­ния, продажа, торговые бумаги, банковские и инкассовые операции и др. Однако, несмотря на такой объем, применение многих его положений требует судебного толкования. Не урегулированные ЕТК отношения по-разному регулируются законами и прецедентами различных штатов. Что касается определения многих содержащихся в ЕТК США понятий типа «коммерческой разумности», «добросовест­ности», то оно применительно к конкретным ситуациям также оставлено на усмотрение суда, власть которого при оперировании данными понятиями оказывается зачастую решающей. Из актов федерального статутного права США широ­ко известны антитрестовские законы Шермана (1890 г.), Клейтона (1914 г.), закон о Федеральной торговой комис­сии (1914 г.), закон о патентах (1952 г.), закон об авторском праве (1976 г.). Что касается статутного штатного права, то помимо принятых законодательными собраниями каждого из штатов соответствующих редакций ЕТК США наиболее важное значение имеет штатное законодательство о пред­принимательских корпорациях. Например закон о предпри­нимательских корпорациях штата Нью-Йорк (введенный в действие 1 сентября 1963 г.) и Общий закон о корпорациях штата Делавэр. В послевоенные годы право США само оказывает воз­растающее влияние на развитие гражданского и торгового права других стран, в частности Японии. В некоторых стра­нах восприняты принципы американского антитрестовско­го права, именуемого иногда (как, например, в ФРГ) кон­курентным правом.

 

 

Статуты

Статутами в Великобритании и Северной Ирландии называются законы (в США статуты именуют кодексами). Статуты — наиболее важный первичный источник норм современного права Великобритании. Принято считать, что законы (статуты) парламента юридически преобладают над другими источниками права. В Англии законы приобрели форму статутов исторически. Статуты — законы, принятые в установленном конституционном порядке парламентом и получившие монаршее согласие (royal assent).

Статуты — письменная форма правотворческой деятельности. В форме статутов создается новое право, вносятся изменения и дополнения в существующее, а также придается легитимность действиям исполнительной и судебной власти. Особенно эффективны статуты, когда речь идет о создании новых областей права и регламентации правовых отношений по тем вопросам, которые ранее не подлежали правовому регулированию и не были предметом норм общего права и права справедливости.

В самом общем виде акты, принимаемые парламентом, можно подразделить на два вида:

1. акты публичного (общего) характера — они определяют политическую линию и адресованы всему народу;
2. акты индивидуального характера, касающиеся определенных территорий, конкретных организаций либо групп частных лиц.

Классификация статутов. По содержанию статуты, принимаемые парламентом, можно подразделить на пять групп (видов):

1. Статуты, реформирующие право. Большинство законодательных актов, принимаемых парламентом, прямо не связаны с пересмотром норм материального права (гражданского, уголовного). При необходимости подобные задачи решаются на основе решений, принимаемых судебными инстанциями — Верховным судом, палатой лордов, по рекомендациям Правовой комиссии.

2. Консолидированные статуты. В их рамках объединяются в одном законе другие отдельные законодательные акты, принятые ранее. Часто парламент принимает статут, посвященный конкретному вопросу, что приводит к изменению права и требует внесения соответствующих поправок и изменений в нормы действующего законодательства. Последнее делают затем при принятии других статутов. Консолидированный статут принимается с тем, чтобы объединить все поправки, содержащиеся в разных статутах, с последующими изменениями и дополнениями к ним.

3. Кодифицирующие статуты. В таких законах объединяют все нормы права, относящиеся к одному вопросу или институту. Например, в одном источнике объединяются нормы статутного и общего права, а также положения права справедливости. Как видим, данные законы упорядочивают уже существующие и применяющиеся судами нормы права. В основном кодифицирующие акты издаются применительно к развитым областям права. Принципы таких правовых образований обычно хорошо разработаны и находят подтверждение и в прецедентах, и в законах. Иногда принимают кодифицированные акты, объединяющие нормы (правила) в одной системе законодательных положений. С момента принятия такого законодательного акта начинается дальнейшее развитие права, прецедентное право начинает строиться вокруг нового кодифицированного статута.

К числу кодифицирующих статутов относятся, например, законы об уголовном праве (о сговоре) 1977 г., об уголовной ответственности за покушение на совершение преступления 1981 г. и о доказательствах полицейских и судебных 1984 г. Те области права, которые находятся в стадии становления и развития, конечно, не могут быть предметом кодифицированного законодательства (например, такая область права, как обязательства из неосторожного причинения вреда).

4. Налоговые статуты. Такие статуты принимаются ежегодно. Они представляют собой финансовые акты, на основании которых формируется государственный бюджет. Формально такие акты утверждают ежегодные налоговые поступления в казну государства.

5. Текущие статуты принимают для решения текущих вопросов жизни страны. К текущему законодательству относился, например, закон об арендной плате 1974 г.

Статуты возникают из законопроектов — биллей. По содержанию все законопроекты (билли) подразделяются на две группы: публичные и частные законопроекты.

Публичные законопроекты вносятся, как правило, депутатами — членами правительства в палату общин и именуются правительственными законопроектами. Частные законопроекты вносят рядовые депутаты, как правило, по вопросам, затрагивающим индивидуальные или групповые интересы локального значения. В деятельности парламента основное время (до 90 %) занимают правительственные законопроекты.

Законопроект может быть внесен в любую палату парламента. Исключение составляют лишь законопроекты по финансовым вопросам, вносимые только в палату общин. Правительственные законопроекты вносятся по мере их поступления в любой день работы парламента. Частные билли вносятся и обсуждаются только по пятницам — всего 12 пятниц в каждую сессию.

О́бщее пра́во (англ. commonlaw) — единая система прецедентов, общая для всей Великобритании, наряду с правом справедливости (англ. lawofequity) является одной из составных частей прецедентного права, которое имеет главенствующее значение в странах англо-американской правовой системы.

