Глава II. Особенности правового положения холдингов

 

 § 1. Основания возникновения холдинговых отношений

 

 Действующее российское законодательство не содержит понятия "холдинговые отношения", что не помешало его широкому использованию в научной доктрине *(274), правда без последовательного исследования природы этих отношений. Исходя из нашего понимания, холдинговые отношения - это внутренние взаимоотношения между участниками холдинга, приобретающие, как правило, характер правоотношений *(275), поскольку урегулированы нормами права - как законодательными актами, так и внутренними документами холдинга. Холдинговые отношения, являясь разновидностью корпоративных отношений, обусловливают организационные, экономические, правовые связи и зависимости между участниками холдингового объединения, определяют основания возникновения этой зависимости.

 Таким образом, мы понимаем холдинговые отношения как отношения между участниками объединения, а не внешние отношения холдинга с другими субъектами хозяйствования. Такой вывод следует прежде всего из теории правоотношения - как возникающего на основе норм права социального взаимодействия, участники которого обладают взаимными, корреспондирующими правами и обязанностями и реализуют их в целях удовлетворения своих потребностей в особом порядке, гарантированном и охраняемом государством *(276). Правоотношение характеризуется, таким образом, сложным составом, включая три элемента - субъект, объект и содержание как совокупность корреспондирующих прав и обязанностей субъектов. Как известно, российское законодательство не рассматривает холдинг в качестве особого субъекта права. Правоотношения, в которых холдинг выступает как частично правосубъектное предпринимательское объединение во взаимодействии с другими субъектами права, с нашей точки зрения, нельзя назвать холдинговыми, поскольку они не обладают какой-либо существенной холдинговой спецификой в сравнении с аналогичными отношениями, складывающимися без участия холдинговых структур.

 К подобному выводу приходит и К. Портной, которая считает, что внешние отношения холдингов с иными субъектами предпринимательской деятельности не обладают достаточным своеобразием, позволяющим выделять их в отдельную группу холдинговых отношений *(277). Однако указанный автор, с нашей точки зрения, вступает в противоречие с собственным заключением, полагая, что отношения холдинга с иными хозяйствующими субъектами и государственными органами следует считать внешними холдинговыми правоотношениями. В эти отношения, по мнению К. Портной, холдинг вступает, как правило, через свою головную компанию. Однако в ряде случаев от имени холдинга в эти правоотношения может вступить иное хозяйственное общество - участник холдинга. Это может происходить, например, когда участник холдинга заключает сделку, исполняя обязательные указания головной компании, и далее: "можно сделать вывод, что внешние холдинговые отношения, т.е. отношения холдинга как целого с другими субъектами права, носят комплексный характер и регулируются нормами гражданского, хозяйственного, налогового права" *(278).

 Представляется, что К. Портной допускает смешение двух разных понятий - холдинговые отношения как разновидность правоотношений, существующих внутри холдингового объединения, и урегулированные нормами различных отраслей законодательства отношения холдинга с другими участниками оборота, государством в лице его органов управления, контроля и пр.

 Представляется некорректным именовать отношения холдингового объединения с другими хозяйствующими субъектами, органами государственной власти и управления как холдинговые подобно тому, как, например, отношения акционерного общества с другими субъектами мы не называем акционерными. Холдинговые отношения, с нашей точки зрения, - это разновидность корпоративных отношений *(279).

 Холдинговые отношения как отношения между субъектами, имеющими корреспондирующие права и обязанности, по нашему мнению, возникают прежде всего по вертикали как отношения экономического контроля между холдинговой компанией и ее дочерними обществами. Суть холдинговых отношений состоит в субординации действий участников холдинга, при которой головная компания правомочна определять важнейшие управленческие и хозяйственные решения других участников холдинга *(280).

 Такое понимание холдинговых отношений соответствует содержавшемуся в законопроекте N 99049555-2 "О холдингах", согласно которому холдинговые отношения могли возникнуть при наличии хотя бы одного обстоятельства:

 - преобладающего участия одного хозяйственного общества или хозяйственного товарищества (головной компании) в уставном капитале другого хозяйственного общества;

 - договора о создании холдинга между головной компанией и участниками холдинга или договора между головной компанией и участниками (учредителями, акционерами) других юридических лиц - участников холдинга;

 - решения собственников имущества, если все участники холдинга являются государственными или муниципальными унитарными предприятиями, и внесения соответствующих записей в уставы участников холдинга.

 Рассматривая холдинговые отношения как отношения внутри холдингового объединения, необходимо уточнить, являются ли они только вертикальными между головной организацией (холдинговой компанией) и подчиненными участниками или так же горизонтальными - между так называемыми сестринскими компаниями? Очевидно, следует сделать вывод, что холдинговые отношения, являющиеся чаще всего вертикальными, так как именно между экономически господствующим и подчиненными участниками возникают корреспондирующие права и обязанности, могут также в ряде случаев складываться и по горизонтали. "Сестринские" общества, вступая во взаимодействия друг с другом, зачастую выполняют волю основного общества, например, по вопросам производственного планирования, ценообразования, участия в совместных научно-исследовательских разработках, инвестиционных проектах. Таким образом, спецификой горизонтальных холдинговых отношений является то, что здесь на отношения двух формально самостоятельных субъектов права накладываются особенности, связанные с их подчиненностью головной организации холдинга, определяющей условия осуществления ими предпринимательской деятельности.

 Рассматривая холдинговые отношения, необходимо отличать их от смежных отношений, обозначающих экономическую зависимость юридических лиц - взаимозависимости, аффилированности и пр. Основания и правовые последствия возникновения тех или иных отношений различны. Например, только наличие холдинговых отношений или отношений дочерности дает основания для привлечения основных обществ к ответственности по долгам дочерних *(281).

 Основаниями возникновения холдинговых отношений являются обстоятельства, позволяющие одному юридическому лицу иметь экономическую власть над другими формально независимыми юридическими лицами. Такими основаниями для холдинга, структуру которого составляют хозяйственные общества, по сути, выступают критерии установления дочерности, предусмотренные ст. 105 ГК РФ, ст. 6 Закона об АО, ст. 6 Закона об ООО. Наша позиция совпадает с мнением В.С. Белых, который считает, что ГК РФ, закрепляя положения о дочерних и зависимых хозяйственных обществах, в какой-то мере (опосредованно) очерчивает юридические контуры холдинга *(282).

 

 ┌───────────────────────────────────────────────────────────────────────┐

 │        Основания возникновения холдинговых отношений        │

 │                    или отношений контроля                   │

 │                                                                  │

 │Контроль - способность определять решения организации             │

 │- преобладающее участие одного общества в уставном капитале другого │

 │- наличие договора                                                │

 │- право назначать единоличный исполнительный орган, более 50% состава│

 │ совета директоров коллегиального исполнительного органа         │

 │- "золотая акция"                                                 │

 │- предоставление участнику ООО дополнительного права определять│

 │ решения собрания участников                                     │

 │- косвенный контроль (через третьих лиц)                          │

 │- другие обстоятельства                                           │

 └───────────────────────────────────────────────────────────────────────┘

 

 ┌───────────────────────────────────────────────────────────────────────┐

 │                        Виды холдингов                       │

 │                                                                  │

 │* Исходя из типов зависимости                                     │

 │ - Имущественный                                             │

 │ - Договорный                                                │

 │ - Организационный                                           │

 │                                                                  │

 │* Исходя из содержания деятельности основного общества            │

 │ - Чистый                                                    │

 │ - Смешанный                                                 │

 │                                                                  │

 │* В зависимости от формы собственности                            │

 │ - Государственный                                           │

 │ - Частный                                                   │

 │                                                                  │

 │* По формам производственной интеграции                           │

 │ - Горизонтальный                                            │

 │ - Вертикальный                                              │

 │ - Диверсифицированный                                        │

 │                                                                  │

 │* С точки зрения функций основного общества                       │

 │ - Финансовый (инвестиционный)                               │

 │ - Управляющий (стратегический и оперативный)                │

 │                                                                  │

 │* С точки зрения наличия "системы участия"                        │

 │ - Основной холдинг                                          │

 │ - Промежуточный холдинг (субхолдинг)                        │

 │                                                                  │

 │* С точки зрения территории деятельности                          │

 │ - Национальный                                              │

 │ - Транснациональный                                         │

 │                                                                  │

 │* С позиции отраслевой принадлежности                             │

 │ - Отраслевые                                                │

 │ - Межотраслевые                                             │

 │ - Банковский холдинг (группа)                               │

 └───────────────────────────────────────────────────────────────────────┘

 

Схема 2

 

                        Горизонтальный тип

             производственно-хозяйственной интеграции

 

                             Холдинг

                    ┌────────────────────────┐

                    │ Холдинговая компания │

                    │ (Основное общество) │

                    └──────────┬─────────────┘

      ┌────────────────────────┼─────────────────────────┐

 ┌─────────┴───────────┐ ┌─────────┴────────────┐ ┌──────────┴──────────┐

 │Дочернее общество - 1│ │Дочернее общество - 2 │ │Дочернее общество - 3│

 │ Производство │ │ Производство │ │ Производство │

 │ машиностроительного │ │ машиностроительного │ │ машиностроительного │

 │ оборудования │ │ оборудования  │ │ оборудования │

 └─────────────────────┘ └──────────────────────┘ └─────────────────────┘

 

Схема 3

 

    Вертикальный тип производственно-хозяйственной интеграции

 

                             Холдинг

                     ┌──────────────────────┐

                     │ Холдинговая компания │

                     │ (Основное общество) │

                     │ Производство │

                     │ машиностроительного │

                     │ оборудования │

                     └───────────┬──────────┘

                ┌────────────────┴────────────────┐

   ┌────────────┴──────────────┐ ┌────────────┴──────────────┐

   │ Дочернее общество │ │ Дочернее общество  │

   │  Производство   │ │ Производство    │

   │   обмоточных    │ │ электротехнической │

   │    проводов     │ │    стали        │

   └────────────┬──────────────┘ └────────────┬──────────────┘

   ┌────────────┴──────────────┐ ┌────────────┴──────────────┐

   │ Дочернее общество │ │ Дочернее общество │

   │ Медеперерабатывающее │ │ Металлургаческий │

   │   производство  │ │     комбинат    │

   └────────────┬──────────────┘ └────────────┬──────────────┘

   ┌────────────┴──────────────┐ ┌────────────┴──────────────┐

   │ Дочернее общество │ │ Дочернее общество │

   │ Горнообогатительное │ │ Горнообогатительное │

   │  производство   │ │  производство   │

   └───────────────────────────┘ └───────────────────────────┘

 

 Хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество (товарищество) в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом.

 Рассмотрим основания установления холдинговых отношений или критерии дочерности или причины, по которым одно хозяйственное общество вынуждено в своей предпринимательской деятельности подчиняться другому. Наиболее распространенным основанием возникновения дочерности, создающим так называемый имущественный холдинг, является наличие преобладающей доли участия.

 В литературе имеется попытка дать определение преобладающего участия. Е.В. Рузакова под преобладающим участием понимает такой размер участия, который выражен в самом крупном проценте от уставного капитала общества и значительно превышает размер каждой иной доли (каждого иного пакета акций) участников (акционеров), в результате чего позволяет акционеру (участнику) общества путем реализации права голосовать по вопросам повестки дня общего собрания участников (акционеров), определять принятие собранием таких решений, которые соответствуют воле этого участника (акционера) *(283).

 Следует согласиться и с другим подходом к определению преобладающей доли участия: преобладающая доля участия признается наличествующей у основного общества (товарищества), когда решение органов управления дочернего общества заведомо не может быть принято, если голоса, принадлежащие основному обществу (товариществу) поданы против соответствующего решения *(284).

 Понятие "преобладающая доля участия в уставном капитале" применительно к акционерному обществу идентично понятию "контрольный пакет акций". Таким образом, контрольный пакет не обусловлен наличием более 50% участия в уставном капитале хозяйственного общества. Зачастую требуется значительно меньшее число голосов, чтобы добиться подавляющего влияния.

 При определении экономической зависимости могут быть выделены следующие степени контроля *(285):

 - 100% участия основного общества в уставном капитале дочернего обеспечивает полный контроль. Это "компания одного лица", руководство деятельностью которой во многом реализуется основным обществом *(286);

 - от 75% участия в уставном капитале в АО также обеспечивает полный контроль, поскольку является квалифицированным большинством голосов, необходимым на общем собрании при решении вопросов о внесении изменений и дополнений в устав общества, о его реорганизации, ликвидации, об определении количества, номинальной стоимости, категории (типа) объявленных акций и предоставляемых этими акциями прав, о приобретении обществом размещенных акций в случаях, предусмотренных Законом об АО. В ООО владение 75% долей в уставном капитале не обеспечивает полного контроля, поскольку по ряду вопросов в соответствии с законом решение может быть принято только единогласно (внесение изменений в учредительный договор, реорганизация, ликвидация общества); участники ООО могут по своему усмотрению в уставе расширить перечень вопросов, требующих единогласия;

 - от 51% участия в уставном капитале хозяйственного общества обеспечивают гарантированный контроль по всем вопросам повестки дня общего собрания, за исключением требующих квалифицированного большинства голосов в АО и (или) единогласия в ООО.

