Материально-правовые условия соглашений о поощрении и защите инвестиций

Глава 27. МЕЖДУНАРОДНОЕ ИНВЕСТИЦИОННОЕ ПРАВО

Основные характеристики международного инвестиционного права

1. Рыночная экономика предполагает движение капиталов, благодаря которому предприниматели снижают издержки производства за счет его выгодной географической локализации, использования дешевых природных и трудовых ресурсов, получения твердых правовых гарантий и др. Капитал, перемещенный в другую страну с целью последующего получения прибыли, является инвестицией.

С точки зрения экономической науки прямые инвестиции, во-первых, представляют собой вложение (размещение) денежных средств; во-вторых, преследуют цель получения регулярной прибыли; в-третьих, предполагают долгосрочный эффект; в-четвертых, предполагают участие инвестора в управлении проектом; в-пятых, предполагают предпринимательские и иные риски. Участие инвестора в управлении проектом может осуществляться в форме контроля (более 50 % акций) и в форме влияния (от 10 до 50 % акций).[1]

Портфельные инвестиции, состоящие в покупке ограниченного количества акций (менее 10 %) или иных ценных бумаг, обеспечивают регулярную прибыль, но не дают права на контроль. Одна позиция состоит в том, что им не должен предоставляться такой же уровень защиты, как прямым инвестициям, поскольку при их осуществлении инвестор ориентируется на абстрактную доходность ценных бумаг, а не на условия производства, создаваемые принимающим государством. Другая позиция состоит в том, что защита обеих групп инвестиций должна быть одинаковой, поскольку при их осуществлении принимаются схожие риски.[2]

2. Период массовых и масштабных международный инвестиций начался в конце XIX в.; свобода инвестиций являлась одним из пунктов либеральной программы, наряду со свободой торговли, технологическим прогрессом, движением за мир и др. Лидером в данной области была Великобритания: в 1914 г. британские инвестиции за границей составили около 20 млрд. долл. в текущих ценах или 43 % от общемировой суммы инвестиций. На втором месте находилась Франция (около 10 млрд. долл.). Основными получателями инвестиций были США, Россия, Аргентина и др.[3]

Две мировые войны и Великая депрессия негативно повлияли на иностранные инвестиции, однако, после окончания второй мировой войны мировая экономика была довольно быстро восстановлена, и иностранные инвестиции сыграли в этом немалую роль. Важным стимулом для инвестиций стало окончание холодной войны, не только открывшее для них новые рынки, но и позволившее сформировать универсальный режим их защиты.

К концу XX в. инвестиции в основном осуществляли компании из развитых стран, а их реципиентами являлись развивающиеся страны: в 90-е гг. XX в. 80 % инвестиций принимались 12 азиатскими странами. В последнее время наблюдается обратная тенденция, связанная с накоплением значительных капиталов Китаем и странами – экспортерами углеводородов.

3. Классическая экономическая теория не затрагивает проблему иностранных инвестиций. А. Смит и Д. Рикардо доказали, что производство товаров в одной стране может быть более выгодным, чем в другой стране; они, однако, полагали, что это преимущество компенсируется за счет того, что в этой другой стране более выгодно производить другие товары (принцип сравнительных преимуществ).[4] Системное обоснование иностранных инвестиций было предложено только в 1960 г. американским экономистом С. Хаймером, разработавшим теорию несовершенства рынка.[5] Согласно этой теории, поскольку иностранные инвестиции по сравнению с внутренними инвестициями предполагают большие затраты и риски, они осуществляются только тогда, когда рынок принимающей страны является менее совершенным, чем рынок страны происхождения капитала, иными словами, когда инвестор может получить на нем некие специфические преимущества. Эти преимущества могут быть обусловлены факторами торговой политики (техника маркетинга, имидж торговой марки, товарная дифференциация), факторами производства (собственные технологии, квалификация персонала, доступ к природным ресурсам и капиталу), факторами государственного регулирования (льготные условия доступа на рынок) и факторами интернационализации бизнеса (размещение производства в нескольких странах). Они могут принимать форму юридических обязательств (соглашения о защите инвестиций, лицензии, контракты и др.).

Преобладающая позиция состоит в том, что иностранные инвестиции являются обоюдовыгодными и не только приносят прибыль инвесторам, но и развивают экономику принимающего государства (расширяют налогооблагаемую базу, создают новые рабочие места и др.). Марксисты рассматривают иностранные инвестиции как средство распространения капитализма и политического преобразования мира.[6] Теория зависимости (Т. Дус Сантус, Р. Пребиш, Э. Галеано) подчеркивает негативные эффекты инвестиций: сверхприбыль капиталистов, сверхэксплуатацию рабочих, вывоз капитала, необходимого для внутреннего развития, утрату государствами контроля над собственными ресурсами, монопрофильность экономики.[7]

4. Международное инвестиционное право сформировалось относительно недавно. Минимальный стандарт обращения с иностранцами, сложившийся в конце XIX – начале XX в., не подходил для регулирования инвестиционных отношений. Во-первых, он касался постоянно проживающих в стране иностранцев и не регулировал ряд вопросов, имеющих отношение к инвестициям. Во-вторых, он предполагал интерес самих правительств в защите иностранцев и поэтому требовал исчерпания внутренних средств защиты; в случае же с инвестициями часто имело место обратное: правительство было заинтересовано в ограничении прав инвесторов, а использование внутренних средств защиты было изначально бесперспективным. Специальные стандарты регулирования инвестиций также отсутствовали или, во всяком случае, не могли претендовать на общепризнанность.