Сложилось в XIII—XIV веках на основе местных обычаев и практики королевских судов. Одним из основных источников права в системе общего права признается судебный прецедент.

 

Происхождение права справедливости. Необходимо еще раз вернуться к условиям, в которых развивалось право справедливости. В силу пробелов и недостатков общего права (когда нельзя обратиться в королевские суды, или не было возможности довести до конца процесс, или принималось несправедливое решение) граждане в духе Средних веков имели возможность обратиться за помощью к королю, чтобы он сам, руководствуясь императивами совести, осуществил правосудие либо обязал суд принять справедливое решение.

Король – суверен правосудия – обязан был обеспечить справедливость своим подданным. Его вмешательство было обоснованным в тех случаях, когда иные средства отсутствовали.

Справедливость основывается на праве. Вмешательство канцлера никогда не состояло в создании новых норм права, которые судьи должны были применять в будущем. В этом смысле канцлер не изменял права, которое применялось судами общего права. Наоборот, канцлер всегда высказывал уважение к этому праву: “Справедливость основывается на праве”– одна из аксиом, провозглашенных канцлером. Однако следовать праву не значит пренебрегать законами морали. И именно во имя последней осуществляется вмешательство канцлера. Нельзя же было допустить, чтобы складывались ситуации, иллюстрирующие римскую формулу summum jus summa injuria (самый строгий закон есть величайшая несправедливость). В других странах у судей были способы избежать подобной ситуации; так, они могли запретить злоупотребление правом или же прибегнуть к понятиям публичного порядка или добрых нравов. И все это лежало в рамках общих принципов права. Английские королевские суды были связаны узкой компетенцией и строгой процедурой и поэтому не имели такой свободы маневра. Отсюда необходимость в специальной юрисдикции, основанной на королевской прерогативе, которая могла бы смягчить жесткость общего права, дополнить его и сделать все это в соответствии с требованиями морали и совести.

Право справедливости и общее право.До 1875 года право справедливости отличалось от общего права пятью фундаментальными параметрами. Его нормы, созданные канцлерским судом, имели иное историческое происхождение, чем нормы общего права, созданные Вестминстерскими судами. Нормы права справедливости мог применять только канцлер, судам общего права это не дозволялось. Процедура права справедливости, в отличие от общего права, никогда не знала института присяжных. В канцлерском суде можно было просить таких решений, которых не знало общее право. Наконец, приказ, выдававшийся канцлером в итоге рассмотрения дел, имел дискреционный (действовавший по своему усмотрению) характер.

При всех этих различиях право справедливости после XVII века уже представляло собой собрание настоящих юридических норм, применяемых судом канцлера согласно процедуре и в условиях, которые своим формализмом и тщательной детализацией ничуть не уступали процедуре общего права. В ряде случаев по одному и тому же делу необходимо было вчинить два иска (и суду общего права, и суду канцлера). Например, если одна из сторон хотела добиться исполнения договора в натуре, что возможно только на основе права справедливости, и в то же время возмещения убытков за просрочку исполнения, что возможно только на основе общего права. Такое положение было изменено в 1873–1875 годах. С этого времени все английские суды могли использовать правовые средства, предусматриваемые правом справедливости, и применять нормы общего права.

Таким образом, прежняя двойственность судебной процедуры была ликвидирована: принципы общего права и нормы права справедливости могли быть применены и осуществлены в одном суде в порядке единого иска. В этом смысле и говорят о “слиянии общего права и права справедливости”, проведенном Актами о судоустройстве 1873–1875 годов.

Акты о судоустройстве (1873–1875 гг.).Акты о судоустройстве вовсе не ставили своей целью слияние общего права и права справедливости. Законодатель в 1875 году ограничился тем, что разрешил всем высшим судебным инстанциям рассматривать дела на основе как общего права, так и права справедливости.

Ведь нормы того и другого, сложившиеся до 1875 года, не противоречили друг другу. С этой даты суды могли применять и те, и другие нормы, действуя таким же образом, как это происходило до 1875 года. Сложилась ситуация, аналогичная той, которая могла бы возникнуть, например, во Франции, если бы законодатель передал общим судам рассмотрение тех дел, которые отнесены сегодня к компетенции административной юстиции. В таком случае общие суды соответственно применяли бы к одной категории дел нормы гражданского права, а к другой – административного.

Право справедливости после 1875 года. Таким образом, в принципе Акты о судоустройстве мало что изменили, ограничившись лишь тем, что отныне и общее право, и право справедливости могли применять одни и те же судебные инстанции.

Сразу же возникает вопрос: поскольку процессуальные формы у общего права и права справедливости были различны, то какую из них следовало предпочесть? Были сохранены обе. В Верховном суде, в том виде, как он был организован на основе Актов о судоустройстве, имелись два отделения. Одно из них – отделение королевской скамьи – действовало по устной и состязательной процедуре общего права; другое – канцлерское отделение – по письменной процедуре, заимствованной из старого арсенала права справедливости. Ведут дела в этих палатах не одни и те же юристы: по-прежнему есть юристы общего права и юристы права справедливости, а это означает и разные позиции, и знание разных отраслей права.

 

Различие между общим правом и правом справедливости и сегодня продолжает оставаться важнейшим в английском праве, но следует признать, что это различие существенно трансформировалось, и произошло это благодаря двум важным факторам.

Во-первых, при решении, какому отделению Верховного суда должно быть передано то или иное дело, перестали интересоваться тем, каково историческое происхождение подлежащих применению норм. Большее значение приобретал иной вопрос, а именно: какую процедуру желательно использовать – общего права или права справедливости. В результате последнее охватило некоторые новые сферы (как, например, акционерное право), хотя они были регламентированы законодателем и исторически не связаны с юрисдикцией канцлера. Бывало и так, что канцлерскому отделению поручалось разрешение споров, которое в прошлом входило в общее право. Так произошло, например, с делами о банкротстве, поскольку основное внимание уделялось не характеру поведения банкрота, а необходимости организовать должным образом ликвидацию его имущества.