 Поскольку результат голосования на общем собрании подсчитывается от общего числа акционеров (участников) с правом голоса, присутствующих на собрании, при значительной распределенности пакета акций (долей участия) 51% голосов может обеспечивать полный контроль и при решении вопросов, требующих квалифицированного большинства. Владение 51% акций уставного капитала, которое в ранее действующем законодательстве было единственным критерием для отнесения общества к дочернему, осталось в общепринятом значении "контрольным пакетом акций";

 - 38% обыкновенных акций в акционерном обществе, разместившим 25% привилегированных акций *(287);

 - от 33% до 25% - "блокирующий" пакет акций или долей участия, позволяющий голосовать против и отклонять выносимые на общее собрание вопросы. В ООО блокирующим может быть минимальное участие, например владение одной долей уставного капитала;

 - 20% участия в уставном капитале свидетельствует о наличии отношений зависимости (ст. 106 ГК РФ), аффилированности (ст. 4 Закона о конкуренции), необходимости согласования сделок с заинтересованностью (ст. 81 Закона об АО, ст. 45 Закона об ООО);

 - наличие 10% в уставном капитале акционерного общества влечет за собой важнейшее право требовать созыва общего собрания акционеров (п. 1 ст. 55 Закона об АО), проведения независимой аудиторской проверки (абз. 2 п. 5 ст. 103 ГК РФ);

 - 2% акций предполагают возможность участия в формировании повестки дня общего собрания, выдвижения кандидатов в органы управления и контроля общества (п. 2 ст. 53 Закона об АО);

 - потребовать созыва внеочередного общего собрания участников общества с ограниченной ответственностью могут участники, обладающие в совокупности не менее чем одной десятой от общего числа голосов.

 Как правило, холдинги, основанные на владении преобладающей долей участия или имущественной зависимости, представляют собой структурно-сложные холдинговые объединения, когда помимо дочерних имеются также "внучатые" и "сестринские" общества, все в конечном итоге подконтрольные единому центру - холдинговой компании. "Система участия" предполагает возможность не только прямого контроля "материнское - дочернее общество", но и косвенного контроля - через третьих лиц, например, над "внучатыми", "правнучатыми", "сестринскими" обществами. Действующее общее гражданское законодательство в отличие от налогового, антимонопольного и банковского, отношения косвенного контроля не регулирует.

 Здесь надо заметить, что понятие "система участия" используется в литературе в разных значениях. Так, например, Н.И. Михайлов, излагая тему способов формирования финансово-промышленных групп, пишет: "Допускается создание ФПГ юридическими лицами через так называемую систему участия путем полного или частичного объединения ими своих материальных и нематериальных активов на основе заключаемого договора". "Сущность использования "системы участия" при формировании ФПГ, - уточняет далее автор, - заключается в том, что заинтересованные лица создают определенную имущественную базу путем полного или частичного объединения своих материальных или нематериальных активов, с использованием выбранной для этого организационно-правовой формы хозяйственного общества" *(288). По сути, Н.И. Михайлов выделяет две модели организации ФПГ: по холдинговому типу и основанную на системе участия, отождествляя последнюю с созданием ФПГ путем заключения договора простого товарищества *(289).

 Иное понимание "системы участия" у В.Е. Мотылева, который определяет ее как систему многоступенчатого подчинения одних корпораций при посредстве других *(290). Разделяя эту точку зрения на "систему участия", В.С. Белых называет следующие уровни взаимоотношения между участниками многоуровневого предпринимательского объединения: первый уровень связан с фигурой материнской компании (основное, преобладающее, господствующее общество); второй - уровень дочерних и зависимых обществ; третий - уровень "внучатых" компаний. Количество уровней может быть продолжено *(291).

 Мы также придерживаемся взгляда на "систему участия" как на многоуровневое предпринимательское образование, основанное на участии хозяйственных обществ в уставных капиталах друг друга. Такое понимание соответствует смыслу п. 3 ст. 106 ГК РФ об установлении "пределов взаимного участия хозяйственных обществ в уставных капиталах друг друга".

 Российское законодательство, как известно, не ограничивает возможности перекрестного владения акциями. Пункт 3 ст. 106 ГК РФ содержит положение, что пределы взаимного участия хозяйственных обществ в уставных капиталах друг друга и число голосов, которыми одно из таких обществ может пользоваться на общем собрании участников или акционеров другого общества, определяются законом. Однако федеральные законы о хозяйственных обществах подобных ограничений не содержат *(292). Представляется необходимым по аналогии с законодательством ЕС и ряда зарубежных стран, в российском законодательстве ограничить пределы взаимного участия хозяйственных обществ в уставных капиталах друг друга и число голосов, которыми одно из таких обществ может пользоваться на общем собрании акционеров (участников) другого общества *(293).

 Ограничения на перекрестное владение акциями (cross - shareholding) известны корпоративному праву зарубежных стран. Так, в § 7.21 (в) Модельного закона о торговых корпорациях США *(294), который в той или иной мере имплементирован в законодательство более тридцати штатов, установлено правило, что акции, прямо или косвенно принадлежащие первой корпорации, являются не голосующими на собрании акционеров второй корпорации, если последней (второй корпорации) принадлежит прямо или косвенно большинство акций, имеющих право голосовать по вопросу избрания директоров первой корпорации. Согласно п. b секции 703 Калифорнийского корпоративного кодекса (California Corporations Code) акции корпорации (specified corporation), принадлежащие ее дочерней корпорации (subsidiary), объявляются не голосующими по любому вопросу повестки дня собрания акционеров *(295).

 В Английском законе о компаниях 1985 г. (раздел 23) предусматривается, что дочерняя компания (subsidiary), контролируемая холдинговой компанией (holding company), не может являться участником последней. Размещение или передача акций холдинговой компании дочерней являются недействительными (any allotment or transfer of shares in a company to its subsidiary is void). Исключение делается для случаев, когда дочерняя компания является:

 1) правопреемником (personal representative) холдинговой компании,

 2) доверительным собственником акций (trustee);

 3) посредником на рынке ценных бумаг в силу своего обычного рода деятельности (in the ordinary course of its business as an intermediary).

 В том случае, если дочерняя компания приобрела акции в нарушение указанного запрета, она, тем не менее, может оставаться участником холдинговой компании, но акции, принадлежащие дочерней компании, лишаются права голоса на общем собрании участников холдинговой компании.

 Не запрещает, но устанавливает ограничения на перекрестное участие в уставных капиталах законодательство стран - участниц Европейского сообщества. Такой предельно допустимый уровень перекрестного участия установлен в размере 10% в законодательстве Ирландии (ст. 224 "Закона о компаниях" 1990 г.), в законодательстве Франции (ст. 356-1, 358 и 359 Закона от 24 июля 1966 г. "О торговых товариществах") *(296), Италии (ст. 2357 Гражданского кодекса). В законе Венгрии "О хозяйственных обществах" 1988 г. в § 330 "Взаимное участие" закреплено положение о недопустимости превышения пределов взаимного участия двух акционерных обществ в случаях, если обе компании приобрели друг у друга более 1/4 их уставного капитала либо если им принадлежит более 1/4 голосов на общем собрании акционеров другого акционерного общества. В случае взаимного участия:

 - акционерное общество, первым уведомившее другое акционерное общество о приобретении более 1/4 его акций и опубликовавшее соответствующее объявление в официальном издании с указанием доли приобретенных акций или голосов, имеет право сохранить за собой обеспеченную приобретением акций долю участия в уставном капитале другого акционерного общества, в то время как другое акционерное общество обязано сократить долю своего участия в акциях первого общества до 1/4;

 - акционерное общество может воспользоваться не более чем 1/4 голосов, могущих быть поданными на общем собрании акционеров другого акционерного общества *(297).

 В Акционерном законе Германии 1965 г. установлены ограничения для взаимноучаствующих предприятий. Согласно ст. 19 указанного закона участвующими предприятиями являются предприятия в организационно-правовой форме хозяйственного общества с местом нахождения на территории страны, связанные в силу принадлежащей каждому из них более четвертой части долей другого предприятия. Каждое из взаимно участвующих предприятий обязано незамедлительно письменно сообщить другому предприятию о размере его участия и о любом изменении участия (ст. 20 Акционерного закона Германии). Существует и общее положение, предусматривающее обязанность каждого общества, которому принадлежит более четвертой части долей или голосов другого общества, незамедлительно информировать об этом общество, в котором имеется участие. При этом права, которые принадлежат обществу, вытекающие из участия в капитале другого общества, не могут осуществляться в период времени до сообщения (ст. 21 Акционерного закона Германии) *(298).

 В Швейцарском обязательственном законе (Раздел 26. Об акционерных обществах) установлено, что, если общество владеет большинством участия в дочернем обществе, приобретение своих акций этими дочерними обществами подчинено таким же ограничениям и имеет такие же последствия, что и приобретение обществом собственных акций (ст. 659 "б") *(299).

 Ограничение на возможность перекрестного владения долями в уставных капиталах участников холдинга надо понимать как ограничение так называемого самоконтроля, установленного в интересах кредиторов и миноритарных акционеров каждого участника холдингового объединения. Эти ограничения, во-первых, не позволяют искусственно увеличивать (Gonfler) свои активы за счет перекрестного участия; во-вторых, являются защитным механизмом, позволяющим минимизировать риск нелояльности управляющих менеджеров по отношению к акционерам (участникам).

 Основное общество, приобретая собственные акции (доли) фактически за счет своих акционеров (участников) посредством подконтрольного дочернего общества, в дальнейшем голосует ими на своих общих собраниях. При этом волю дочернего общества всецело определяют управляющие менеджеры основного. Таким образом, корпоративный контроль над основным обществом перераспределяется в пользу управляющих менеджеров без привлечения их собственных средств, а также стороннего инвестиционного капитала. Результатом этого может являться односторонний подход в распределении дохода в пользу менеджмента в ущерб интересам акционеров (участников), заключающийся, например, в выплате завышенных вознаграждений. Учитывая известную "распыленность" акционерного капитала в крупных открытых акционерных обществах, приобретение даже относительно небольшого количества голосующих акций может позволить менеджменту реально воздействовать на формирование воли общего собрания акционеров, а в итоге обеспечить несменяемость руководства.

 Указанные отрицательные последствия могут быть преодолены посредством введения в российское законодательство положений, ограничивающих перекрестное владение акциями.

 С учетом мирового опыта возможны три направления реформирования российского гражданского законодательства:

 1) введение общего запрета на перекрестное владение акциями (долями) и установление санкций за его нарушение (лишение права голоса, недействительность сделок по приобретению акций (долей) и т.д.);

 2) ограничение права голоса по акциям (долям), находящимся в перекрестном владении, при сохранении возможности приобретения акций (долей) основного общества его дочерними обществами без ограничения количества акций (размера долей);

 3) разрешение перекрестного владения в определенных пределах, зависящих от организационно-правовой формы хозяйственного общества, с обязательным ограничением права голоса по акциям (долям) и установление санкций за нарушение допустимых пределов участия.

 Разделяя позицию авторов Концепции развития корпоративного законодательства, следует остановиться на третьем варианте, который ориентирован на коммунитарное право Европейского сообщества, более близкое нашей правовой системе, чем англосаксонское. В отношении АО по аналогии с установленными Законом об АО (ст. 72) ограничениями по количеству акций, которые могут быть приобретены самим обществом, следует установить предельное количество акций основного общества, которыми может владеть дочернее - в размере 10%; в отношении ООО - ограничить размер приобретаемых дочерними обществами долей 25% от общего размера уставного капитала общества с ограниченной ответственностью.

 Д. Архипов предлагает юридико-технически указанную новеллу закрепить путем внесения дополнений в законы о хозяйственных обществах в форме адресованного дочерним хозяйственным обществам запрета приобретать на основании сделок акции (доли) основных хозяйственных обществ в пределах, превышающих указанные ограничения. В том случае, если дочернее общество на момент вступления закона в действие владеет акциями (долями), превышающими установленный предел, оно вправе оставаться акционером (участником) основного общества при условии лишения всех таких акций (долей) права голоса *(300). Конечной целью этой меры должно быть отчуждение акций (долей участия) до определенного законодательством максимального предела - в нашем предложении соответственно 10% акций в АО и 25% долей участия в уставном капитале ООО.