В этих условиях государства–реципиенты стремились подчинить инвестиционные отношения своему внутреннему праву и распространить на них юрисдикцию своих судов (доктрина Кальво). Некоторые из них допускали безвозмездную экспроприацию иностранного имущества в публичных интересах. В СССР такая экспроприация была осуществлена на основе Декрета СНК о национализации предприятий ряда отраслей промышленности, предприятий в области железнодорожного транспорта, по местному благоустройству и паровых мельниц от 28 июня 1918 г.; в Мексике – на основе Декрета о национализации нефтедобывающей отрасли от 18 марта 1938 г. В ответ на меры, принятые Мексикой, государственный секретарь США К. Халл (C . Hull) предъявил министру иностранных дел Мексики Э. Хею (E . Hay) знаменитое требование «быстрой, адекватной и эффективной компенсации» (формула Халла).

Компания “ Lena Goldfields ” была учреждена в 1908 г. в Великобритании; 70 % ее акций принадлежало русским акционерам. В 1921 г. более 400 ее приисков были национализированы. Спустя несколько лет компания получила эти прииски в концессию на 30 лет. Концессионный контракт мог быть расторгнут в случае падения запланированного уровня добычи. После того как компания ввезла оборудование, рабочие приисков потребовали увеличения заработной платы и объявили забастовку. Политбюро и ВЦСПС поддержали рабочих и провели аресты и обыски в офисах компании. Компания приостановила отчисления по контракту и обратилась в арбитраж. В Решении от 2 сентября 1930 г. суд признал, что СССР нарушил контракт и лишил компанию возможности исполнять ее обязательства и получать прибыль, и назначил компенсацию в размере 13 млн.ф.ст. СССР сначала отказался исполнять это решение, но после того как Великобритания вступилась за компанию, согласился выплатить меньшую сумму.

В Решении от 5 февраля 1970 г. по делу “Барселона Трэкшн” МС ООН указал: «Учитывая важные события, произошедшие в последние пятьдесят лет, - увеличение иностранных инвестиций и расширение международной деятельности корпораций, особенно холдинговых компаний, которые часто являются мультинациональными, а также пролиферацию экономических интересов государств, - на первый взгляд может показаться удивительным, что развитие права не пошло дальше и что на международном уровне не кристаллизовались общепринятые нормы. Однако более глубокий анализ фактов показывает, что право в этой области было сформировано в период интенсивного конфликта систем и интересов. Речь в основном идет о двусторонних отношениях, в которых равным образом должны были защищаться и права государств, оказывающих дипломатическую защиту, и права государств, в отношении которых дипломатическая защита запрашивалась» (пар. 89).

5. В отсутствие общих стандартов основным инструментом регулирования инвестиционных отношений стали двусторонние договоры. Сначала в качестве таковых выступали договоры о дружбе, торговле и мореплавании. Первый такой договор был заключен США и Францией в 1778 г. Они, однако, не обеспечивали детального регулирования. Во второй половине XX в. был разработан новый тип договоров – соглашения о поощрении и защите инвестиций (СПЗИ, bilateral investment treaty, ДИД, BIT). СПЗИ закрепляют обязательства предоставлять инвесторам режим справедливого и равного обращения, национальный режим и режим наибольшего благоприятствования, а также обязательства выплачивать компенсацию в случае экспроприации, разрешать перевод доходов, передавать споры в арбитраж и др. Первое СПЗИ было заключено Германией и Пакистаном в 1962 г.; интерес Германии заключался в том, чтобы исключить безвозмездные экспроприации под предлогом военных репараций. В настоящее время общее количество СПЗИ превышает 3 тыс. Некоторые страны приняли модельные СПЗИ.[8]

По модели СПЗИ были составлены несколько многосторонних договоров: отдельные положения Североамериканского соглашения о свободной торговле 1992 г. (НАФТА), Договор к энергетической хартии 1994 г. (ДЭХ)[9] и Соглашение о поощрении и взаимной защите инвестиций в государствах-членах ЕврАзЭС 2008 г. Идея заключения универсального соглашения о защите инвестиций обсуждалась в рамках Всемирного банка, ВТО и ОЭСР, но так и не была реализована. Существование обычного права в этой области вызывает сомнения: целый ряд вопросов (определение инвестиций, требование исчерпания внутренних средств и др.) не решаются единообразно ни на уровне СПЗИ, ни на уровне судебной практики.