В итоге различие общего права и права справедливости потеряло тот вид, какой имело в прошлом. Оно стало значительно более рациональным. Право справедливости если и не стало полностью, то проявило тенденцию к тому, чтобы стать совокупностью дел, рассматриваемых путем письменной процедуры, а общее право предстает как совокупность дел, рассматриваемых по прежней устной процедуре.

В наши дни для того, чтобы определить, к сфере общего права или права справедливости относится дело, уже, как правило, спрашивают не о том, санкции какого рода хотят добиться стороны, а о том, к какой отрасли права относится дело.Общее право включает помимо уголовного договорное право, вопросы гражданской ответственности (правонарушения), и юристы общего права без стеснения применяют здесь такие понятия, как введение в заблуждение, злоупотребление влиянием и др., которые были ими интегрированы в общее право, причем никто не вспоминает о том, что они обязаны своим возникновением праву справедливости. Право справедливостивключает, в свою очередь, разрешение споров о недвижимости, доверительной собственности, о торговых товариществах, дела, связанные с несостоятельностью, с толкованием завещаний и ликвидацией наследства. Некоторые из указанных дел исторически относятся к праву справедливости, для других просто кажется удобнее, чтобы их вели юристы права справедливости по своим правилам и своим методам, а не методами общего права. В настоящее время было бы закономерно говорить не о системе общего права и нормах права справедливости, как это обычно делают, чтобы показать только вспомогательный характер норм справедливости, а о системе общего права и системе права справедливости, каждая из которых включает определенное количество вопросов и характеризуется применением определенной процедуры.

Во-вторых, отношения между общим правом и правом справедливости изменились сразу же после того, как одни и те же судьи стали применять нормы обеих систем. Исчезло соперничество. Судьи все чаще спрашивали себя, оправдана ли резкая остановка, происшедшая в развитии права справедливости? Они задумывались и над тем, не настало ли сейчас, когда открылась возможность применения норм справедливости, время по-новому взглянуть на некоторые доктрины общего права.

Что касается первого момента, то мнения разделились. Попытки некоторых судей развить принципы права справедливости были сдержанно встречены большинством юристов, полагающих, что такого рода задачи должны осуществляться не судами, а парламентом. Другая тенденция, наоборот, не встречает критики. Достаточно в качестве иллюстрации вспомнить, как в наше время английские суды расширили условия применения правила о реальном исполнении договора. Это правило стало обычным в обязательственном праве.

Развитие отношений между общим правом и правом справедливости после судебных реформ XIX века шло по пути, который сделал возможной определенную рационализацию английского права. Однако этот процесс не вышел за традиционные рамки и не привел, в частности, к отказу от таких прочно укоренившихся в сознании юристов категорий, как общее право и право справедливости

Все вопросы делала по учебнику Зенина, Васильева/Комарова и таблицам Корякина (2016г.)

6.​ Общие положения о субъектах гражданского и торгового права зарубежных стран: понятие и содержание правосубъектности, виды субъектов гражданского и торгового права, требования, предъявляемые к субъектам торгового права.

(этот вопрос я написала вкратце, потому что по содержанию из него вытекают другие самостоятельные вопросы – про непосредственно физ. и юр.лиц)

Субъектами гражданского и торгового права являются физические лица (граждане) и юридические лица.

В настоящее время правовое положение физических лиц во всех странах урегулировано законами. В странах с кодифицированным гражданским правом этому вопросу посвящены соответствующие разделы гражданских кодексов: во Франции — книга первая ФГК «О лицах»; в Германии — гл. I первой книги ГГУ «Общая часть» и четвертая книга ГГУ «Семейное право». В странах прецедентного права такие нормы содержатся в законах, однако характерным для этих государств является отсутствие единого акта по данному вопросу. Так, в Англии нормы, регулирующие правовое положение физических лиц, содержатся в законах, регулирующих брачно-семейные отношения, специальных законах о правовой помощи несовершеннолетним, гражданско-процессуальном законодательстве. Большое значение как источник права для указанных стран имеет судебная практика, которая не только восполняет многочисленные пробелы в законодательстве, но и до настоящего времени продолжает создавать новые предписания, неизвестные писаному праву. В США издание законов, определяющих правовое положение граждан, составляет компетенцию законодательных органов штатов, поэтому для федерации нет единого законодательства по упомянутому вопросу.

Правовое положение физических лиц в гражданских и торговых отношениях раскрывается через категории правоспособности и дееспособности.

Наряду с отдельными физическими лицами в имущественном обороте принимают самое деятельное участие и объединения таких лиц, которые выступают в нем в качестве самостоятельных субъектов имущественных отношений. Все юридические лица можно разделить на две основные группы: юридические лица публичного и юридические лица частного права.

В праве Франции такие объединения называются «моральными лицами», в Англии — компаниями, а в США — корпорациями. В научной доктрине и законодательстве большинства стран общепризнанным считается термин «юридическое лицо», который был впервые введен в научный оборот германским ученым-правоведом Ф. Савиньи еще в XIX веке.

В современном праве Франции статус юридического лица (person nalite morale), в соответствии с научной доктриной, имеют объединения лиц и (или) капиталов, существующих с юридической точки зрения самостоятельно и независимо от лиц, в них входящих. Эти объединения признаются юридическими лицами после их регистрации в соответствующем государственном органе или реестре (торговом реестре, префектуре и т. п.). Все юридические лица французского права подразделяются на публичные (personnesmoralesdedroitpublic) и частные (dedroitprive). Юридические лица публичного права — это коллективные органы управления регионами, департаментами и коммунами, а также профессиональные союзы.

По праву Германии юридическими лицами являются объединения лиц и (или) капиталов, а также целевого имущества, которые закон признает в качестве самостоятельных субъектов имущественных отношений.