 В силу отсутствия на настоящий момент законодательно установленного запрета на перекрестное владение акциями иногда оказывается практически сложным определить вектор экономической зависимости и контроля: какое из хозяйственных обществ в системе участия является основным, а какое дочерним. Такая ситуация квалифицируется как наличие так называемого циркулярного, или кругового, холдинга. Здесь важно помнить, что способом выявления экономического контроля согласно концепции российского законодательства является не арифметический размер доли участия в уставном капитале, а совокупность обстоятельств, позволяющих одному юридическому лицу определять решения другого.

 Контроль в холдинге, основанный на владении преобладающей долей в уставном капитале хозяйственного общества, закономерно считается наиболее надежным и стабильным основанием холдинговых отношений. Действительно, наличие контрольного пакета позволяет формировать персональный состав органов управления и контроля общества, принимать его устав, в том числе определять компетенцию органов управления, тем самым контролировать принятие и реализацию решений исполнительными органами.

 Вторым названным в законодательстве основанием установления холдинговых отношений является договор, в силу которого одно хозяйственное общество получает возможность определять решения другого. Объем прав, получаемых основным обществом по отношению к дочернему, устанавливается в этом случае условиями этого договора, определяющего степень самостоятельности дочернего общества и уровень децентрализации принимаемых в холдинге решений.

 В действующем законодательстве отсутствует перечень договоров, которые могут порождать холдинговую зависимость. Рассматривая явление договорного холдинга, хотелось бы разделить понятия 1) собственно договорного холдинга, когда холдинговые отношения или отношения экономической зависимости возникают из договора, в котором предусматривается право одного хозяйственного общества (товарищества) в силу определенных обстоятельств (например, вследствие получения финансовых ресурсов) контролировать другое хозяйственное общество (аналог договоров подчинения и отчисления прибыли по законодательству Германии), и 2) холдинга, причиной формирования которого является обычный гражданско-правовой договор, исполнение которого приводит к возникновению экономической зависимости.

 Сравнивая имущественный и договорный типы зависимости, И.А. Парфенов пишет: "Если основное общество при первом типе зависимости имеет скорее "универсальный" комплекс прав, полномочий и ответственности в отношении дочернего общества, проявляющийся в комплексе имущественных и неимущественных прав акционера (участника), то общество, чьи права вытекают из "договорной" зависимости, имеет тот объем прав, который определен договором, его сроком и условиями ответственности" *(301).

 В российском бизнесе не получили распространения так называемые предпринимательские договоры, к числу которых относятся договоры подчинения и отчисления прибыли (части прибыли), характерные, например, для германского законодательства. Согласно ст. 291 Акционерного закона Германии 1965 г. договором о подчинении является договор, по которому акционерное общество или коммандитное товарищество на акциях подчиняет руководство своего общества или товарищества другому предприятию. Договор об отчислении прибыли имеет место, когда акционерное общество или коммандитное товарищество обязуется переводить прибыль (часть прибыли) другому предприятию. Договором об отчислении прибыли считается также договор, по которому акционерное общество или коммандитное товарищество обязуется вести дела своего предприятия за счет другого предприятия.

 Как отмечают специалисты, на практике договор подчинения, как правило, содержит условия, обязывающие общество отчислять всю или часть прибыли другому обществу *(302). Предпринимательские договоры в значительной степени регламентированы германским законодательством. При этом большое количество положений в этих правовых нормах направлено именно на защиту интересов акционеров и кредиторов дочерних обществ. Договор между предприятиями приобретает юридическую силу только после его одобрения общим собранием акционеров большинством голосов, представляющих на общем собрании не менее чем три четверти уставного капитала, если большее число голосов и другие требования не установлены уставом самого АО (ст. 293 Акционерного закона Германии) *(303).

 В проекте федерального закона "О холдингах" договорный холдинг рассматривался как один из видов холдинга, в котором экономическая зависимость и контроль между основным и дочерним обществом возникают в силу и в рамках заключенного между ними договора.

 Законопроект включал в себя важные для развития в России института договорного холдинга положения о том, что договор между участниками договорного холдинга может содержать следующие условия:

 - включение расходов на содержание головной компании в части управления холдингом в себестоимость продукции (работ, услуг) участников холдинга;

 - передачу части прибыли участников холдинга головной компании, в том числе в случае, если головная компания не участвует в уставном капитале участников холдинга;

 - согласие участников холдинга на приобретение холдингом статуса консолидированной группы налогоплательщиков по федеральным налогам.

 Подобно законодательству Германии и в соответствии с пп. 18 п. 1 ст. 48 Закона об АО, определяющим, что решение об участии в холдинге относится к компетенции общего собрания акционеров, законопроект "О холдингах" предусматривал утверждение договора о создании холдинга общим собранием акционеров (участников).

 К числу договоров, создающих отношения подчинения, отдельные авторы относят договор с управляющей организацией (управляющим), далее - управляющая организация, которой передаются полномочия исполнительного органа общества *(304). Представляется, что договор об управлении, в силу которого одно общество выполняет функции исполнительного органа другого общества, к числу договоров, создающих отношения экономической субординации, не относится.

 При передаче функции исполнительного органа организации другому юридическому лицу не устанавливаются холдинговые отношения в их содержательном значении, поскольку между управляющей организацией и хозяйственным обществом не возникают отношения экономической субординации, и, хотя эффективность деятельности управляющей организации влияет на экономические результаты управляемого общества, но не в связи с контролем над ним.

 Напротив, в соответствии с законодательством исполнительные органы хозяйственного общества подотчетны общему собранию и совету директоров (ст. 69 Закона об АО, п. 4 ст. 32, ст. 40 Закона об ООО). Управляющая организация при осуществлении ею прав и исполнении обязанностей должна действовать в интересах общества добросовестно и разумно, она несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу ее виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены законом или договором (п. 3 ст. 53 ГК РФ). К управляющей организации с иском о возмещении причиненных обществу убытков может обратиться общество и соответственно акционеры, владеющие в совокупности не менее чем 1% размещенных обыкновенных акций общества (ст. 71 Закона об АО). С иском о возмещении убытков к управляющей организации общества с ограниченной ответственностью вправе обратиться общество или его участник независимо от размера принадлежащих ему долей (п. 5 ст. 44 Закона об ООО). По решению общего собрания акционеров хозяйственного общества полномочия управляющей организации могут быть в любое время досрочно прекращены, если ее управленческая деятельность в качестве исполнительного органа окажется неэффективной (п. 4 ст. 69 Закона об АО, пп. 4 п. 2 ст. 33 Закона об ООО).

 Сторонники признания договора о передаче функций единоличного исполнительного общества управляющей организации в качестве аргумента иногда ссылаются на тот факт, что с точки зрения антимонопольного законодательства выполнение функций единоличного исполнительного органа является критерием установления группы лиц (ст. 4 Закона о конкуренции). Необходимо заметить, что критерии квалификации хозяйствующих субъектов как группы лиц значительно шире оснований установления дочерности или холдинговых отношений.

 Вообще, в вопросе о месте управляющей организации в корпоративных отношениях важно различать случаи: когда несвязанное системой участия хозяйственное общество приглашает управляющую организацию для осуществления функций исполнительного органа и в этом случае, как было показано выше, управляющая организация не приобретает контроля над этим обществом и когда основное общество само выполняет функции управляющей организации или, не желая непосредственно осуществлять руководство дочерними обществами, создает для этих целей подконтрольную (часто со 100% участием в уставном капитале) управляющую организацию и "поручает" *(305) ей осуществлять управление дочерними обществами. В последнем случае управляющая организация является всего лишь правовым механизмом осуществления основным обществом контроля, в основе которого лежат отношения экономической зависимости между ним и дочерними обществами, определяемые, например, владением контрольным пакетом акций.

 Значительно реже, чем, например, в Германии, в России все же встречаются холдинговые отношения, построенные по договорному типу, когда одна организация на определенный период времени соглашается подчиняться другой организации в связи с какими-либо обстоятельствами или для достижения каких-либо преимуществ. Такими обстоятельствами могут быть наличие задолженности, временные финансовые затруднения, необходимость привлечения инвестиций и др.

 Так, например, акционеры подмосковного акционерного общества "Русско-Американская птицефабрика "Элинар-Бройлер"" *(306), учрежденного в рамках межправительственного соглашения Черномырдин - Гор, для привлечения и обеспечения возвратности иностранных инвестиций заключили договор, условиями которого стали получение иностранных инвестиций и на период срока их возврата назначение высшего менеджмента, включая генерального директора ЗАО "Элинар-Бройлер", по представлению одного из акционеров - американского партнера, предоставившего инвестиции. Возвратность инвестиций осуществляется через выплату акционерам дивидендов по привилегированным акциям различных типов. Американский менеджмент, приглашенный по договору предоставления персонала, является своего рода гарантом обеспечения возвратности инвестиций - от эффективности его управленческой деятельности зависит получение прибыли и, соответственно, выплата дивидендов. Заметим, что в ЗАО "Элинар-Бройлер" имеется несколько оснований установления холдинговых отношений - не только описанный договор, но и наличие доли участия в уставном капитале - уставный капитал распределен среди двух акционеров - российского и американского партнеров поровну (50% у каждой стороны). При этих обстоятельствах (равенстве долей участия) значение договора о предоставлении американским партнером генерального директора и ряда ключевых менеджеров приобретает большое значение.

 Представим ситуацию, что договор, предполагающий предоставление инвестиционных ресурсов и установление менеджерского контроля за их возвратностью, заключен юридическим лицом - резидентом Российской Федерации на территории России, не в рамках межправительственного соглашения и с применимым российским правом. Если акционеру, который в соответствии с условиями договора, по сути, лишен права участвовать в избрании единоличного исполнительного органа, в какой-то момент "надоест" подчиняться нормам этого договора и он апеллирует к акционерному законодательству, предоставляющему право при наличии уже 2% обыкновенных акций выдвигать своих представителей в органы управления и контроля, то, с нашей точки зрения, российский арбитражный суд при рассмотрении дела отдаст предпочтение нормам Закона об АО, а не имеющемуся договору, по сути, ограничивающему права акционера по отношению к императивным нормам законодательства. Таким образом, в договорном холдинге до момента детального урегулирования договора об установлении холдинговых отношений законодательством заложена определенная конфликтность. Договор будет действовать до той поры, пока стороны не захотят нарушить его и прибегнуть к своей защите путем применения норм корпоративного законодательства. Неурегулированность в действующем законодательстве договоров, лежащих в основе создания холдингов, является одной из причин нераспространенности договорных холдингов в России.

 Следует заметить, что другой причиной отсутствия широкого использования механизма договора для установления холдинговой зависимости между российскими хозяйственными обществами являются положения акционерного законодательства о возмещении убытков, причиненных основным обществом дочернему. Согласно п. 3 ст. 6 Закона об АО основное общество (товарищество), которое имеет право давать дочернему обществу обязательные для него указания, отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний. Основное общество считается имеющим право давать дочернему обществу обязательные для него указания только в случае, когда это право предусмотрено в договоре с дочерним обществом или уставе дочернего общества. Во избежание ответственности перед дочерним обществом основные общества не стремятся заключать договоры, из которых следовало бы право основного общества давать обязательные указания дочернему *(307).

 Второй тип договоров, лежащих в основе формирования холдинговых отношений, - это различные гражданско-правовые договоры, которые сами по себе зачастую не ставят цели установления экономического контроля, этот контроль возникает как-бы de facto, исходя из условий таких договоров. Сюда, в частности, могут быть отнесены договоры доверительного управления имуществом, совместной деятельности, ипотеки, залога имущества, франчайзинга. Холдинги, в основе формирования которых лежат подобные договоры, квалифицируют как неформализованные. Наиболее стабильные отношения холдингового типа создаются в результате заключения договоров доверительного управления акциями, условием которых является передача доверительному управляющему права голосовать являющимися предметом доверительного управления акциями. Право голосовать может быть предоставлено по всем вопросам компетенции общего собрания или по отдельным из них - в зависимости от предусмотренного договором.

 Известно, что многие холдинги возникли и создаются сегодня в результате передачи государственных пакетов акций в доверительное управление в рамках приватизации государственного имущества. Важно, что законодатель закрепил право лица, заключившего по результатам конкурса договор доверительного управления акциями открытого акционерного общества, приобретать эти акции в собственность после завершения срока доверительного управления в случае исполнения условий договора доверительного управления. На стабильность холдинговых отношений, возникающих в ходе доверительного управления акциями, существенно влияет обстоятельство, что договор купли-продажи акций с победителем конкурса заключается одновременно с договором доверительного управления (ст. 26 Закона о приватизации). Таким образом, холдинговые отношения, основанные на одном типе зависимости - договорном, могут трансформироваться в холдинговые отношения, вытекающие из наличия преобладающей доли в уставном капитале.