6. Наряду с СПЗИ правовой режим инвестиций устанавливается двумя многосторонними договорами - Вашингтонской конвенцией о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 г. и Соглашением по инвестиционным мерам, связанным с торговлей 1994 г. (ТРИМС). Конвенция 1965 г., заключенная по инициативе Всемирного банка, учреждает механизм арбитражного урегулирования, главными характеристиками которого являются право инвестора на подачу прямого иска против государства, отсутствие требования об исчерпании внутренних средств и национальный режим исполнения судебных решений. В ней участвуют более 150 государств. ТРИМС, заключенный под эгидой ВТО, запрещает меры регулирования иностранных инвестиций, несовместимые с развитием международной торговли, в частности, требование покупки товаров отечественного происхождения, привязку объема импорта к объему экспорта, ограничение импорта объемом поступающих валютных поступлений, ограничение экспорта фиксированным объемом или долей.

Инвестиции также регулируются внутренним законодательством и инвестиционными контрактами. По инвестиционным контрактам государство предоставляет инвестору месторождения, участки земли, промышленные объекты и др. и обеспечивает гарантии их беспрепятственного и прибыльного использования. Инвестор, в свою очередь, обязуется использовать предоставленные объекты должным образом и выплачивать государству процент от дохода. Специфическими условиями таких контрактов являются стабилизационные условия (“дедушкины оговорки”), подчиняющие инвестиционные отношения законодательству, действовавшему на момент заключения договора[10], а также условия о выборе применимого права и компетентного суда. Существует несколько моделей инвестиционных контрактов: модель “ build , operate , transfer ”, согласно которой инвестор строит объект, эксплуатирует его в течение определенного срока и затем передает его государству; модель “ build , operate and own ”, согласно которой инвестор приобретает право собственности на построенный им объект; модель “ b uy, b uild, o perate”, согласно которой инвестор обязуется купить объект и реконструировать его для целей дальнейшей эксплуатации, и др.

7. Отношение к инвестиционному праву не является однозначным. СПЗИ и Конвенция 1965 г. рассматриваются как создающие односторонние преимущества для инвесторов и возлагающие на принимающие государства большие риски, неоправданные даже в свете потенциальных выгод от инвестиций. Стремясь избежать данных рисков, некоторые государства вышли из этих договоров; так, в 2009-х гг. Конвенция 1965 г. была денонсирована Боливией и Эквадором, а в 2012 г. - Венесуэлой. Инвестиционный арбитраж критикуется, как не способный генерировать последовательную и предсказуемую практику, неэффективный в части сбора и оценки доказательств, политически ангажированный и предвзятый в пользу инвесторов. Выплата присужденных им компенсаций может быть крайне обременительной.[11] Некоторые государства испытывают “регулирующий озноб” (regulatory chill): опасаясь предъявления иска от инвестора, они воздерживаются от регулирования общественных отношений, даже когда того требует публичный интерес.[12]

В 2012 г. Австралия ввела требование о продаже сигарет в “полной упаковке”, на которой отсутствуют брендовые знаки (кроме написанного стандартным шрифтом наименования производителя) и содержится предупреждение о вреде здоровью. После этого компания Philip Morris обратилась в арбитраж, ссылаясь на СПЗИ между Гонконгом и Австралией. Правительство Новой Зеландии, планировавшее введение аналогичных мер, заявило об их отложении до вынесения решения по данному спору.

Альтернатива современному инвестиционному праву состоит в возврате к идее одностороннего регулирования. Данная идея была озвучена развивающимися странами в рамках программы Нового международного экономического порядка. Ст. 2 (2с) Хартии экономических прав и обязанностей государств 1974 г., в частности, гласит: «Каждое государство имеет право: …c) национализировать, экспроприировать или передавать иностранную собственность. В этом случае государство, принимающее такие меры, должно выплачивать соответствующую компенсацию с учетом его соответствующих законов и постановлений и всех обстоятельств, которые это государство считает уместными. В любом случае, когда вопрос о компенсации вызывает спор, он должен урегулироваться согласно внутреннему праву национализирующего государства и его судами, если только все заинтересованные государства добровольно и по взаимному согласию не достигнут договоренности в отношении поисков других мирных средств урегулирования…». В настоящее время эта альтернатива не обсуждается.

Материально-правовые условия соглашений о поощрении и защите инвестиций

8. Определение инвестиций. СПЗИ используют различные формулы, как правило, основанные на сочетании общего определения и иллюстративного перечня. Одни формулы охватывают только прямые инвестиции, связанные с приобретением компаний или производственных мощностей; другие формулы охватывают более широкий перечень “вложений”, включающий также портфельные инвестиции, права на интеллектуальную собственность, денежные требования, права, вытекающие из контрактов, и др.[13] Арбитражная практика в основном следует подходу, изложенному в Решении по делу “Fedax против Венесуэлы”от 11 июля 1997 г. (юрисдикция): «Базовые особенности инвестиций рассматриваются как предполагающие определенную длительность, определенную регулярность прибыли и дохода, принятие рисков, материальное (substantial) обязательство и значение для развития принимающего государства» (пар. 43). Инвестиции отличаются от других предпринимательских операций, например от разовых сделок, не предполагающих управления и получения регулярной прибыли.