При анализе института юридического лица в праве Англии необходимо отметить, что данный институт сформировался судебной практикой. В настоящее время научная доктрина Англии следующим образом определяет понятие «юридическое лицо» (или компания):

1) участники компании несут ответственность по обязательствам компании в пределах стоимости принадлежащих им паев;

2)имущество компании отграничивается от имущества ее участников;

3)компания существует независимо от ее участников;

4)компания как самостоятельный субъект права от своего имени может заключать сделки и выступать в суде в качестве истца и ответчика.

Таким образом, в основе института юридического лица по английскому праву лежит идея, что юридическое лицо (компания) представляет собой совокупность индивидуумов, которая по ряду соображений трактуется как единое целое, отличное от индивидуумов, являющихся ее членами.

В праве США понятие и основные признаки юридического лица (корпорации), так же как и в Англии, были выработаны соответствующими судебными прецедентами и в обобщенном виде сформулированы в 1819 году Верховным судом США применительно к понятию «корпорация» следующим образом: «Корпорация является искусственным созданием, невидимым, неосязаемым, существующим только в предположении права; она владеет только теми свойствами, которые или ясно предоставляет ей создающий ее устав, или присущи самому ее существованию».

Современная научная доктрина США определяет корпорацию как искусственное образование, обладающее лицом и существующее независимо от его участников, наделенное способностью непрерывного правопреемства независимо от изменений, происходящих в составе его членов, на определенный срок или бессрочно, и действующее как организация или отдельное лицо по делам, которые относятся к общей цели корпорации, в пределах власти и полномочий, возлагаемых на такое лицо законом.

Несмотря на разницу в научных подходах и источниках правового регулирования, дающих различные определения, можно выделить в самом обобщенном виде следующие признаки юридического лица: а) юридическое лицо существует независимо от состава входящих в него участников; б) юридическое лицо обладает самостоятельной волей, не совпадающей с волей отдельных его участников; в) юридическое лицо имеет имущество, обособленное от имущества его участников; г) юридическое лицо несет самостоятельную ответственность по своим долгам всем закрепленным за ним имуществом; д) юридическое лицо вправе совершать от своего имени сделки, разрешенные законом; е) юридическое лицо может искать и отвечать в юрисдикционных органах от своего имени.

Юридические лица публичного права возникают на основании специального публично-правового акта. Юридические лица частного права могут быть образованы (учреждены) тремя способами: разрешительным, явочно-нормативным и явочным.

В Англии доктрина различает четыре способа возникновения правосубъектных объединений:

а) в силу незапамятной давности возникли организации религиозного характера. Данный способ не имеет практического значения в силу его внутренней природы;

б) на основании королевской Хартии, то есть по специальному рескрипту монарха, редко создаются юридические лица, имеющие большое значение для государства, например Банк Англии;

в) на основании специального акта парламента, когда парламент принимает специальный закон о создании компании;

г) на основании общего акта парламента. Таким общим актом парламента является Закон о компаниях 1985 года, в соответствии с которым создаются практически все компании в Соединенном Королевстве.

Правоспособность юридического лица бывает общей и специальной. При общей правоспособности юридическое лицо вправе приобретать гражданские права и нести гражданские обязанности в том же объеме, что и физическое лицо, за исключением тех, которые являются неотъемлемыми свойствами человека (вступление в брак и т.п.).

При специальной правоспособности юридическое лицо вправе вступать лишь в такие гражданские правоотношения, которые предписаны ему законом, уставом либо учредительным актом.

 

 

 

7.​ Физические лица как участники гражданских и торговых правоотношений. Правоспособность, дееспособность, деликтоспособность физического лица по праву ФРГ, Франции.

Физические лица в различный правопорядках могут фигурировать также как «граждане», «люди».

Основными элементами юридического статуса граждан как субъектов гражданского права являются правоспособность, дееспособность и место жительства. Эти элементы присутствуют в частном праве всех стран. Исключение составляют лишь США, где в законодательстве употребляется единое понятие «правоспособность». Однако и в этой стране вследствие использования в судебной практике и доктрине категорий пассивной и активной правоспособности фактически действует институт как правоспособности в буквальном смысле слова, так и дееспособности.

В ст. 3 ФГК применяется термин «capacite», под которым понимаются дееспособность и правоспособность. В ст. 488 ФГК содержится норма, согласно которой по достижении совершеннолетия гражданин становится способным ко всем актам гражданской жизни. В судебной практике и юридической литературе проводится различие между дееспособностью (capacite d'exercice) и правоспособностью (capacite de jouissance). Таким образом, ФГК не делает различий между правоспособностью и дееспособностью, используя единый термин «правосубъектность». Разделение этих понятий проводится в судебной практике и юридической литературе.

В отличие от французского и английского права, в ГГУ применяются три термина: «правоспособность» (Rechtsfahigkeit), «дееспособность» (Qeschaftsfahigkeit) и «деликтоспособность (Detiktsfahig keit).

В наиболее общей форме правоспособность – это способность лица иметь гражданские права и обязанности. Законодательство различных стран определяет моменты возникновения и прекращения правоспособности, как правило, увязывая их с рождением и смертью человека. Например, в силу § 1 ГГУ правоспособность человека возникает с окончанием рождения.

Гражданское законодательство почти всех стран предусматривает возможность охраны наследственных интересов еще не родившегося ребенка. Например, ст. 906 ФГК допускает возможность совершения дарения в пользу еще не родившегося ребенка, а правом Германии предусматривается охрана наследственных интересов еще не родившегося ребенка. Зачатому ребенку для охраны его будущих прав уже до рождения может быть назначен попечитель. В тех случаях, когда отец зачатого ребенка или другое лицо, обязанное по закону содержать его, убиты, для зачатого ребенка возникает право требовать содержание от лица, совершившего убийство. Однако все эти действия имеют юридическое значение только в случае рождения жизнеспособного ребенка.