 Договоры франчайзинга (franchising) *(308) все чаще называют в литературе договорами, в результате заключения которых могут возникнуть холдинговые отношения. Г.С. Шапкина пишет, что отношения по схеме "основное - дочернее общество" могут быть установлены в результате заключения договора о передаче права на использование новой технологии с условием, что в течение согласованного сторонами периода общество, получившее такое право, будет реализовывать выпускаемую с применением этой технологии продукцию только по согласованию с первым обществом *(309). Договор коммерческой концессии заключается, как правило, с целью создания новых хозяйственных комплексов (магазинов, ресторанов, гостиниц и т.п.), расширения сети рынков сбыта товаров и услуг под фирмой правообладателя. Комплексность этого договора отличает франчайзинг от традиционных лицензионных договоров, позволяющих лицензиату использовать отдельные объекты интеллектуальной собственности - изобретение, полезную модель, товарный знак, литературное произведение и другие охраняемые объекты, права на которые принадлежат лицензиату.

 В системе франчайзинга выступают два заинтересованных хозяйствующих субъекта - крупная компания, имеющая известное имя, торговую марку, квалифицированный персонал и опыт в определенной сфере предпринимательской деятельности, и организация малого или среднего бизнеса, которой выгоднее приобретать лицензию франчайзера и вести уже известный бизнес. Очень часто в числе первых компаний выступают центры интегрированных холдинговых структур, для которых освоение удаленных рынков сбыта путем передачи технологии бизнеса выгоднее, чем создание в этом месте собственной бизнес-единицы. Таким образом, франчайзер обеспечивает франчайзи известное имя или торговую марку, управленческий опыт, необходимую подготовку и повышение квалификации, а также стратегию ведения бизнеса, а франчайзи предоставляет трудовые ресурсы, определенный капитал и при этом обязуется выполнять все условия концессионного договора. Зачастую компании холдингового типа производят сложные изделия, а комплектующие к ним по договору франчайзинга организация, которая таким образом превращается в дочернее общество.

 Обозначая преимущества франчайзинга для развития российской экономики в целом, З.Г. Антонова пишет: "Использование франчайзинга позволит привлечь предприятия среднего и мелкого бизнеса к обслуживанию производственно-технологических цепей компаний холдингового типа, тем самым разрешая такую проблему, как согласование экономических интересов крупных корпоративных объединений - компаний холдингового типа и предприятий мелкого и среднего бизнеса" *(310).

 Отдельными специалистами высказываются опасения, что к "договорному типу зависимости" можно отнести практически все договоры, заключаемые обществом, которые содержат обязательства его контрагентов. "Владение лицензиями или патентами, использование стратегии коммерческих контрактов, несомненно, могут давать право определять политику той или иной компании, осуществлять фактический контроль над ней. Отсутствие законодательно закрепленной грани неизбежно будет приводить к искажению реальных правоотношений, к различным правонарушениям, в том числе в сфере налогового и акционерного законодательства" *(311). Трудно не согласиться с выводом, что оптимальная урегулированность тех или иных правоотношений законом - лучший способ избежать правонарушений и злоупотреблений. При этом не каждый хозяйственный договор может порождать отношения экономической зависимости как отношения контроля-подчинения, хотя каждый договор содержит обязательства стороны перед контрагентом.

 Пытаясь проводить тонкую грань между наличием договорного холдинга и обычными гражданско-правовыми договорами, которые содержат взаимные обязательства контрагентов, И.А. Парфенов пишет: "Очевидно, не требует дополнительных доказательств положение о том, что отношения "договорной" зависимости и отношения лиц по договору различаются так же, как различаются эпизоды хозяйственной деятельности предприятия (пусть даже длительные) и элементы правового статуса этого же предприятия" *(312). Этот вывод подтверждается материалами судебно-арбитражной практики, согласно которым: "по смыслу ст. 103 и 105 ГК РФ признание одного юридического лица дочерним обществом другого юридического лица связано с наличием у последнего возможности определять решения, принимаемые всеми органами управления первого, а не только отдельные действия в рамках гражданско-правового договора между этими лицами" *(313). Как следует из содержания договоров, представленных в указанном деле, они предусматривали возникновение между хозяйственными обществами отношений комиссионного характера (ст. 990 ГК РФ), обязательным признаком которых является предоставление комитенту права давать указания комиссионеру, как это предусмотрено ст. 992 ГК РФ. Суд установил, что само по себе заключение между организациями договоров комиссии не может служить основанием для признания наличия холдинговых отношений. Изложенное также относится и к представленному в деле агентскому договору *(314).

 Относить тот или иной договор к числу договоров, порождающих холдинговые отношения, зависит от условий конкретного договора и фактических обстоятельств, в которых он был заключен и исполняется. В связи с фактическими обстоятельствами, обычно существенно влияющими на исполнение договора, представляется вряд ли возможным предложение специалистов включать в обязательном порядке в хозяйственные договоры, устанавливающие холдинговые отношения, "самостоятельные положения, указывающие на статус сторон, как основного, так и дочернего обществ" *(315). Такое предложение является применимым к классическому договорному холдингу, когда холдинговые отношения целенаправленно устанавливаются сторонами договора, но не к обычному гражданско-правовому договору, при заключении которого стороны могли не помышлять об установлении отношений экономического контроля. Еще раз заметим, что концепцией российского законодательства является оценочный принцип определения дочерности - любой договор, который позволяет одной из сторон определять решения другой, является договором, в силу которого возникают холдинговые отношения.

 При этом следует согласиться с мнением известного ученого Т. Келлера по проблемам договорного холдинга: "Часто нестабильны формы объединений, которые образуются путем договоренности или на контрактной основе. Это происходит от незначительного связывающего действия и недостаточной правовой регламентации всех теоретически возможных и актуальных для объединений изменений в окружающей среде. Управленчески-организационная нестабильность может возникнуть в результате того, что не все факторы окружающей среды учитываются в совместных договорах" *(316).

 Третий тип зависимости, детерминирующий холдинговые отношения, подпадающий в контексте ГК РФ под "иные обстоятельства, позволяющие определять решения", назовем организационной зависимостью. Другие специалисты обозначают эту зависимость "фактической" *(317). Иногда выделяют организационную зависимость наряду с фактической *(318). Существует точка зрения, что к холдингам вообще следует относить только имущественный тип, рассматривая другие разновидности холдинга как договорные предпринимательские многосубъектные образования и внедоговорные предпринимательские многосубъектные образования *(319).

 И.А. Парфенов, в принципе соглашаясь с наличием договорного и фактического типов холдинговых отношений, тем не менее, считает, что "именно участие в капитале отграничивает связь дочерней зависимости юридических лиц от многочисленных правоотношений, складывающихся в процессе хозяйственной деятельности юридических лиц и возникающих в ее ходе отношений "кредитор - должник". На сегодня корпоративное законодательство не содержит необходимого уточнения "иной возможности юридического лица определять решения иного общества" *(320).

 Трудно не согласиться с констатацией несовершенства правового регулирования статуса дочернего юридического лица, однако исходя из концепции дочерности, принятой в российском законодательстве, с нашей точки зрения, необходимо широкое понимание холдинга, включающее все типы экономической зависимости, предусмотренные законодательством и фактически используемые в предпринимательской практике. К тому же в реальной жизни все указанные типы зависимости - имущественная, договорная, организационная переплетаются, и ни один из них не существует в чистом виде.

 Поскольку современными специалистами выделяются организационный и фактический типы зависимости, имеет смысл остановиться на понимании различий между ними и, соответственно, на основаниях такой классификации. Так, Т.М. Звездина полагает, что организационная зависимость возникает в результате того, что "дочернее юридическое лицо создано путем выделения из состава головного и в его учредительных документах закреплено положение о дочерней зависимости либо право головного юридического лица определять состав и (или) решения органов управления юридического лица" *(321), а "фактическая зависимость дочернего юридического лица возникает в результате способности органов управления головного юридического лица определять состав и (или) решения органов управления дочернего юридического лица" *(322). К фактической зависимости указанный автор относит, например, отношения из предоставленного займа, оформленного залога (то, что мы классифицируем как договорную зависимость), а также доминирующее присутствие поверенных в составе участников или в коллегиальном органе хозяйственного общества *(323) (то, что мы понимаем как организационную зависимость). Из приведенной выше цитаты получается, что автор в ряде случаев отождествляет тип зависимости со способом создания дочернего общества. Такая позиция представляется нам методологически неверной, поскольку, например, в результате выделения путем приобретения акций (долей участия) выделяемого общества реорганизуемым обществом возникает классический имущественный холдинг. По поводу фактической зависимости Т.М. Звездина замечает: "Что же касается фактической зависимости, то, несомненно, ее можно выделить, как тип зависимости, но фактическое состояние зависимости не приобретает, на наш взгляд, юридической зависимости, так как отсутствует субъективный момент, который необходим для гражданских правоотношений" *(324).

 То обстоятельство, что только при реализации правовая норма приобретает фактическое воплощение, а также что "иные способы" установления дочерности связаны так или иначе с организационными действиями, позволило нам провести классификацию установления холдинговых отношений по трем типам экономической зависимости - имущественному, договорному, организационному.

 К организационному способу установления контроля, позволяющего одному хозяйственному обществу стать основным по отношению к другому, мы относим, по аналогии с Законом о банках и банковской деятельности, право образовывать единоличный исполнительный орган, формировать более 50% персонального состава совета директоров, коллегиального исполнительного органа.

 Рассматриваемое основание возникновения холдинговых отношений - как "иное", непосредственно не предусмотренное в ГК РФ, с нашей точки зрения, можно обнаружить в случае, если в обществе с ограниченной ответственностью участники воспользовались возможностью устанавливать в отношении отдельных участников дополнительные права (п. 2 ст. 8 Закона об ООО) и предусмотрели для отдельного участника право определять решения, без наличия у него преобладающей доли в уставном капитале общества.

 В числе случаев организационного установления контроля можно также назвать возможность использования специального права на участие Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований в управлении акционерными обществами - "золотой акции" (п. 5 ст. 1 Закона об АО) *(325).

 Контроль возникает и при наличии "системы участия", в случае установления косвенного контроля - через дочерние и "внучатые" хозяйственные общества. Так, если основное общество имеет дочернее, которое, например, в силу преобладающего участия в уставном капитале определяет решения другого хозяйственного общества, то основное общество контролирует это, по сути, "внучатое" общество через "обладание властью" над дочерним.

 Организационный тип зависимости возникает в результате распределения функций между структурами смешанного холдинга, где основное общество осуществляет также самостоятельную производственную и (или) коммерческую деятельность. Основное общество, как правило, организует финансовые потоки, осуществляет планирование, правовое, кадровое, информационное обеспечение дочерних обществ, формирует методологию бухгалтерского учета и отчетности, организует маркетинг и сбыт продукции дочерних обществ. Классическим способом установления контроля в результате функционального распределения обязанностей между участниками объединения является, например, такая организация функции сбыта, когда реализация продукции одной организации осуществляется через торговую сеть другой. Последняя в этом случае "держит рынок", в результате чего превращается в контролирующую. Дочерние общества зачастую лишены специализированных структурных подразделений, выполняющих указанные выше функции, и получают такие услуги на основании договоров с основным обществом или по его указанию с другими организациями. Поэтому формирование организационно-управленческой структуры основного и дочерних обществ, распределение коммерческих, производственных и технологических функций между ними имеет существенное значение для обеспечения влияния и контроля основного общества.

 Завершая изложение темы оснований возникновения холдинговых отношений, хотелось бы отметить следующее. Безусловным недостатком действующего предпринимательского законодательства является отсутствие положений, посвященных договорному и организационному типам зависимости. Подобная неопределенность порождает многочисленные нарушения как прав акционеров и кредиторов дочерних обществ, так и публичных интересов государства. Часто те или иные отношения сложно квалифицировать как холдинговые, поскольку они основываются на договорах с неопределенными условиями или вообще устной договоренности. Эти обстоятельства влекут за собой невозможность защиты прав акционеров и кредиторов, так как привлечь к ответственности основное общество по гражданско-правовым обязательствам дочернего при наличии только организационного типа зависимости крайне сложно.

 В гражданском законодательстве необходимо формализовать критерии установления договорной и организационной зависимости, составив хотя бы примерный перечень юридических фактов (для применения права по аналогии), порождающих эти отношения.

 Также считаем необходимым в общем гражданском законодательстве урегулировать косвенный контроль в многоуровневом холдинговом объединении, построенном на "системе участия", подобно тому, как это сделано в антимонопольном законодательстве - при определении группы лиц, в налоговом - при установлении взаимозависимости, в законодательстве о банках и банковской деятельности.

 

 § 2. Виды холдингов

 

 Приступая к классификации холдингов, хотелось бы коснуться нескольких моментов. Первое: в современной правовой и экономической литературе встречаются различные основания квалификации холдинговых объединений и только небольшое количество из них имеет собственно правовое значение, т.е. применительно к определенному виду холдинга установлен особый правовой режим, существует специфика правового регулирования.