В деле “R omak против Узбекистана” швейцарская компания утверждала, что Узбекистан нарушил СПЗИ между Швейцарией и Узбекистаном, отказавшись оплачивать поставленное зерно и исполнять арбитражное решение, вынесенное по спору между Romak и узбекской компанией. В Решении от 26 ноября 2009 г. суд указал, что простая поставка зерна не является инвестициями; следовательно, суд не обладает юрисдикцией на основании СПЗИ.[14]

9. Определение иностранного инвестора. Индивиды пользуются защитой СПЗИ, если они имеют гражданство одного из государств-участников. Некоторые СПЗИ исключают защиту лиц, имеющих гражданство принимающего государства, даже если эти лица имеют гражданство другой стороны.

В деле “Champion Trading против Египта” трое истцов имели двойное гражданство (американское и египетское). В Решении от 21 октября 2003 г. суд отклонил аргумент о неэффективности египетского гражданства, отметив, что 25 (2a) Конвенции 1965 г. закрепляет четкое правило, в соответствии с которым любое лицо, имеющее гражданство принимающего государства, не может предъявлять иск, основанный на Конвенции.

Компании пользуются защитой СПЗИ, если они имеют национальность одного из государств-участников. Национальность компании обычно определяется по месту ее учреждения (инкорпорации). Некоторые СПЗИ определяют ее по месту нахождения главного офиса или месту ведения основной деятельности. Некоторые СПЗИ не защищают компании, связь которых с государством является формальной, т.е. компании, которые не контролируются гражданами данного государства и не осуществляют в нем существенной экономической деятельности (denial of benefits clause).[15] Такие условия направлены против оффшорных компаний и компаний, которые были учреждены в конкретном государстве специально для того, чтобы воспользоваться заключенными им СПЗИ (практика treaty shopping).

Данные условия толкуются ограничительно. В деле “Plama против Болгарии” Болгария ссылалась на ст. 17 ДЭХ для того, чтобы исключить защиту истца, инкорпорированного на Кипре. В Решении от 8 февраля 2005 г. (юрисдикция) суд указал, что ст. 17 не действует автоматически, но предполагает специальные заявления принимающего государства, с которыми могут ознакомиться инвесторы; такие заявления действуют перспективно, а не ретроспективно (пар. 157, 162). Аналогичная позиция была занята судом в Решении по делу “Hulley против РФ” от 30 ноября 2009 г. (пар. 456-459). В данном деле три оффшорные компании-истцы владели акциями ЮКОСа и, в свою очередь, принадлежали гибралтарской компании GML Limited; акции же GML Limited были переданы в управление семи трастовым компаниям, зарегистрированным в оффшоре Гернси.

В отсутствие таких условий суды отказываются “поднимать корпоративную вуаль” и учитывать то, что реальными собственниками компании являются граждане принимающего государства или третьего государства. В деле “Tokios Tokelės против Украины” 99 % акций компании-истца принадлежало гражданам Украины и 1 % - гражданке Литвы; в этой связи ответчик утверждал, что истец не подпадает под защиту СПЗИ. Ст. 1 (2b) СПЗИ между Литвой и Украиной определяет литовского инвестора как «любое образование, учрежденное на территории Республики Литва в соответствии с ее законами и постановлениями». В Решении от 29 апреля 2004 г. суд указал, что согласно обычному пониманию ст. 1 (2b) истец является литовским “инвестором”, т.к. имеет реальное юридическое существование и законным образом учрежден на территории Литвы (пар. 29). Рассматривая подобные аргументы, суды иногда указывали, что они не вправе «добавлять требования, которые сами стороны могли добавить, но не добавили» (Решение по делу “Saluka против Чехии” от 17 марта 2006 г., пар. 241).

10. В общем международном праве правосубъектность акционеров рассматривается как отличная от правосубъектности компании: существует презумпция того, что действия, нарушающие права компании и снижающие стоимость ее имущества, сами по себе не затрагивают прав акционеров и не дают государству их гражданства права оказывать дипломатическую защиту (Решение МС ООН по делу “Барселона Трэкшн” от 5 февраля 1970 г.). Инвестиционное право руководствуется другим принципом: оно защищает не права, связанные с обладанием акциями, а инвестиции, т.е. денежные вложения и связанный с ними экономический интерес. В этой связи оно не использует концепцию раздельной правосубъектности и квалифицирует воздействие на компанию как непосредственно затрагивающее права ее участников (инвесторов).