Принцип равной для всех гражданской правоспособности, не зависящей от умственных способностей, здоровья, общественного положения, был провозглашен во Франции во время буржуазной революции и позже нашел свое закрепление в ст. 8 ФГК. Аналогичное положение отражено и в германском законодательстве, только не в Гражданском кодексе, а в Конституции.

В отличие от общей правоспособности некоторые виды специальной правоспособности возникают при иных условиях: в частности, брачная правоспособность наступает по достижении лицом определенного возраста, который в различных странах варьируется от 15 лет (для женщин во Франции) до 19 лет (для мужчин в некоторых провинциях Канады).

Дееспособность есть способность лица своими действиями приобретать любые гражданские и торговые права и обязанности. Вместе с тем законодательство и литература отдельных стран содержит и иные определения дееспособности. Например, в ряде стран различают сделкоспособность (заключение договоров и совершение иных сделок) и деликтоспособность (т. е. способность возмещать причиненный вред).

Существует четыре состояния дееспособности: полная, частичная, ограниченная и «нулевая». Лица, обладающие полной дееспособностью, вправе совершать все предусмотренные законом действия, самостоятельно осуществлять все свои права и нести все свои обязанности. Частично дееспособные реализуют самостоятельно лишь некоторые из своих прав и обязанностей. По существу частично дееспособными являются также лица, чья дееспособность уменьшается (ограничивается) по основаниям, предусмотренным законом. Лица, не обладающие ни одним из названных состояний дееспособности, полностью недееспособны, т. е. обладают «нулевой дееспособностью».

Полной дееспособностью обладают лица, достигшие возраста совершеннолетия. Этот возраст колеблется от 18 (Франция, Англия и др.) до 21 года (ФРГ, Италия, некоторые штаты США и др.).

В ряде стран важную роль играет институт эмансипации или освобождения из-под родительской власти. По общему правилу такое освобождение происходит по достижении совершеннолетия. Однако эмансипация возможна и в более раннем возрасте – в результате вступления в брак, а также с разрешения лиц, осуществляющих родительскую власть, или суда. К примеру, в соответствии со ст. 476 ФГК (в ред. Закона № 74-631 от 5 июля 1974 г.) несовершеннолетний в силу закона освобождается из-под родительской власти в результате брака. Согласно ст. 477 ФГК (в той же редакции) несовершеннолетний, даже не состоящий в браке, может быть освобожден из-под родительской власти, если он достиг полных 16 лет. Освобождение производится судьей по опеке по заявлению отца и матери или одного из них. Несовершеннолетний, оставшийся без отца и матери, может быть эмансипирован в том же порядке по заявлению семейного совета (ст. 478 ФГК).

По общему правилу, несовершеннолетний, освобожденный от родительской власти, является способным, подобно совершеннолетнему, ко всем действиям гражданской жизни (ч. 1. ст. 481 ФГК). Однако существуют исключения из этих правил. При вступлении в брак или оформлении усыновления эмансипированный несовершеннолетний обязан соблюдать правила, установленные для лиц, не освобожденных из-под родительской власти (ч. 2. ст. 481 ФГК). Он не может быть коммерсантом (ст. 487 ФГК).

Во Франции правовое положение несовершеннолетних регулируется многочисленными разрозненными положениями Гражданского кодекса. До достижения 18 лет несовершеннолетний считается недееспособным и его имуществом управляют родители — законные представители, а в случае их смерти назначается опека. Гражданский кодекс очень подробно регулирует вопросы управления имуществом несовершеннолетних. Родители или опекуны совершают сделки от имени несовершеннолетнего, однако несовершеннолетний может самостоятельно совершать сделки, получив согласие родителя или опекуна, а ряд сделок, совершенных несовершеннолетним по достижении 16 лет, признаются действительными и при отсутствии такого согласия. К таким сделкам относятся заключение трудового договора, распоряжение своим заработком и вкладом в банке, составление завещания на половину имущества, которое может быть завещано несовершеннолетним, другие гражданско-правовые сделки, которые в соответствии со ст. 1305 ФГК не являются убыточными для несовершеннолетнего и не нарушают его интересов.

В Германии ребенок, не достигший семилетнего возраста, в соответствии с § 104 ГГУ абсолютно недееспособен. В возрасте от 7 до 18 лет человек ограниченно дееспособен. По общему правилу, в этом возрасте несовершеннолетний совершает сделки с согласия законного представителя, однако ряд сделок несовершеннолетний может совершать самостоятельно. К таким сделкам относятся: 1) сделки, которые приносят несовершеннолетнему «правовую выгоду» (§ 107 ГГУ); 2) сделки в пределах средств, предоставленных несовершеннолетнему его законным представителем или с согласия последнего другим лицом для исполнения данной конкретной сделки или на «карманные расходы». Очевидно, что на практике применение предписания, установленного § 110 ГГУ, получившим название «параграф о карманных деньгах», носит ярко выраженную социальную окраску, поскольку при отсутствии в законе четкого указания на размер предоставляемых сумм юридическая судьба сделки с одинаковым стоимостным содержанием будет зависеть от социального и имущественного положения несовершеннолетнего; 3) сделки, совершаемые в ходе эксплуатации предприятия, на ведение которого несовершеннолетний получил согласие своего законного представителя (§112 ГГУ); 4) совершение и расторжение договора трудового найма и сделок, связанных с исполнением такого договора (§113 ГГУ).

Законодательством всех капиталистических государств предусмотрена возможность ограничения дееспособности совершеннолетних граждан. Признание лица ограниченно дееспособным может быть осуществлено только в судебном порядке. Основаниями решения об ограничении дееспособности являются слабоумие, душевная болезнь, а в некоторых странах — расточительство и даже физические недостатки, такие как слепота и глухота. Например, согласно ст. 936 ФГК, глухонемой, если он не умеет писать, может принять дарение только через попечителя.