 Другие основания классификации имеют скорее экономическое значение, что представляет интерес для построения системы управления холдингом. Второе: представляется, что критерии классификации не должны пересекаться для достижения ее объективности и научности. К сожалению, современные публикации предлагают различные способы дифференциации холдингов на виды без четкого осмысления цели и основания такой систематизации *(326). Третье: являясь формой предпринимательского объединения, холдинги могут и должны быть классифицированы по основаниям, актуальным и для других типов предпринимательских объединений.

 Исходя из типов зависимости, установленных законодательством, проанализированных и исследованных нами в предыдущем параграфе, холдинги следует подразделить на:

 - имущественные - основанные на преобладающем участии в уставном капитале или наличии контрольного пакета акций *(327);

 - договорные - когда холдинговые отношения возникают в силу, в рамках и на срок заключенного договора;

 - организационные - в которых холдинговые отношения складываются в связи с иными обстоятельствами, непосредственно не названными в законодательстве.

 Наиболее распространенными в российском и мировом бизнесе и, соответственно, изученными в научной доктрине являются имущественные холдинги. При этом, как мы уже отмечали, очень часто на практике применительно к конкретному холдингу имеет место не одна, а несколько типов зависимости. Наличие организационного типа зависимости, как правило, дополняет имущественную и договорную зависимость и вытекает из владения контрольным пакетом акций (долями участия) или договора. Договорная зависимость зачастую формируется в развитие имеющегося контроля в уставном капитале.

 В литературе предлагается классификация холдингов по сходному с выделенным критерием экономической зависимости. Так, М.Ю. Зиновьева, исследующая эти предпринимательские объединения, классифицирует их на холдинги по закону, по факту и по контракту. По мнению автора, если одна компания имеет в уставном капитале другой компании заведомо преобладающее участие (50% плюс одна акция или 51% долей участия и более), то это дает ей в силу закона решающий голос в управлении делами вне зависимости от других обстоятельств, как, например, распределение акций (долей) между другими акционерами (участниками), то мы имеем дело с холдингом по закону. Если у акционера меньше, чем обозначенная доля уставного капитала, "но акции, которые он имеет, превышают количество акций, имеющихся у любого другого акционера, и это позволяет ему влиять на решения компании и таким образом контролировать ее", - перед нами холдинг по факту. Холдинг по контракту совпадает с нашим пониманием договорного холдинга *(328).

 Представляется необоснованным выделение "холдингов по закону", в то время как законом не предусмотрен размер преобладающей доли участия в уставном капитале, означающей контроль. Законодательство, напротив, исходит из оценочной характеристики возникновения холдинговых отношений - то, что цитируемый автор называет холдингом по факту. Также уточним, что "влияние на решение компании" и "контроль над ней" - разные степени экономической зависимости организаций, первая из которых характерна для отношений зависимое - преобладающее общество, вторая дочернее - основное.

 В зависимости от содержания деятельности основного общества традиционно выделяют чистые и смешанные холдинги. Такое деление определяется тем, является ли основное общество холдинга исключительно только держателем акций (долей участия) дочерних обществ или же наряду с этим занимается самостоятельной производственной, торговой или иной коммерческой деятельностью. В чистом холдинге основное общество владеет контрольными пакетами акций и выполняет только контрольно-управленческие функции по руководству дочерними обществами. В смешанном холдинге наряду с контролем за деятельностью дочерних обществ основное общество осуществляет также самостоятельную предпринимательскую деятельность.

 Известно, что многие холдинги в мире являются чистыми, т.е. занимающимися только управлением дочерними обществами *(329), в то время как в России значительное распространение получили смешанные холдинги. Это обстоятельство не является случайным. Российское законодательство в отличие от многих стран не содержит положений, которые были бы привлекательны для осуществления бизнеса с использованием схемы чистого холдинга. Отсутствие особенностей налогообложения денежных средств и иного имущества, передаваемых в системе холдинга, приводит к тому, что многие холдинги для оптимизации финансовых потоков осуществляют наряду с управлением дочерними также и самостоятельную коммерческую деятельность. Это повышает возможности использования системы трансфертного ценообразования. Преобладание в России смешанных холдингов также обусловлено схемой приватизации и последующего разукрупнения акционерных обществ. В этом случае головная организация продолжает заниматься производственной деятельностью, а на месте структурных подразделений организуются дочерние общества, держателем акций которых она становится.

 Законодательство не знает специфики правового регулирования чистых или смешанных холдингов, поэтому изменение этого статуса для холдингов не влечет за собой каких-либо правовых последствий.

 В зависимости от формы собственности, лежащей в основе формирования уставного капитала основного общества, выделяют государственные (муниципальные) и частные холдинги.

 Государственным (муниципальным) является холдинг, в котором участие государства (муниципального образования) в уставном капитале основного общества позволяет государству (муниципальному образованию) контролировать такое объединение (далее - государственный холдинг).

 Соответственно, частными являются холдинги, где уставный капитал основного общества сформирован из вкладов частных лиц - коммерческих организаций и граждан. Разновидностью частных холдингов являются семейные холдинги. Крупнейшие мировые компании, например группа Юнсонов в Швеции, американская автомобильная корпорация "Форд мотор", западногерманская компания Круппа, "Банк Ротшильдфрэр", итальянская компания по производству конторского оборудования "Оливетти" и др., основаны на семейном бизнесе. Современный этап развития экономики характеризуется тем, что многие крупные семейные компании преобразовались в акционерные общества, публично предлагающие свои акции, но контролирующими их владельцами по-прежнему остаются представители соответствующих семей.

 В Российской Федерации вследствие разгосударствления предприятий и объединений путем преобразования их в акционерные общества сохраняется большое количество холдингов, в основных обществах которых государство или муниципальное образование имеют пакеты акций. Особенности правового регулирования холдингов с участием государства установлены Законом о приватизации, Постановлением Правительства РФ от 3 декабря 2004 г. N 738 "Об управлении находящимися в федеральной собственности акциями открытых акционерных обществ и использовании специального права на участие Российской Федерации в управлении открытыми акционерными обществами ("золотой акции")" *(330). Согласно этому постановлению волеизъявление акционера - Российской Федерации, в том числе внесение вопросов в повестку дня общего собрания акционеров, выдвижение кандидатов для избрания в органы управления, ревизионную и счетную комиссии, предъявление требования о проведении внеочередного общего собрания акционеров, созыв внеочередного общего собрания акционеров, назначение представителя (выдача доверенности) для голосования на общем собрании акционеров, определение позиции по вопросам повестки дня общего собрания акционеров, оформляется решением Федерального агентства по управлению федеральным имуществом (далее - Агентство).

 Позиция акционера - Российской Федерации по вопросам повестки дня общего собрания акционеров отражается в письменных директивах, выдаваемых Агентством представителю для голосования на общем собрании акционеров. Представитель действует на основании письменных директив и доверенности Агентства.

 Постановлением установлено, что Министерство экономического развития и торговли ежегодно до 31 марта представляет в Правительство РФ отчет об управлении находящимися в федеральной собственности акциями открытых акционерных обществ и использовании специального права на участие Российской Федерации в управлении открытыми акционерными обществами ("золотой акции") за прошедший год.

 Государственные холдинги создаются в настоящее время в оборонной отрасли, где потеря государственного присутствия с точки зрения интересов государства является нежелательной. Указом Президента РФ от 23 октября 2000 г. N 1768 "О мерах по обеспечению концентрации и рационализации оборонного производства в Российской Федерации" *(331) установлено, что внесение в уставные капиталы создаваемых холдинговых компаний в качестве вклада Российской Федерации находящихся в федеральной собственности акций открытых акционерных обществ, созданных в процессе приватизации, а также оплата доли Российской Федерации в уставных капиталах уже созданных холдинговых компаний находящимися в федеральной собственности акциями акционерных обществ осуществляются при условии закрепления в федеральной собственности не менее 51% акций уставного капитала каждой такой холдинговой компании.

 Согласно федеральной целевой программе "Реформирование и развитие оборонно-промышленного комплекса Российской Федерации на 2002-2006 годы" до указанной даты в стране на базе одной тысячи предприятий должно быть создано 75 оборонных холдингов. Каждая вертикально интегрированная структура в лице головной организации, контроль над которой принадлежит государству, должна отвечать за развитие соответствующего направления, обеспечивая научно-технические разработки, предлагать проекты под государственное финансирование, проводить конкурсы на размещение заказов среди входящих в состав холдинга участников *(332). По мере формирования в российском оборонно-промышленном комплексе крупных холдингов роль государственных оборонных агентств будет снижаться.

 В настоящее время в стране образованы такие холдинги в оборонной отрасли, как авиационная холдинговая компания "Сухой", "Корпорация "Тактическое ракетное вооружение"", "Алмаз-Антей", "Гранит-Электрон" и "Созвездие" *(333), "Сплав-Системы залпового огня" *(334), "Корпорация Росхимзащита" *(335), "Новые программы и концепции" *(336), "Дальняя радиосвязь" *(337), в стадии создания холдинги "Российские космические двигатели", "Стрелковое оружие и патроны", "Высокоточное оружие", "Бронитанковая техника" *(338).

 Определяя специфику применения законодательства к государственным холдингам, Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в своем Постановлении от 3 марта 1999 г. N 4 "О некоторых вопросах, связанных с обращением взыскания на акции" *(339) указал, что при решении вопроса об очередности обращения взыскания на имущество должника в случае, когда им является холдинговая или иная компания, созданная в процессе приватизации государственного имущества на основании указа Президента РФ или решения Правительства РФ, уставный капитал которой сформирован за счет внесения в него принадлежащих государству контрольных пакетов акций дочерних обществ, необходимо иметь в виду, что названные компании создаются государством как единые экономические комплексы в целях координации и кооперации производственно-хозяйственной деятельности входящих в их состав дочерних обществ, и исключение из состава компании одного или нескольких таких обществ в результате обращения взыскания на соответствующие пакеты акций может привести к нарушению или прекращению деятельности компании в целом.

 Согласно цитируемому постановлению ст. 59 Закона об исполнительном производстве устанавливает очередность обращения взыскания на имущество должника-организации таким образом, чтобы без крайней необходимости не лишать его возможности продолжать основную деятельность (производственную либо иную, для осуществления которой создана данная организация) и после погашения долга путем наложения ареста и реализации принадлежащего имущества (в том числе и акций). В связи с этим на пакеты акций дочерних обществ, вносимые государством в уставный капитал названных компаний, не может быть обращено взыскание в первую очередь.

 Исходя из п. 3 ст. 59 Закона об исполнительном производстве, согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного суда РФ, такие пакеты акций следует рассматривать в качестве имущества, от которого непосредственно зависит производственная деятельность компании и взыскание на которое обращается в третью очередь.

 Позиция Высшего Арбитражного Суда РФ в части наложения взыскания на акции в системе холдинга не касается холдингов, созданных не в процессе приватизации государственного имущества, когда контрольные пакеты акций не принадлежат государству. Хотя все приведенные в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ доводы в пользу обращения взыскания в третью очередь на находящиеся в государственной собственности пакеты акций экономически единого объединения абсолютно применимы также и к холдингам, в которых контрольные пакеты акций находятся не в государственной собственности, а принадлежат по праву частной собственности юридическим лицам и гражданам. Представляется, что это случай не вполне адекватного судебного толкования. Конституция РФ в ст. 8 устанавливает равную защиту частной, государственной, муниципальной и иных форм собственности. Согласно пп. 3, 4 ст. 212 ГК РФ особенности приобретения и прекращения права собственности на имущество, владения, пользования и распоряжения им в зависимости от того, находится имущество в собственности гражданина или юридического лица, в собственности Российской Федерации, субъекта РФ или муниципального образования, могут устанавливаться только законом.

 Очевидно необходимо, чтобы дифференциация при определении очередности обращения взыскания на ценные бумаги организации-должника была проведена в самом Законе об исполнительном производстве в зависимости от цели владения этими ценными бумагами, т.е. чтобы эта дифференциация исходила из содержательного принципа экономической и технологической взаимосвязи между хозяйственными обществами холдинга как единого производственно-хозяйственного комплекса независимо от субъекта, обладающего правом собственности на акции. Вообще всякие особенности правового регулирования применительно к тому или иному хозяйствующему субъекту должны основываться исключительно на законе и быть экономически оправданы. Этот вывод в полном объеме касается государственных и частных холдингов.

 По формам производственно-хозяйственной интеграции традиционно различают горизонтальные, вертикальные, диверсифицированные холдинги.

 Горизонтальный холдинг имеет место в случаях, если его участники интегрируются в одной сфере деятельности, в одном секторе рынка. Целью горизонтальной интеграции являются уменьшение издержек производства, максимальное задействование производственных мощностей, мобильность в использовании ресурсов, установление ценового или сбытового контроля на рынке. Горизонтальный холдинг является объектом пристального внимания антимонопольных органов, поскольку по степени опасности для конкуренции объединения горизонтального типа превосходят вертикальные и могут явиться самым крупным после традиционной монополии источником антиконкурентного поведения, ведь в данном случае хозяйствующие субъекты, которые должны конкурировать между собой на рынке, согласовывают внутри компании свое поведение и фактически выступают на рынке как один поставщик или покупатель, или исполнитель услуги.