В деле “GAMI против Мексики”американская компания владела 14,18 % акций мексиканской компании GAM. В 2001 г. Мексика экспроприировала принадлежавшие GAM сахарные заводы. В Решении от 15 ноября 2004 г. суд указал: «Тот факт, что принимающее государство эксплицитно не вмешивается во владение акциями, не является решающим… Акции GAMI никогда не были экспроприированы как таковые. GAMI утверждает, что поведение Мексики снизило стоимость ее акций в такой степени, что оно должно рассматриваться как равноценное экспроприации» (пар. 33, 35).

Некоторые СПЗИ квалифицируют в качестве инвестора не только иностранного участника компании, но и саму компанию, находящуюся под иностранным контролем (ст. 25 (2b) Конвенции 1965 г.). В системе НАФТА лицо, контролирующее компанию, инкорпорированную в другом государстве, может подать иск от ее имени.

11. Стандарт справедливого и равного обращения (ССРО) закреплен во всех СПЗИ. Обычно он рассматривается как гарантирующий реализацию базовых ожиданий инвестора. Это предполагает соответствие государственной политики в отношении инвестора принципам разумности, добросовестности, недискриминации, прозрачности и т.д. ССРО формулируется общим образом и в этой связи предполагает широкое судебное усмотрение.[16]

По мнению ЮНКТАД, ССРО защищает от следующих видов недолжного обращения: поведения, не соответствующего законным ожиданиям инвестора (при этом должен обеспечиваться баланс между этими ожиданиями и правом государства осуществлять регулирование в публичных интересах), отказа в правосудии или должном процессе, явно произвольных решений, дискриминации и злоупотребления властью.[17]

В Решении по делу “Tecmed против Мексики”от 29 мая 2003 г. суд указал: «Данное положение Соглашения в свете принципа добросовестности, установленного международным правом, требует от договаривающихся сторон предоставлять международным инвестициям обращение, не затрагивающее базовых ожиданий, на основании которых иностранный инвестор решил осуществить свои инвестиции. Иностранный инвестор ожидает, что принимающее государство будет действовать последовательно, недвусмысленно и полностью прозрачно в своих отношениях с ним, - так, чтобы он мог заранее знать любые нормы и правила, регулирующие его инвестиции, а также цели соответствующей политики и административных практик или директив для того, чтобы иметь возможность планировать свои инвестиции и соблюдать данные правила… Иностранный инвестор также ожидает, что принимающее государство будет действовать последовательно, т.е. не будет произвольно отменять любые предыдущие решения или разрешения, выданные данным государством, на которые он полагался при принятии на себя обязательств, а также при планировании и запуске коммерческой и деловой деятельности. Инвестор также ожидает, что государство будет использовать правовые инструменты, регулирующие его деятельность или инвестиции в соответствии с их обычной функцией, и не будет лишать его инвестиций без требуемой компенсации» (пар. 154).

ССРО затрагивается в большинстве инвестиционных споров. В Решении по делу “Metaclad против Мексики”от 30 августа 2000 г. суд признал нарушением ССРО принятие муниципальным советом решения об отказе в выдаче разрешения на строительство без уведомления инвестора; в Решении по делу “Maffezini против Испании”от 13 ноября 2000 г. - совершение займа путем снятия правительственным институтом средств со счета инвестора без его согласия; в Решении по делу “Tecmed против Мексики”от 29 мая 2003 г. - замену правительством бессрочной лицензии лицензией с ограниченным сроком действия; в Решении по делу “MTD против Чили”от 25 мая 2004 г. - «непоследовательные действия двух рук одного и того же правительства по отношению к одному и тому же инвестору» (пар. 163), состоящие в подписании представителями государства строительного контракта, не соответствующего правительственному зональному регулированию; в Решении по делу “Petrobart против Киргизии” от 29 марта 2005 г. – создание государством препятствий для исполнения решения местного суда, вынесенного в пользу инвестора; в Решении по делу “Saluka против Чехии” от 17 марта 2006 г. – оказание властями целевой финансовой помощи конкуренту инвестора и отказ в предоставлении аналогичной помощи инвестору.

12. Стандарт полной защиты и безопасности (СПЗБ)обязывает государство не посягать на инвестиции и защищать их от посягательств со стороны третьих лиц. Он защищает как от физических посягательств, так и от мер юридического характера. Иногда он рассматривается как элемент ССРО, а иногда - как самостоятельная норма.

В деле “Wena Hotels против Египта” (Решение от 8 декабря 2000 г.) суд признал нарушением СПЗБ захват правительственным институтом двух отелей, арендованных инвестором, притом что полиция знала о захвате и не защитила инвестора. В деле “Tecmed против Мексики” (Решение от 29 мая 2003 г.) истец утверждал, что власти не оказали должного противодействия общественным выступлениям, направленным против его бизнеса (захоронение опасных отходов); суд, однако, не установил, что Мексика поддерживала данные выступления или реагировала на них неразумным образом (пар. 175-177).