Во многих странах острой социальной проблемой сегодняшнего дня являются алкоголизм и наркомания. Само по себе употребление наркотиков или алкоголя недостаточно для ограничения дееспособности. Так, § 6 ГГУ устанавливает: «Кто вследствие пьянства не может заботиться о своих делах и подвергает себя и свою семью опасности впасть в состояние крайней нужды, может быть объявлен состоящим под опекой». Таким образом, указанные недуги, для того чтобы служить основанием для ограничения дееспособности, должны принимать хронические формы и причинять ущерб близким людям. Аналогичные предписания содержатся и в праве других стран.

Деликтоспособность— это способность гражданина нести гражданско-правовую ответственность за вред, причиненный его противоправными действиями. Применение правовой категории — деликтоспособности как частного случая дееспособности является особенностью права Германии. В § 828 ГГУ установлены те же возрастные пределы и объем ограничений, что и для дееспособности, но, в отличие от последней, закон содержит дополнительный квалифицирующий признак: для возникновения деликтной ответственности в возрасте от 7 до 18 лет необходимо, чтобы несовершеннолетний обладал достаточным разумением для осознания своей ответственности. Что же касается других правовых систем, то проблема возмещения вреда, причиненного несовершеннолетними, решается также с учетом осознания субъектом противоправности и вредоносности своего действия, хотя в законах не содержится специальной правовой категории — деликтоспособности.

 

8.​ Признание гражданина безвестно отсутствующим и объявление умершим в зарубежном праве.

 

 

 

9.​ Особенности правового статуса физического лица в англо-американском праве.

В настоящее время правовое положение физических лиц во всех странах урегулировано законами. Примечательно, что в странах прецедентного права характерным является отсутствие единого акта по данному вопросу. Так, в Англии нормы, регулирующие правовое положение физических лиц, содержатся в законах, регулирующих брачно-семейные отношения, специальных законах о правовой помощи несовершеннолетним, гражданско-процессуальном законодательстве. Большое значение как источник права для указанных стран имеет судебная практика, которая не только восполняет многочисленные пробелы в законодательстве, но и до настоящего времени продолжает создавать новые предписания, неизвестные писаному праву. В США издание законов, определяющих правовое положение граждан, составляет компетенциюзаконодательных органов штатов, поэтому для федерации нет единого законодательства по упомянутому вопросу.

Правовое положение физических лиц в гражданских и торговых отношениях раскрывается через категории правоспособности и дееспособности. Однако две указанные категории терминологически различаются не во всех правовых системах. В Англии и США дееспособность и правоспособность определяются одним термином — «правовая способность» (legal capacity). В настоящее время в литературе и судебной практике применяются также термины «пассивная правовая способность» (passive capacity), что по смыслу, вкладываемому в это понятие английскими юристами, соответствует понятию правоспособности, и «активная правовая способность» (active capacity) — «способность к совершению правового акта» (capacity for performance of legal act), что означает дееспособность.

Основным принципом, из которого исходит гражданское право всех изучаемых стран, является провозглашенный в эпоху буржуазных революций принцип равной гражданской правоспособности. В Англии и США этот принцип выработала судебная практика - “право действует не взирая на лица”.

В Англии и США институтов безвестного отсутствия и объявления лица умершим по безвестному отсутствию в том виде, в каком эти институты урегулированы в праве стран континентальной Европы, не существует. Решение вопроса о безвестном отсутствии и смерти безвестно отсутствующего из сферы материального права в Англии и США переносится в область процессуального. Если при рассмотрении какого-либо дела возникает вопрос о праве на имущество или судьбе обязательства, то суд при решении данного конкретного дела исходит из процессуальной презумпции, что если от отсутствующего лица не было вестей в течение семи лет, то такое лицо умерло. Если же из обстоятельств дела следует, что от отсутствующего не должно поступать известий, то эта презумпция не применяется.

В Англии до достижения 18-летнего возраста лицо считается несовершеннолетним и его дееспособность ограничена независимо от возраста. Нормы, регулирующие объем дееспособности несовершеннолетнего, были выработаны судебной практикой и затем в некоторой степени консолидированы Законом о правовой помощи несовершеннолетним 1874 года.

Объем дееспособности несовершеннолетнего не зависит от возраста и определяется кругом сделок, которые несовершеннолетний может совершать самостоятельно. Эти сделки делятся на четыре группы.

А. Действительные сделки по приобретению «необходимых вещей и услуг» по разумной цене. Суд признает действительность такого договора, если из обстоятельств дела следует, что вещи или услуги, являющиеся предметом договора, относятся к категории необходимых вещей и действительно были нужны несовершеннолетнему. При этом суд руководствуется правилом, установленным в 1840 году, согласно которому «необходимыми вещами и услугами» являются предназначенные для поддержания не только физического существования, но и такого общественного положения и социального уровня, на котором находится несовершеннолетний.

В обширной судебной практике английских судов по рассматриваемому вопросу было вынесено множество противоречивых решений, в том числе и таких, в которых признавались необходимыми вещами драгоценности и ювелирные изделия, спиртные напитки, в то время как табак и курительные принадлежности никогда не признавались необходимыми вещами.

Несовершеннолетний может заключать выгодные для себя договоры личного найма, связанные с его профессией, трудиться на торговом предприятии, но не может самостоятельно заниматься торговой деятельностью и приобретать статус коммерсанта. Он не несет ответственности за поставленные ему товары, если эта сделка носила торговый характер и выходила за рамки приобретения «необходимых» вещей.

Б. Оспоримые сделки. Данная группа сделок объединяет четыре типа договоров, которые обязывают несовершеннолетнего и другую сторону до такого момента, пока несовершеннолетний не откажется от договора до наступления совершеннолетия или в течение разумного времени после его наступления. Судебная практика признает, что по этим договорам несовершеннолетний получает постоянную прибыль и поэтому должен нести бремя ответственности, и относит к рассматриваемой категории следующие договоры:

а) сделка с землей — несовершеннолетний может арендовать землю, покупать, но не имеет права отчуждать;

б) подписка на акции компаний — до опротестования такого договора несовершеннолетний несет ответственность по такому договору;

в) договоры товарищества — несовершеннолетний не несет ответственности за убытки и по займам, предоставленным фирме, участником которой он является, однако становится ответственным, если в пределах разумного времени по наступлении совершеннолетия не откажется от участия в делах товарищества;

г) брачный договор — связывает лицо, если по достижении совершеннолетия он не будет опротестован.