 Вертикальный холдинг *(340) представляет собой объединение участников, осуществляющих разнопрофильную деятельность в единой технологической цепочке производства продукта. В состав вертикального холдинга входят поставщики сырья, материалов, комплектующих, производители готового продукта, сервисные центры, т.е. субъекты хозяйствования, находящиеся на разных уровнях производства и распределения.

 Вертикально интегрированный холдинг, по сути, является производственно-хозяйственным комплексом с разветвленными связями между производителями и потребителями продукции (услуг) внутри холдингового объединения.

 Некоторые авторы даже предлагают выделять вертикально интегрированную компанию как самостоятельный вид интегрированного объединения наряду с холдингами. Основное отличие холдинговой структуры от вертикально интегрированной компании, по мнению Д.В. Гололобова, являющегося сторонником этой точки зрения, в том, что "вертикально интегрированная структура по своей функциональной направленности нацелена на обеспечение надлежащего функционирования отдельного производственного процесса или группы взаимосвязанных производственных процессов, имеющих, в принципе, единую хозяйственную цель (либо группу тесно взаимосвязанных хозяйственных целей)". И далее - "формально вертикально интегрированная компания может включать в себя одну или несколько групп юридических лиц, обладающих признаками холдинговых компаний. Тем не менее вертикально интегрированная компания управляется из одного центра, в качестве которого может выступать организация, не являющаяся формальным владельцем пакетов акций участников компании" *(341). В качестве примера вертикально интегрированных компаний цитируемый автор приводит нефтяные, судостроительные компании.

 При согласии с мнением Д.В. Гололобова о существовании в отдельных отраслях российского бизнеса производственно-технологических комплексов, осуществляющих согласованную производственную и коммерческую деятельность, полагаем, что все эти объединения подпадают под определение холдинга вертикально интегрированного типа. Холдинги многолики, и подавляющее большинство из них создано как раз не с целью владения и распоряжения ценными бумагами, а для обеспечения эффективной производственной деятельности входящих в их состав участников. Другое дело, как совершенно верно отмечает Д.В. Гололобов, что действующее законодательство не обеспечивает надлежащего правового регулирования холдингов, как бы игнорируя особенности этого хозяйствующего субъекта, самым широким образом представленного в современном российском бизнесе.

 Диверсифицированные холдинги, или конгломераты, образуют участники, принадлежащие к различным отраслям производства и сферам деятельности, технологически между собой не связанным. Диверсификация осуществляется путем распределения производственного портфеля между различными отраслями производства, расширения ассортимента выпускаемой продукции, производимых услуг в целях обеспечения финансово-хозяйственной устойчивости компании и снижения предпринимательских рисков. Ярким примером диверсифицированного бизнеса являются российские холдинги АФК "Система", "Интеррос".

 Конгломераты, исходя из доминирующей точки зрения, являются диверсифицированными корпоративными образованиями, возникающими в результате межотраслевой интеграции *(342). Многопрофильность производства снижает производственные риски, позволяет целенаправленно распоряжаться финансовыми потоками, направляя их в сферу деятельности, которая принесет наибольшую прибыль. Конгломерат может существовать как в организационной форме холдинга, так и в других формах (например, простого товарищества) и даже в рамках одной многопрофильной коммерческой организации.

 Интересно заметить, что очень многие российские объединения начала рыночных преобразований в экономике были конгломератами. Причин тому несколько, и прежде всего - тотальная приватизация, недооцененность промышленных активов, провоцирующая стремление имеющих возможность скупать такие активы. Но с течением времени преимущества конгломератов, в том числе их относительная устойчивость, возможность межотраслевых переливов капиталов при падении прибыльности в той или иной отрасли, стали нивелироваться недостатками этих объединений - неповоротливостью управления, высокими издержками осуществления многопрофильной деятельности и пр. В настоящее время распространенными явлениями стали избавление от непрофильных активов, так называемая оболочечная форма организации бизнеса; аутсорсинг - работа на привлеченных источниках. Эти процессы не исключают, но уменьшают распространенность конгломератов, которые все больше уступают дорогу вертикально-интегрированным бизнес-системам.

 Вообще, рассматривая тип производственно-хозяйственной интеграции российских компаний для целей приведенной классификации, можно обнаружить, что многие из них имеют смешанный характер интеграции, соединяя в себе черты вертикальной, горизонтальной, диверсифицированной интеграции, например, холдинговое объединение "Евразхолдинг".

 Таким образом, в практической жизни один холдинг может сочетать в себе несколько типов интеграции, характерной для различных групп участников, входящих в состав этого объединения.

 Тип интеграции имеет значение с точки зрения антимонопольного контроля за деятельностью холдинговых объединений. Согласно ст. 6 Закона о конкуренции запрещаются соглашения (согласованные действия) хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию *(343).

 С точки зрения функционального наполнения деятельности холдинговой компании или головной организации холдинга в зарубежной и российской литературе выделяют финансовый, управляющий, а также смешанный финансово-управляющий холдинг.

 Финансовый холдинг имеет в качестве преобладающей функции формирование портфеля долевого участия основного общества в дочерних. В финансовом холдинге основное общество не осуществляет управленческой деятельности по руководству объединением. Этот вид холдинга, с нашей точки зрения, можно классифицировать как инвестиционный холдинг.

 

Схема 5

 

                        Субхолдинг (промежуточный холдинг)

 

                                      Холдинг

                            ┌──────────────────────────┐

                            │ Холдинговая компания │

                            │ (Основное общество) │

                            └───────────────┬──────────┘

     Субхолдинг            ┌───────────┴──────────┐ ┌───────┐

(Промежуточный холдинг) ◄─────┤ Дочернее общество   │ │Система│

      1 уровня             │                 │ │участия│

                                └───────────┬──────────┘ │  │

     Субхолдинг            ┌───────────┴──────────┐ │  │

(Промежуточный холдинг) ◄─────┤ Дочернее общество │ │  │

      1 уровня             │                 │ │  │

                                └───────────┬──────────┘ │  │

                                ┌───────────┴──────────┐ │  │

                                │ Дочернее общество │ │  │

                                │                 │ │  │

                                └──────────────────────┘ └───────┘

 

 Определение финансового холдинга в российском законодательстве содержится во Временном положении о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества. Финансовыми холдингами в соответствии с этим Положением признаются холдинговые компании, более 50% капитала которых составляют ценные бумаги других эмитентов и иные финансовые активы. Финансовые холдинговые компании могут вести исключительно инвестиционную деятельность, другие виды деятельности для них не допускаются. Финансовая холдинговая компания не имеет права вмешиваться в производственную и коммерческую деятельность дочерних предприятий. Представители финансовой холдинговой компании могут принимать участие только в собраниях акционеров дочерних предприятий. Включение представителей финансовой холдинговой компании в состав советов директоров и иных органов управления дочерним предприятием не допускается. Финансовая холдинговая компания имеет право отчуждения принадлежащих ей акций только на организованном рынке ценных бумаг - фондовой бирже.

 Следует заметить, во-первых, что указами Президента РФ установлено нераспространение норм разд. 3 Временного Положения о холдинговых компаниях, регулирующих специфику финансовых холдинговых компаний, на отдельные влиятельные холдинги *(344); во-вторых, действие указанного положения (п. 1.2) распространяется только на холдинговые компании, доля капитала которых, находящаяся в государственной собственности, в момент создания превышала 25%; в-третьих, многие из приведенных выше положений, касающиеся специфики финансовых холдинговых компаний, создаваемых в процессе приватизации предприятий, утратили свое значение и практически не применяются.

 Управляющим холдингом является холдинг, в котором основное общество осуществляет единое экономическое руководство дочерними. Т. Келлер называет управляющий холдинг холдингом в узком смысле *(345). Другие специалисты считают именно управляющий холдинг классическим *(346). Управляющий холдинг подразделяют на два подвида - стратегический управляющий холдинг, когда основное общество ограничивается только разработкой стратегии дочерних обществ, обеспечивая таким образом синергетический эффект объединения, и не вмешивается в оперативную производственную деятельность, и оперативный управляющий холдинг, когда основное общество контролирует текущую производственно-хозяйственную деятельность дочерних обществ. Холдинг, сочетающий в себе функции финансового и управляющего, именуют финансово-управляющим.

 Законодательство не содержит запретов финансовому холдингу преобразовываться в управляющий и наоборот. Какая-либо специфика правового режима управляющего холдинга отсутствует, поскольку мы имеем дело действительно с классическим холдингом, правовому регулированию которого посвящено подавляющее количество норм российского законодательства.

 С точки зрения наличия "системы участия" структурной сложности выделяют основной холдинг и промежуточный холдинг, или субхолдинг. Промежуточные холдинги существуют во многоуровневых холдинговых объединениях, когда дочерние общества основного холдинга составляют промежуточный холдинг, являясь материнскими обществами в отношении "своих" дочерних обществ, выступающих по отношению к основному холдингу как "внучатые". В литературе имеется развернутое определение промежуточного холдинга, или субхолдинга. "Субхолдинг выступает как юридическое лицо - участник холдинга, находящееся под непосредственным (участник первого уровня) или опосредованным (субхолдинги последующих уровней) контролем основной компании и созданное (функционирующее для сужения масштабов этого контроля) над множеством дочерних фирм и для сосредоточения усилий "матери" на стратегических задачах развития холдинга в целом" *(347). Часто созданием разветвленной системы участия обеспечивается стабильность холдингового объединения, поскольку в этом случае существенно снижаются предпринимательские риски и возможность со стороны отдельных компаний контролировать целые промышленные империи. Так, Г. Хауч отмечал: "Многоступенчатая система участий в капитале требовала относительно незначительных капиталовложений по сравнению с той массой капитала, которую надлежало поставить под контроль..." *(348). Например, с помощью такой системы участия в капитале крупнейшего электротехнического концерна ФРГ, объединенная группа "АЕГ-Телефункен" контролировала 187 обществ и компаний *(349).

 Российское гражданское законодательство, за исключением банковского, не предусматривает возможности осуществления косвенного контроля - через третьих лиц. Налоговое законодательство при установлении взаимозависимости (ст. 20 НК РФ), антимонопольное - при определении группы лиц (ст. 4 Закона о конкуренции), банковское - при определении банковского холдинга (группы) (ст. 4 Закона о банках и банковской деятельности) предусматривают возможность косвенного контроля. Таким образом, промежуточный холдинг находится в сфере внимания банковского, налогового, антимонопольного законодательства.

 С точки зрения масштабов или места осуществления деятельности можно рассматривать национальные и транснациональные холдинги.

 Все участники национальных холдингов располагаются на территории одного государства и подчиняются единому правовому режиму.

 

 ┌───────────────────────────────────────────────────────────────────────┐

 │                Особенности правового статуса                │

 │                банковского холдинга (группы):               │

 │                                                                  │

 │* Закрытый перечень оснований возникновения                         │

 │* Признание косвенного контроля как основания установления холдинговых│

 │ отношений                                                       │

 │* Необходимость информировать ЦБ РФ о создании                    │

 │* Наличие института управляющей компании                          │

 │* Необходимость для головной организации вести консолидированную│

 │ отчетность о деятельности участников                            │

 └───────────────────────────────────────────────────────────────────────┘

 

 Транснациональным холдингом является объединение юридических лиц, отвечающих сущностным признакам холдингового объединения, которые ведут согласованную предпринимательскую деятельность на территории нескольких стран. Подавляющее большинство крупных российских холдингов сегодня - это транснациональные холдинги. Одним из преимуществ транснациональных холдингов является возможность регистрации отдельных участников объединения в странах с выгодным режимом налогообложения, с развитыми инструментами финансовых рынков, доступным кредитованием.

 С позиции отраслевой принадлежности различают отраслевые и межотраслевые холдинги. Так, например, вертикально интегрированные нефтяные компании являются отраслевыми холдингами. Можно назвать промышленные, сельскохозяйственные, транспортные, энергетические и другие холдинги. Не каждый из этих видов холдингов имеет специфическое правовое регулирование, отдельные даже не упомянуты в законах и иных правовых актах. Сказанное не относится к банковскому холдингу, в отношении которого действующим законодательством установлен особый правовой режим.

 Закон о банках и банковской деятельности после внесения в него изменений Федеральным законом от 19 июня 2001 г. N 82-ФЗ, определяет банковский холдинг как объединение юридических лиц, юридическим лицом не являющееся, с участием кредитной организации (кредитных организаций), в котором юридическое лицо, не являющееся кредитной организацией (головная организация банковского холдинга), имеет возможность прямо или косвенно (через третье лицо) оказывать существенное влияние на решения, принимаемые органами управления кредитной организации (кредитных организаций).