13. Стандарт национального режима (СНР) обязывает государство предоставлять иностранным инвестициям режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставляется внутренним инвестициям. Предоставление более благоприятного режима допускается. Также как и в случае со ССРО, для установления нарушения СНР больше значение имеет контекст конкретного дела: суд должен определить сферу деятельности инвестора, сравнить правовое положение лиц, работающих в данной сфере, и, в случае установления факта разного обращения, рассмотреть доводы, приводимые государством в свою защиту.

Как правило, суды руководствуются широким пониманием сферы деятельности инвестора. В Решении по делу “SD Myers против Канады” от 13 ноября 2000 г. суд указал: «Интерпретация фразы “схожие обстоятельства”, содержащейся в ст. 1102, должна учитывать общие принципы, которые вытекают из правового контекста НАФТА, включая озабоченность окружающей средой и необходимость избегать торговых диспропорций, не оправданных экологическими соображениями. Оценка “схожих обстоятельств” может также учитывать обстоятельства, оправдывающие правительственные постановления, которые регулируют их иначе с целью защиты публичного интереса. Концепция “схожих обстоятельств” предполагает изучение того, находится ли иностранный инвестор, жалующийся на менее благоприятное обращение, в том же “секторе”, что и национальный инвестор. Суд полагает, что слово “сектор” имеет широкую коннотацию, охватывающую концепции “экономического сектора” и “делового сектора”» (пар. 250).

Несмотря на то, что СНР часто формулируется как абсолютное требование, публичные интересы и другие убедительные причины могут оправдывать отступления от него. Данные отступления не должны предполагать дискриминацию по признаку национальности.

В Решении по делу “GAMI против Мексики” от 15 ноября 2004 г. суд счел, что экспроприация иностранных активов может оправдываться необходимостью восстановления местной сахарной промышленности: «Мексика решила, что приметно половина сахарных заводов в стране должна быть экспроприирована в публичных интересах. Причина состояла не в том, что они были процветающими, а правительство было алчным. Наоборот, Мексика сочла, что неплатежеспособные заводы нуждаются в публичном участии в интересах национальной экономики в широком смысле этого слова. Правительство могло ошибаться. Это - вопрос выбранного курса и политики. Правительство могло проявить некорректность при анализе критериев, имеющих значение для проведения разграничительной линии между кандидатами для экспроприации и всеми остальными. Его оценка корпоративных финансов могла быть ошибочной. Но неэффективность не является дискриминацией…. Данная мера была связана с легитимной политической целью (обеспечением того, чтобы сахарная индустрия находилась в руках платежеспособных предприятий) и не была применена дискриминационным образом или в качестве скрытого препятствия для равных возможностей» (пар. 114)

14. Стандарт наибольшего благоприятствования (СНБ) обязывает государство предоставлять инвестициям из одного государства не менее благоприятный режим, чем тот, который предоставляется инвестициям из любого третьего государства. Он, как правило, не распространяется на льготы и преимущества, которые участники СПЗИ предоставляет третьим странам в связи с членством в таможенном или экономическом союзе, а также на основании соглашений об избежании двойного налогообложения.

Соотношение СНБ с другими условиями СПЗИ выглядит неочевидным: с одной стороны, он предполагает отсылку к любым внешним по отношению к СПЗИ положениям, в т.ч. и к тем, которые исключают действие других условий СПЗИ; с другой стороны, он сам является условием СПЗИ, приоритет которого по отношению к другим условиям трудно обосновать логически. На практике вопрос решается посредством разграничения субстанциальных (материальных) и процессуальных условий СПЗИ: СНБ корректирует действие первых и не затрагивает действие вторых. Это обосновывается тем, что в отличие от материальных условий условия о порядке разрешения споров сами по себе не обеспечивают более благоприятного или менее благоприятного обращения.

В деле “MTD против Чили” (Решение от 25 мая 2004 г.) суд счел, что СНБ, закрепленный в СПЗИ между Чили и Малайзией, предполагает, что ССРО, упомянутый в этом же СПЗИ, включает материальные обязательства, которые предусмотрены в СПЗИ, заключенных Чили с Хорватией и Данией, в частности, обязательство предоставлять разрешения после одобрения инвестиций и обязательство выполнять контрактные обязательства (пар. 103-104). В деле “Bayindir против Пакистана” (Решение от 14 ноября 2005 г.) в преамбуле применимого СПЗИ между Турцией и Пакистаном говорилось о “желательности” ССРО; суд, однако, счел, что в силу СНБ ССРО является обязательным, поскольку он предусмотрен в других СПЗИ (пар. 227-232). В деле “CME против Чехии” (Решение от 14 марта 2003 г.) суд сослался на СНБ для того, чтобы использовать методику расчета компенсации, прямо не предусмотренную применимым СПЗИ между Нидерландами и Чехией, но предусмотренную СПЗИ между США и Чехией (пар. 500).