В. Безусловно недействительные сделки. По общему праву торговые сделки несовершеннолетнего, договоры денежного займа абсолютно недействительны. Такое решение вопроса базируется на тезисе, что деньги в руках подростка — слишком опасное имущество, даже если они занимаются для приобретения необходимых вещей, поскольку могут быть потрачены на приобретение предметов, бесполезных и даже вредных для подростка.

Г. Договоры, связывающие несовершеннолетнего только по их прямом подтверждении по достижении совершеннолетия, включают все договоры, не входящие ни в одну из указанных выше категорий.

В США правовое положение несовершеннолетнего урегулировано аналогично английскому праву. Особенностью американской судебной практики является тенденция к расширению дееспособности несовершеннолетних путем признания действительности более широкого круга сделок, которые связывают несовершеннолетнего до их опротестования.

Отсутствие дееспособности несовершеннолетних в странах континентального права восполняется институтом законного представительства. В странах англо-американского права отсутствует институт законного представительства несовершеннолетних. Этот пробел восполняется другим институтом, распространенным только в этих странах и не известным континентальному праву, — институтом доверительной собственности.

Праву Англии и США институт эмансипации также неизвестен.

 

10.​ Правовой статус коммерсанта в зарубежном праве.

Во многих странах, где существует торговое право как самостоятельная отрасль, известно понятие коммерсанта, или купца как участника хозяйственного оборота, правовое положение и сделки которого подчинены специальному регулированию. Проводится различие в регламентации деятельности коммерсантов и некоммерсантов. К таким странам относятся Франция и Германия и ряд других государств романо-германской системы права.

Законодательству США, Англии и стран английской системы права, как правило, не известно формально-юридическое понятие коммерсанта и торговой сделки. Это связано в первую очередь с тем, что торговое право здесь не выделено из гражданского. Но это не означает, что в нем отсутствуют отдельные нормы, предусматривающие специальные правила об организации деятельности лиц, ведущих производственные операции в виде промысла, и определение особых прав и обязанностей сторон в сделках, заключаемых этими участниками оборота.

В США Единообразный торговый кодекс (ЕТК), выдвигая, в отличие от других стран этой группы, общее определение коммерсанта (ст. 2104), включает целый ряд положений, рассчитанных на сделки между такими участниками оборота (в отношении заключения договоров, условий продажи, гарантий продавца, перехода прав на вещь и т. д.).

В Англии в Законе о продаже товаров 1979 года (разд. 14) предусматриваются особые гарантии продавца, действующего «в порядке профессиональной деятельности», а в Законе о поставке товаров и предоставлении услуг 1982 года — ряд специальных правил для лиц, профессионально осуществляющих «коммерческую деятельность» (п. 2 ст. 8, ст. 13 и др.).

Коммерсантами выступают частнокапиталистические предприниматели —индивидуальные или коллективные лица. К индивидуальным коммерсантам относятся физические лица, которые, будучи собственниками предприятия, действуют как отдельные предприниматели. Сфера их деятельности — преимущественно те секторы экономики, где не требуется значительного капитала (обслуживание, мелкая и средняя торговля, промышленное или сельскохозяйственное производство и т.д.).

Коллективные коммерсанты — это разного рода объединения предпринимателей, действующие в организационно-правовых рамках торгового товарищества, которое в большинстве случаев является юридическим лицом и собственником одного или нескольких предприятий. Особого рода коммерсантом признается в ряде случаев и государство.

Статус участника хозяйственного оборота как коммерсанта определяется природой сделок и других хозяйственных операций, которые он совершает, либо осуществлением хозяйственной (коммерческой) деятельности в виде предпринимательства. Последняя понимается как хозяйственная деятельность, которая проводится лицом на профессиональной основе в виде обычного промысла с использованием профессиональных знаний и опыта, с одной стороны, и осуществляется лицом от своего имени, то есть в качестве самостоятельного хозяйственного деятеля, — с другой. Указанные принципы квалификации коммерсанта присущи национальным правовым системам, исходящим из так называемых объективных и субъективных критериев оценки статуса коммерсанта. Но эти критерии оценки, как показывает само их наименование, различны.

Во Франции, согласно ст. 1 Торгового кодекса, «коммерсантами являются лица, которые совершают торговые сделки в процессе осуществления своей обычной профессии». Иными словами, статус коммерсанта определяется торговым характером заключаемых в виде промысла сделок, причем перечень их определяется в самом законе. Этот перечень операций, признаваемых торговыми, приводится в ст. 632 и 633 ФТК и включает широкий круг сделок. По признаку осуществления таких операций коммерсантами признаются как юридические, так и физические лица.

Признание статуса коммерсанта в зависимости от природы заключаемых сделок получило наименование объективного принципа определения коммерсанта. Но этот принцип не выдерживается последовательно, он дополняется субъективным критерием оценки. В соответствии с п. 2 ст. 1.2 Закона о торговых товариществах No 6537 от 24 июля 1966 года коммерсантами являются — ввиду самой организационной формы деятельности независимо от предмета заключаемых сделок — полные товарищества, коммандитные товарищества, товарищества с ограниченной ответственностью и акционерные общества.

Внесение лица в торговый реестр создает только презумпцию обладания качеством коммерсанта и является лишь одним из доказательств этого факта (ст. 61 ФТК).

В Германии согласно § 1 Торгового уложения качество коммерсанта признается в зависимости от характера осуществляемой деятельности как предпринимательской, представляющей собой ведение того или иного промысла.