 Наряду с банковским холдингом Закон о банках и банковской деятельности также определяет банковскую группу, отличающуюся от банковского холдинга только составом участников объединения. Банковская группа - это объединение кредитных организаций, в котором головной также является кредитная организация.

 Под существенным влиянием применительно к банковскому холдингу (группе) (далее банковский холдинг) понимаются:

 - возможность определять решения, принимаемые органами управления юридического лица, условия ведения им предпринимательской деятельности по причине участия в его уставном капитале и (или) в соответствии с условиями договора, заключаемого между юридическими лицами, входящими в состав банковской группы;

 - возможность назначать единоличный исполнительный орган и (или) более половины состава коллегиального исполнительного органа юридического лица;

 - возможность определять избрание более половины состава совета директоров юридического лица.

 Из приведенных положений следует, что Закон о банках и банковской деятельности, во-первых, рассматривает возможность в банковском холдинге как прямого, так и косвенного влияния - через третьих лиц; во-вторых, существенное влияние раскрывает через возможность определять принимаемые решения и условия ведения юридическим лицом предпринимательской деятельности, а также через решающее участие в формировании его органов управления; в-третьих, раскрывая понятие "существенное влияние", приводит закрытый перечень оснований установления контроля одного юридического лица над другими, что отличает банковский холдинг от холдингов в других сферах деятельности, на которые распространяется общая норма ст. 105 ГК РФ, устанавливающая, что возможность определять решения хозяйственного общества может вытекать из любых обстоятельств, позволяющих установить между организациями отношения экономического подчинения *(350). Представляется, что указанные особенности правового регулирования банковских холдингов обоснованы спецификой банковской деятельности. Как известно, банковский бизнес существенно влияет на всю экономику страны, он связан с повышенными рисками, обслуживанием наряду с предпринимателями также вкладчиков - физических лиц, нуждающихся в особой защите.

 Предусматривая особенности правового положения банковского холдинга, законодатель руководствовался нормами п. 3 ст. 1 Закона об АО, п. 2 ст. 1 Закона об ООО, согласно которым особенности правового положения, порядка создания, реорганизации и ликвидации хозяйственных обществ, в частности, в сфере банковской деятельности определяются федеральными законами.

 К числу таких особенностей правового режима относится возможность организации управления через управляющую компанию банковского холдинга, которая создается головной организацией в целях управления деятельностью всех кредитных организаций, входящих в холдинг. Согласно Закону о банках и банковской деятельности головная компания банковского холдинга обязана иметь возможность определять решения управляющей компании по вопросам, отнесенным к компетенции собрания ее учредителей (участников), в том числе о ее реорганизации и ликвидации.

 Управление через управляющую компанию банковским холдингом не тождественно управлению текущей деятельностью дочерних обществ холдинга путем передачи полномочий единоличного исполнительного органа дочерних обществ подконтрольной основному обществу управляющей организации *(351) (п. 1 ст. 69 Закона об АО). Управляющая компания банковского холдинга исполняет обязанности, которые в соответствии с этим федеральным законом возлагаются на головную организацию банковского холдинга. В случае передачи полномочий единоличного исполнительного органа дочернего общества управляющей организации, созданной основным обществом специально для управления дочерним обществом, ей не передаются полномочия основного общества. Управляющая организация, выполняя функции единоличного исполнительного органа, является как бы механизмом или способом установления контроля основного общества над текущей хозяйственной деятельностью дочернего.

 В отличие от всех других холдингов, для которых не определен такой порядок, банковский холдинг должен уведомить о своем создании. Согласно Положению о порядке представления информации о банковских холдингах, утвержденному Центральным банком РФ *(352) 19 сентября 2002 г. N 197-П головная организация или управляющая компания банковского холдинга, если ей поручена эта функция, обязана направить в Центральный банк России информацию, список участников холдинга, включающий указание на одно из оснований установления холдинговой зависимости в соответствии со ст. 4 Закона о банках и банковской деятельности, информацию об удельном весе голосующих акций участника холдинга, принадлежащих головной организации или другому участнику, о методе консолидации отчетности участника банковского холдинга.

 Для банковской группы в отличие от холдингов в других сферах деятельности установлены требования о необходимости консолидированной отчетности. Так, в соответствии со ст. 43 Закона о банках и банковской деятельности, Положением о консолидированной отчетности", утвержденным Центральным банком РФ *(353) 30 июля 2002 г. N 191-П, головная организация банковской группы в целях установления характера влияния на финансовое состояние кредитных организаций, их вложений в капиталы других юридических лиц, операций и сделок с этими юридическими лицами, возможностей управлять их деятельностью, а также в целях определения совокупной величины рисков и собственных средств (чистых активов) банковской или консолидированной группы обязана составлять консолидированную отчетность. Консолидированная отчетность включает отчетность о состоянии требований и обязательств, собственных средств (чистых активов), финансовых результатов, а также расчет рисков на консолидированной основе. Заметим, что предоставление консолидированной отчетности не является основанием для установления каких-либо особенностей налоговой правосубъектности банковской группы, участники которой подлежат автономному налогообложению.

 Особенности правового положения банковского холдинга предусмотрены также в ряде других нормативных актов, в том числе в Постановлении Правительства РФ "О мерах по обеспечению проведения обязательного аудита" от 12 июня 2002 г. N 409 *(354), в Указании ЦБ России "Об оценке финансовой устойчивости банка в целях признания ее достаточной для участия в системе страхования вкладов" от 16 января 2004 г. N 1379-У *(355), в Указании ЦБ России "О бизнес-планах кредитных организаций" от 5 июля 2002 г. N 1176-У *(356).

 Заканчивая изложение темы банковского холдинга, заметим, что явным преимуществом банковского законодательства в сравнении с общегражданским являются: возможность установления косвенной экономической зависимости - через третьих лиц; требование осуществления консолидированной отчетности участников холдингового объединения.

 Существует еще целый ряд критериев классификации холдингов. Так, ученые-экономисты, разработчики Модельного закона о холдинговых компаниях *(357), предлагают выделять наряду с государственными и межгосударственными также стратегические холдинги. По их мнению, государство должно разработать критерии отнесения холдингов к стратегическим и вести соответствующий реестр стратегических холдингов. При этом для таких холдингов должен быть предусмотрен особый порядок деятельности в офшорных зонах; инвестиционные проекты стратегических холдингов должны подвергаться государственной экспертизе; эти компании должны сдавать ежегодные отчеты о своей деятельности государственному органу. В качестве компенсации за эти ограничения стратегическим холдингам может предоставляться стимулирующий режим регулирования, включая меры государственной поддержки. К числу признаков стратегического холдинга Модельный закон относит принадлежность к оборонному комплексу, наличие права на добычу и переработку национальных природных ресурсов, энергетическое обеспечение промышленности и социальной сферы, обладание объектами интеллектуальной собственности и высокими технологиями. В структуре уставного капитала основной компании стратегического холдинга иностранный участник, по мнению авторов, не может обладать в совокупности не только контрольным, но и блокирующим числом голосов.

 

 § 3. Преимущества и недостатки холдинговой модели организации бизнеса

 

 Преимущества организации бизнеса в холдинговой форме условно можно разделить на две группы. Первая связана с эффектом интеграции вообще, независимо от формы, в которой она представлена: холдинг, ФПГ, простое товарищество, поскольку понятно, что в период всеобщей экономической глобализации осуществлять деятельность в автономной, некооперированной структуре, как правило, менее выгодно, чем в интегрированной. Вторая группа преимуществ холдинга связана со спецификой именно этой формы предпринимательского объединения.

 Эффект объединения хозяйственных обществ в холдинг как синергетический эффект системы *(358) заключается в том, что преимущества от объединения достигаются не посредством арифметического сложения, а умножением возможностей всех организаций, входящих в структуру холдинга. Холдинги как разновидность предпринимательских объединений в сравнении с неинтегрированными коммерческими организациями обладают следующими преимуществами:

 - реализацией масштаба используемых ресурсов (производственных фондов, инвестиционных средств, трудовых ресурсов), в том числе возможностью привлечения квалифицированного управленческого, научного, производственного персонала;

 - минимизацией для участников объединения в сравнении с обособленными производителями, не входящими в него, отрицательного воздействия конкуренции, поскольку участники объединения, как правило, не допускают взаимной конкуренции на одном и том же рынке;

 - возможностью производства конкурентоспособной продукции (работ, услуг) вследствие создания самодостаточной вертикально интегрированной системы от добычи сырья до выпуска законченной продукции высокой степени переработки;

 - значительной централизацией капитала, который в зависимости от экономической конъюнктуры может "перетекать" из одной сферы предпринимательской деятельности в другую;

 - возможностью диверсификации производства для снижения предпринимательских рисков и обеспечения специализации отдельных видов деятельности как условия их конкурентоспособности;

 - объединением производства, технического опыта и научно-исследовательских разработок, возможностью интеграции науки и производства;

 - возможностью осуществлять согласованную финансовую, инвестиционную, кредитную политику;

 - имиджем крупной и влиятельной интегрированной структуры;

 - возможностью лоббирования в законодательных и правительственных органах.

 Холдинги наряду с общими для всех предпринимательских объединений преимуществами имеют некоторые особенности организации, положительно выделяющие эту форму предпринимательского объединения из ряда других интегрированных структур. К числу таких преимуществ, обусловленных структурой холдинга, представляющего собой совокупность самостоятельных юридических лиц, относится устойчивость и стабильность этой формы предпринимательского объединения.

 Стабильность и устойчивость холдинга обусловлены самой его сущностью, заключающейся в отношениях экономического контроля основного общества над дочерними, основанного на отношениях собственности. "Выйти" из состава холдинга подобно тому, как, например, можно расторгнуть картельное соглашение, не представляется возможным. При изменении окружающих обстоятельств основное общество принимает соответствующее адаптационное решение, которое является обязательным для участников, и в результате этого обеспечивается целостность объединения.

 Дочерние общества холдинга, оставаясь самостоятельными юридическими лицами от своего имени осуществляют предпринимательскую деятельность и несут ответственность по своим обязательствам только принадлежащим им имуществом (за исключением случаев привлечения к ответственности основного общества, о которых речь идет в  § 2 гл. IV). Поэтому рискованные операции могут быть перенесены в дочерние общества. Стратегия ограничения рисков предусматривает также размещение основных ликвидных активов холдинга в специально созданных для этих целей структурах.

 Часто в системе холдинга создаются дочерние лизинговые компании, которым передается недвижимое и иное дорогостоящее имущество для последующей передачи в финансовую аренду другим участникам предпринимательского объединения. В результате такого решения помимо ограничения рисков утраты ценного имущества участники такой лизинговой схемы получают возможность использования налоговых льгот, связанных с лизинговыми операциями, ускоренной амортизации основных средств, переданных в лизинг (п. 7 ст. 259 НК РФ); возможности отнесения лизинговых платежей к экономически обоснованным расходам (пп. 10 п. 1 ст. 264 НК РФ); включения в стоимость предмета лизинга не только расходов на его приобретение, но также и на содержание, доставку и доведение до состояния, в котором лизинговое имущество может использоваться (п. 1 ст. 257 НК РФ). Рассредоточение ценных активов среди нескольких юридических лиц снижает фискальные риски и повышает устойчивость бизнеса в целом.

 Наряду с качеством стабильности холдинг характеризуют также гибкость и мобильность. В холдинге имеется достаточная свобода действия для выбора организационно-правовых форм участников объединения, а затем в рамках выбранной формы для распределения между ними функций, определения степени их автономии в принятии решений.

 Мобильность холдинга также связана с процедурой его создания и реструктуризации. Как известно, образование холдинга не влечет за собой регистрационных процедур. Приобретение контрольного пакета акций всегда менее организационно и материально затратно, чем приобретение имущественных активов. Возможности юридической конструкции холдинга позволяют быстро и эффективно наращивать и диверсифицировать бизнес. Также процедурно легко путем продажи контрольного пакета акций дочернего общества можно отчуждать неэффективные направления деятельности. Хозяйственные общества, контрольные пакеты акций которых скупаются холдинговыми компаниями, сохраняют свое фирменное наименование, торговую марку, бренды, коммерческий имидж. Это особенно важно, когда имя приобретаемой компании пользуется известностью на том или ином рынке, например зарубежном, который основное общество - приобретатель только начинает осваивать.

 Холдинг обеспечивает распределение коммерческих рисков. Особенно это касается диверсифицированных холдинговых объединений, когда участники объединения действуют в различных секторах экономики и на различных рынках. Диверсификация позволяет получать стабильные доходы путем перевода капиталов в прибыльные сферы деятельности. Быстрая диверсификация производства в холдинге обусловлена тем, что на начальной стадии проектирования и развития бизнеса участники холдинга могут прямо или косвенно (например, путем обеспечения кредитов) дотировать компанию, осваивающую новый продукт или выходящую на новый рынок. Хозяйственные общества, образующие холдинг, могут сами выступать потребителями производимой продукции или услуг, способствуя их скорейшему внедрению и достижению окупаемости.