В деле “Telenor против Венгрии”(Решение от 13 сентября 2006 г.) сфера действия арбитражного условия, закрепленного в СПЗИ между Венгрией и Норвегией, ограничивалась компенсацией и другими последствиями экспроприации. Истец сослался на СНБ, чтобы воспользоваться более широкими условиями, содержавшимися в СПЗИ с другими странами. Суд отклонил эту ссылку, указав, что СНБ не может расширять юрисдикцию арбитражного суда за пределы категорий споров, установленных в СПЗИ. Фраза “не менее благоприятное обращение” относится к материальным, а не к процессуальным правам. Более широкое толкование СНБ приведет к тому, что инвестор сможет выбирать из неограниченного числа договоров тот, который содержит наиболее удобное для него условие. Это породит неопределенность и нестабильность в применении арбитражного условия базового СПЗИ и не будет соответствовать намерению сторон СПЗИ, стремившихся ограничить юрисдикцию арбитражного суда (пар. 92-95).

Некоторые процессуальные условия, в частности, условие об обязательном исчерпании внутренних средств защиты, могут затрагиваться СНБ. В деле “Maffezini против Испании” (Решение от 25 января 2000 г.) СПЗИ между Испанией и Аргентиной требовал исчерпания внутренних средств, но суд, применив СНБ, воспользовался тем, что аналогичное требование отсутствовало в СПЗИ между Испанией и Чили. Суд признал, что «существуют уважительные причины для вывода о том, что сегодня условия о разрешении споров являются неразрывно связанными с защитой иностранных инвесторов»; «такие условия, хотя и не являются в строгом смысле слова частью материального аспекта торговой и инвестиционной политики, проводимой договорами о торговле и мореплавании, являются существенными для адекватной защиты прав» (пар. 54).

15. В соответствии с зонтичным условием государство обязуется выполнять любые обязательства, принимаемые им по отношению к иностранному инвестору. Данное условие позволяет квалифицировать нарушения любых обязательств по инвестиционным контрактам как нарушения СПЗИ, создающие право на обращение в инвестиционный арбитраж.[18] И, наоборот, в его отсутствие нарушение контракта само по себе не образует нарушения СПЗИ; необходимо, чтобы такое нарушение одновременно являлось бы нарушением одного из стандартов СПЗИ (ССРО, СНР или СНБ). Зонтичные условия невыгодны для принимающего государства.[19]

В Решении по делу “SGS против Филиппин” от 29 января 2004 г. (юрисдикция) суд указал: «Ст. X (2) предполагает, что несоблюдение принимающим государством его обязательств, в т.ч. контрактных обязательств, принятых в отношении конкретных инвесторов, является нарушением СПЗИ. Но это не превращает вопрос о сфере действия или содержании таких обязательств в вопрос международного права. Данный вопрос (в данном деле вопрос о том, сколько платить за услуги, предоставленные по Соглашению CISS) продолжает регулироваться инвестиционным контрактом» (пар. 128).

В деле “Noble Ventura против Румынии” (Решение от 12 октября 2005 г.) американский истец заявил о нарушении Румынией контрактного обязательства провести переговоры c кредиторами по поводу долгов приобретенной им государственной компании. Сославшись на принцип эффективности, суд указал: «Два государства могут включить в двусторонний инвестиционный договор условие для того, чтобы в целях реализации объектов и целей договора принимающее государство несло международную ответственность за нарушение его контрактных обязательств по отношению к частному инвестору другой стороны; нарушение контракта, таким образом, “интернационализируется”, т.е. приравнивается к нарушению договора. В этом случае международный суд должен придавать значение условию, принятому сторонами. Таким образом, зонтичное условие, будучи включенным в двусторонний инвестиционный договор, создает исключение из общего разделения обязательств государств по внутреннему и международному праву» (пар. 54-55).

В соответствии с более узким пониманием зонтичное условие лишь обязывает государство принимать на уровне внутреннего порядка законодательные и иные меры для имплементации контрактных обязательств. Так, в Решении по делу “SGS против Пакистана” от 6 августа 2003 г. суд счел, что широкое понимание зонтичного условия является обременительным для государства и не может презюмироваться в отсутствие ясных и убедительных доказательств соответствующего намерения сторон СПЗИ. В этой связи зонтичное условие должно толковаться ограничительно (in dubio pars mitior est sequenda), как выражающее обязательство принять внутренние нормы, имплементирующие контракт, или обязательство не отказываться от арбитражного урегулирования (пар. 171-172).

16. Условие о переводе (трансферте) платежей обязывает государство гарантировать беспрепятственный перевод за границу связанных с инвестициями платежей: доходов, процентов по займам, ликвидационных поступлений, зарплат менеджмента и др. Перевод должен осуществляться без неразумной отсрочки и в свободно конвертируемой валюте. Данное условие часто сопровождается оговорками “после выполнения налоговых обязательств”, “в соответствии с законами принимающего государства” и т.п. Некоторые СПЗИ разрешают переводы только по истечении определенного времени после осуществления инвестиций (обычно по истечении одного года) или допускают приостановление переводов в исключительных обстоятельствах (например, в период серьезного кризиса платежного баланса).