Признание статуса коммерсанта на основании соответствия лица признакам одного из видов коммерсантов, определяемых законом, характеризуется в доктрине как субъективный принцип квалификации. Торговое уложение в § 13 выделяет категории таких лиц. В первую очередь это так называемые «обязательные коммерсанты» (Musskaufmann). К промыслам, которые они ведут, закон относит приобретение и перепродажу товаров или ценных бумаг, осуществление страховых, банковских, транспортных, комиссионных и ряда других сделок. Кроме того, признаются «коммерсантами по желанию» лица, не занимающиеся перечисленными основными видами деятельности, но внесенные в торговый реестр. Такие коммерсанты (Sollkaufmann), занимающиеся другими торговыми промыслами, обязаны зарегистрироваться в торговом реестре и становятся коммерсантами после регистрации. Кроме того, закон относит к коммерсантам владельцев вспомогательных предприятий сельского и лесного хозяйства как «возможных коммерсантов» (Kannkaufmann), которые решают вопрос о регистрации по собственному усмотрению.

Как видно из определения категорий коммерсантов, объективный критерий оценки дополняется в ряде случаев указанием на субъективный характер их деятельности — ведение промысла по осуществлению сделок определенного содержания.

Наконец, в § 6 ГТУ устанавливается, что статусом коммерсанта обладают торговые товарищества ввиду промыслового характера их деятельности. Лица, занимающиеся основными торговыми промыслами, признаются коммерсантами независимо от регистрации их в торговом реестре, хотя на них и лежит обязанность зарегистрироваться.

В США, согласно ст. 2104 Единообразного торгового кодекса, коммерсантом признается лицо, которое «совершает операции с товарами определенного рода или каким-либо другим образом по роду своих занятий ведет себя так, как будто оно обладает особыми знаниями или опытом в отношении операций или товаров, являющихся предметом сделки, а также тот, кто может рассматриваться как обладающий такими знаниями или опытом вследствие того, что он использует услуги агента, брокера или иного посредника».

Право США придерживается, таким образом, в сфере отношений, регулируемых ЕТК, объективных критериев квалификации статуса коммерсанта, предоставляя при этом суду широкие возможности оценки «знаний и опыта» участника оборота как коммерсанта.

Помимо промыслового характера заключения сделок условием признания за лицом статуса коммерсанта является деятельность его в качестве самостоятельного предпринимателя, хозяина промысла, выступающего в обороте от своего имени. Поэтому рассматриваются как коммерсанты, например, комиссионеры, но не считаются коммерсантами служащие, действующие как представители общества или компании от их имени.

 

 

Признание за участником оборота статуса коммерсанта является важным юридическим фактом и влечет за собой определение юридические последствия. Все заключенные коммерсантом сделки презюмируются связанными с функционированием его предприятия и поэтому являющимися торговыми сделками со всеми вытекающими отсюда последствиями. Действие такой презумпции прямо предусматривается в § 344 ГТУ и выводится французской судебной практикой из толкования п. 2 ст. 638 ФТК. Это правило применяется к любым сделкам коммерсантов — односторонним и двусторонним, договорам и квазидоговорам. Особое значение презумпция торгового характера сделок имеет в странах, законодательство которых не содержит самого перечня таких сделок, например в Германии. Презумпция может быть опровергнута доказательством того, что данная сделка не относится к деятельности коммерсанта, то есть обоснованием чисто гражданского характера спорного обязательства, не связанного с коммерческой деятельностью коммерсанта.

Признание участника оборота коммерсантом создает для него также ряд специальных обязанностей и прав в организационно хозяйственной деятельности по ведению промысла. Дополнительные обязанности, подчиняющие деятельность коммерсантов более строгому режиму, преследуют, в первую очередь, цель обеспечить и защитить интересы других участников оборота, а дополнительные права — закрепить за коммерсантами некоторые прерогативы.

К специальному кругу налагаемых на коммерсантов обязанностей по ведению предпринимательской деятельности относятся:

• публикация сведений о самом коммерсанте в форме регистрации его в торговом реестре, преследующая цель дать представление третьим лицам о правовом статусе коммерсанта и общие сведения о его имущественном положении;

• ведение ряда специальных реестров (торговых книг) о ходе и результатах хозяйственной деятельности, что служит целям контроля за ее проведением, а при возникновении споров с третьими лицами облегчает доказательство фактов проведения операций;

• объявление в установленном порядке информации о прекращении платежей по взятым обязательствам для открытия кредиторами специальной процедуры — конкурсного процесса — по взысканию с коммерсанта задолженности;

• открытие собственного банковского счета (по законодательству некоторых стран).

К перечисленным обязанностям примыкают также некоторые другие, вытекающие из применимого к коммерсантам специального фискального режима. На коммерсантов возлагается обязанность специальной финансовой отчетности для налогового обложения их деятельности, в частности взыскания с определенной категории коммерсантов так называемого корпоративного налога. Коммерсантам вменяется в обязанность приобретение разрешения («патента») на ведение промысла с уплатой установленного налога в местный бюджет.

Коммерсантам предоставляются и некоторые специальные права для обеспечения их интересов как участников оборота. Наибольшее значение имеют следующие права. Во-первых, в своей деятельности коммерсанты вправе выступать под определенным наименованием (фирмой), индивидуализирующим их на рынке. Во-вторых, коммерсанты могут воспользоваться обеспечиваемой законом возможностью защиты своих интересов на рынке против актов недобросовестной конкуренции третьих лиц.

Признание за участником оборота качества коммерсанта имеет определенное значение и в странах, где торговое право не выделено в самостоятельную отрасль. Законодательства этих стран, например английский Закон о продаже товаров 1979 года и ЕТК США, связывают со сделками коммерсантов ряд специальных условий их заключения и исполнения.

---

Дата добавления: 2018-02-28; просмотров: 1116; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

---

---

Мы поможем в написании ваших работ!