 В холдинге возможна централизация целого ряда функций и тем самым экономия затрат. Как правило, функциональное распределение обязанностей между основным и дочерними обществами происходит таким образом, что в сфере внимания основного общества оказываются такие задачи, как планирование, организация финансовых потоков, централизованный бухгалтерский учет, правовое обеспечение, кадровая политика, информационное обеспечение, статистика, маркетинг и организация сбыта. Высококвалифицированные специалисты, занятые в этих сферах, как правило, сосредоточены в основном обществе и осуществляют свои функции по отношению ко всем или нескольким участникам холдингового объединения, а не к одному юридическому лицу. Высокая зарплата таких управленцев становится в этом случае оправданной, а выполняемые функции затребованными.

 Экономия затрат также возникает, например, на крупнооптовых закупках сырья и материалов одновременно для нескольких участников холдинга, на исключении дублирования функций, а также в результате экономичного распределения ресурсов. Холдинг обеспечивает концентрацию технического, технологического, управленческого опыта, научных разработок в рамках одного хозяйствующего субъекта. Объединяя технологию, организационные, инвестиционные возможности различных участников, холдинг в целом может добиться снижения инвестиционной стоимости любого проекта.

 Снизить затраты на освоение рынков в холдинге возможно в результате заключения концессионных соглашений, лицензионных договоров, предоставляющих право на пользование фирменными наименованиями, торговыми марками, патентами, технологиями.

 В крупных холдингах, чьи акции котируются на бирже, доход может возникать в результате прямых финансовых спекуляций, когда основное общество, играя на курсовых разницах в котировке собственных акций и акций дочерних обществ, может продать (или купить) некоторое их количество и получить прибыль на этой операции.

 Холдинг позволяет обеспечить необходимую рационализацию производства, предполагающую, что определенные узлы и детали не изготавливаются на разных производствах с разными затратами, а переносятся туда, где издержки ниже. Неэффективные производства могут быть закрыты, что обеспечит снижение себестоимости единицы продукции. Этот момент является весьма актуальным для крупных промышленных комплексов, где традиционно существуют избыточные мощности и требуется промышленная реконструкция. Особенно эффективно снижение затрат на изготовление продукции (работы, услуги) может быть в вертикально интегрированном холдинге, объединяющем в единой технологической цепочке все операции, от добычи сырья и до выпуска готовой продукции. Концентрация производства продукции для максимизации отдачи и минимизации затрат на ее производство и реализацию является целью организации вертикально интегрированного бизнеса.

 Холдинги реализуют свои преимущества в обеспечении надлежащего финансового и налогового планирования. Корпоративные схемы налогового планирования, направленные на снижение налоговых потерь, могут быть основаны, в частности, на рациональном распределении функций среди участников холдинга, внутреннем (трансфертном) ценообразовании. Регулирование финансовых потоков внутри холдинга, использование незначительных, но все же имеющихся в налоговом законодательстве преференций для этих предпринимательских объединений *(359) позволяют собственникам и менеджерам компании извлекать из холдинговой формы организации бизнеса определенные эффекты. Хотя, следует отметить, что российское законодательство не предусматривает для холдингов какого-либо специального налогового режима. Многие компании сами приобретают такой специальный налоговый режим, регистрируя своих участников в "налоговых гаванях" или офшорных зонах.

 Холдинги обеспечивают владельцам бизнеса конфиденциальность контроля. В холдинговой системе на верхушке "холдинговой пирамиды" может быть общество, созданное отдельными лицами, чей реальный контроль, осуществляемый через органы управления основного общества, практически скрыт и может быть выявлен только через систему аффилированных лиц.

 Подводя определенную черту под описанием преимуществ холдингов, заметим, во-первых, что не каждый холдинг обеспечивает единовременно реализацию всех перечисленных преимуществ; во-вторых, отдельные из названных преимуществ холдингов оборачиваются для других субъектов (государство, граждане, другие предприниматели, например контрагенты по договорам) обратной стороной и могут быть отнесены с точки зрения реализации их интересов к недостаткам. Например, антиконкурентная политика, монополизация отдельных сегментов рынка или минимизация налогообложения за счет установления во внутреннем обороте между участниками холдинга трансфертных цен могут иметь в целом для экономики отрицательное значение. "Распространение групп в хозяйственной жизни капиталистических стран, - писал М.И. Кулагин, - породило многочисленные проблемы. Среди них обычно выделяют четыре наиболее важные и сложные для практического решения. Это проблемы защиты интересов меньшинства акционеров в зависимых обществах; охраны прав кредиторов товариществ, входящих в группу; защиты интересов государства, на территории которого действует группа; предоставления гарантий трудящимся, занятым на ее предприятиях" *(360). В то же время М.И. Кулагин показывает, что с точки зрения способа ведения бизнеса группа имеет для самих предпринимателей ряд существенных преимуществ перед другими способами концентрации капитала, поскольку позволяет избежать значительных формальностей, диверсифицировать капитал и скрыть прибыль от фиска и кредиторов *(361).

 Экономические реалии интеграции производства и капитала в России с учетом мировых подходов к управлению крупным бизнесом требуют как понимания всех преимуществ предпринимательских объединений, так и осознания всех их опасностей. В этом случае следует исходить из общего подхода защиты законных прав и интересов всех участников правоотношений, осуществляющих свои права разумно и добросовестно.

 Согласно п. 3 ст. 17 Конституции РФ осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Гражданским кодексом РФ не допускаются и не подлежат защите действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Для рассматриваемой темы важно, что Гражданский кодекс РФ не допускает использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребления доминирующим положением на рынке (ст. 10).

 Холдинговая модель организации бизнеса наряду с очевидными преимуществами имеет также определенные недостатки. Одной из причин таких недостатков является отсутствие внутри холдинга конкуренции, требующей постоянного улучшения качества производимой продукции (работы, услуги). В холдинге может иметь место искусственное поддерживание нерентабельных производств, что снижает экономическую эффективность объединения в целом.

 Холдинг, как бы ни были оптимизирована его организационная структура, формализованы и обеспечены процедуры прохождения решений, все же остается сложной иерархичной системой, имеющей значительный внутренний бюрократический аппарат с зачастую дублирующимися функциями. При этом аппарат, чтобы оправдать свое существование, имеет тенденцию к разрастанию, стремится к усилению своего организационного и управленческого влияния. Вследствие этого основное общество иногда начинает злоупотреблять своими контрольно-управленческими функциями, лишая дочерние общества необходимой оперативной хозяйственной самостоятельности.

 Холдинги в Российской Федерации имеют недостаточно оптимальный режим налогообложения. Всякий выход за "границы" юридического лица влечет за собой возникновение налогооблагаемой базы. В отдельном юридическом лице убытки одного производства могут погашаться прибылью другого, тем самым устанавливается справедливый баланс доходов и расходов. В Российской Федерации, как известно, не применяется характерный, например, для США принцип унитарного налогообложения *(362).

 Холдинги в России имеют, по сути, двойное налогообложение. Дочернее общество, получая прибыль, оплачивает налог с дохода и передает эту прибыль основному обществу в качестве дивидендов, которые облагаются также налогом на прибыль как внереализационный доход основного общества (ст. 284 НК РФ). Это обстоятельство заставляет холдинги искать пути оптимизации внутрихолдинговых потоков, некоторые из которых по понятным причинам не одобряются государством (офшоры, трансфертные цены) и даже находятся за гранью законопослушной деятельности.

 Представляется, что, пока в предпринимательском законодательстве холдинг не получит надлежащего урегулирования, "налоговое единство" этих предпринимательских объединений будет оставаться нереализованной идеей.

 Среди других недостатков, сопровождающих холдинговую форму организации бизнеса, - отсутствие адекватного правового регулирования этого предпринимательского объединения; наличие в холдингах большого количества сделок с заинтересованностью при отсутствии в законодательстве облегченного режима совершения этих сделок межу участниками холдинга; необходимость соблюдения холдингами значительного числа ограничений, установленных антимонопольным законодательством, опять же не замечающим сущностных особенностей холдингового объединения. Так, если холдинг - группа лиц и единый хозяйствующий субъект, как это следует из ст. 4 Закона о конкуренции, то не все ли равно антимонопольным органам, у какого участника холдинга находится пакет акций того или иного дочернего общества, и почему надо получать согласие на передачу пакета голосующих акций свыше 20% от одного участника группы лиц к другому внутри одного холдингового объединения?

 Отдельные из указанных недостатков организации бизнеса в холдинговой форме могут быть преодолены только законодателем, устранение других зависит от самих предпринимателей. Умелое сочетание плюсов интеграции при одновременной нейтрализации минусов (построение оптимальной структуры управления, борьба против разрастания бюрократического аппарата, облегчение процедуры прохождения управленческих решений, создание эффективной системы управления в холдинге и пр.) позволяет сделать холдинг эффективной формой предпринимательской деятельности.

 Заметим, что целеполагание при создании предпринимательских объединений в форме холдингов напрямую зависит от времени, места, способа и задач, реализуемых при их образовании. Нельзя, например, сравнить цели создания холдингов при приватизации и акционировании государственных предприятий и цели организации холдингов в рыночных условиях путем приобретения пакетов акций (долей участия) либо в результате реструктуризации коммерческих организаций.

 В заключение темы о преимуществах и недостатках холдинговой модели организации бизнеса рассмотрим вопрос о соотношении правовой формы и "экономической сущности предпринимательского объединения". Представляется, что правовая форма предпринимательского объединения соотносится с его экономической сущностью как вообще категория "форма" коррелирует с категорией "содержание".

 В философии под формой понимают способ внешнего выражения содержания, относительно устойчивую определенность связи элементов содержания и их взаимодействия, тип и структуру содержания. Под содержанием понимается все, что содержится в системе, - не только элементы, но и отношения, связи, процессы, тенденции развития *(363). В.С. Якушев отмечал, что в основе юридических категорий лежат явления жизни, экономические явления и без них правовые категории лишаются материального содержания. И наоборот, именно правовая форма придает экономическим явлениям необходимую (организационную, имущественную и пр.) четкость, вследствие чего они и могут функционировать и выступать как правовые явления *(364). С.И. Аскназий в качестве задачи видел необходимость показать как экономическая сущность проявляется в правовой сфере, в юридических категориях, в форме правовых норм и правоотношений *(365).

 Имея в виду различие между юридической формой объединения и ее экономическим содержанием, А.Б. Фельдман полагает, что методологически правильно выделить экономические механизмы объединения предприятий, выражающие определенные производственные отношения и организационно-правовые формы, в которых осуществляется действие этих механизмов *(366).

 Экономическое содержание объединения основано на цели его создания, принципах централизации тех или иных производственно-хозяйственных, коммерческих функций, распределении полномочий между участниками объединения.

 Экономические цели объединения реализуются путем образования определенной правовой формы.

 Диалектическое понимание формы и содержания состоит в неоднозначности их связи: одно и то же содержание может иметь разные формы, а одна и та же форма может иметь различное содержание. Действительно, например, синдикаты могут иметь форму холдингов или ФПГ, быть образованы на основе договора простого товарищества, а простое товарищество стать внешним выражением консорциума или пула.

 Соотношение формы и содержания в философии определяется также через противоречивость их единства. У содержания преобладает тенденция к изменениям, у формы (как внутренней структуры системы) тенденция к устойчивости. До определенных пор эти тенденции могут находиться в гармонии: сама форма как внутренняя структура детерминирует развитие содержания и развитие самой себя. Если качественные изменения содержания значительны, требуется изменение формы. Когда форма как внутренняя структура системы становится тормозом развития содержания, наступает конфликт формы и содержания, требующий своего разрешения. Например, представим ситуацию, что бизнес, осуществляемый в правовой форме хозяйственного общества, укрупнился, стал многопрофильным, структурные подразделения этого общества территориально удалены и нуждаются для обеспечения эффективной деятельности в предоставлении большей степени автономии - это значит, что назрело противоречие между сковывающей развитие формой этого бизнеса и его содержанием. Очевидно, в этом случае вполне уместно говорить о необходимости создания на базе имущественного комплекса этой единой коммерческой организации группы хозяйственных обществ, объединенных в холдинг.

 Известно, что оптимальность развития достигается только при взаимном соответствии содержания и формы. Правовая форма бизнеса только тогда способствует его развитию, когда она обусловлена его внутренним содержанием. Поэтому существующая в российском предпринимательстве тенденция "холдингизации" *(367) бизнеса, т.е. оформления его в холдинговой форме, должна сочетаться со взвешенным подходом, основанным на глубоком анализе преимуществ и недостатков холдинговой формы организации бизнеса.

 

---

Дата добавления: 2021-01-21; просмотров: 290; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

---

---

Мы поможем в написании ваших работ!