17. Условие об экспроприации обычно охватывает прямую и непрямую экспроприацию; для этого используются формулировки “любая мера национализации, экспроприации и любые иные меры, имеющие аналогичный эффект”, “меры, равносильные по последствиям экспроприации или национализации” и т.п. Прямая экспроприация предполагает физическое изъятие собственности и лишение титула; в настоящее время она встречается крайне редко. Непрямая экспроприация уничтожает стоимость инвестиций или лишает инвестора способности управлять ими.[20]

В Решении по делу “Goetz против Бурунди”от 10 февраля 1999 г. суд признал непрямой экспроприацией лишение компании статуса бенефициара режима свободной экономической зоны; данная мера заставила истцов полностью прекратить их деятельность, что сделало инвестиции бесполезными и лишило истцов прибыли, на которую они могли рассчитывать (пар. 124).

В Решении по делу “Metalclad против Мексики” от 30 августа 2000 г. суд признал непрямой экспроприацией отказ местных властей выдать разрешение на строительство инвестору, получившему правительственное разрешение на захоронение опасных отходов. Суд указал: «В соответствии с НАФТА экспроприация предполагает не только открытое, намеренное и признанное изъятие собственности, такое как откровенный захват либо формальный или обязательный переход титула к принимающему государству, но также скрытое или косвенное вмешательство в использование собственности, приводящее к лишению собственника полностью или в значительной части возможности использовать собственность или получать разумно ожидаемую экономическую прибыль от нее, не обязательно связанное с извлечением принимающим государством явной выгоды» (пар. 103).

Разновидностью непрямой экспроприации является “ползучая” экспроприация (“ creeping ” expropriation), т.е. усиливающееся воздействие на инвестиции в течение некоторого периода времени, которое в итоге обесценивает их или лишает инвестора контроля над ними.[21] Мерами ползучей экспроприации могут быть насильственная продажа акций, вмешательство в управление, назначение менеджеров, препятствование доступу к рынку труда или сырья, чрезмерное или произвольное налогообложение и пр.

В Решении по делу “Generation Ukraine против Украины”от 16 сентября 2003 г. суд указал: «Ползучая экспроприация является формой непрямой экспроприации с отличительной временной характеристикой: она охватывает ситуации, в которых экспроприаторское изъятие собственности является кульминацией серии актов, вменяемых государству в течение определенного периода времени» (пар. 20.22). В Решении по делу “Hulley против РФ”от 18 июля 2014 г. суд признал экспроприацией комплекс мер, включавший предъявление налоговых претензий, уголовные преследования, организацию аукциона по продаже активов компании и организацию банкротства самой компании (пар. 1580).

18. Обычное право и СПЗИ не запрещают экспроприацию, но оговаривают ее рядом условий. Экспроприация должна быть недискриминационной, осуществляться в публичных интересах, проводиться в соответствии с законной процедурой и сопровождается выплатой своевременной, адекватной и эффективной компенсации.[22] Некоторые СПЗИ содержат уточняющие положения, например, требуют, чтобы при установлении факта незаконной экспроприации учитывались экономический эффект и характер мер, а также степень их воздействия на разумные ожидания инвестора.[23] По сути, данные уточнения отсылают к принципу пропорциональности.

Арбитражная практика, связанная с применением принципа пропорциональности, сформировалась под влиянием практики ЕСПЧ, в частности, Постановления по делу “Спорронг и Лоннротпротив Швеции” от 23 сентября 1982 г. В данном деле правительство разрешило муниципалитету Стокгольма изъять участок заявителей для строительства путепровода и автомобильной стоянки. Были установлены сроки судебного определения компенсации, которые несколько раз продлевались, и введен запрет на строительство. Через 20 лет разрешение на изъятие было отменено, т.к. власти решили сохранить существующую застройку. Заявители сослались на ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции 1950 г. (защита права собственности) и указали, что из-за действия разрешения на изъятие они не могли продать участки по рыночной цене и инвестировать в строительство. ЕСПЧ указал, что разрешение на изъятие существенно ограничило реализацию права собственности, которое стало условным и подвешенным. Собственники понесли чрезмерное бремя и не смогли добиться сокращения сроков или компенсации. Таким образом, власти не обеспечили справедливый баланс между защитой права собственности и требованиями общего интереса.

В деле “Tecmed против Мексики” власти не продлили разрешения инвестора на функционирование захоронения опасных отходов. В Решении от 29 мая 2003 г. суд указал, что при установлении факта экспроприации, помимо негативного финансового воздействия регулятивных мер, следует учитывать, были ли они пропорциональны публичному интересу, предположительно защищаемому ими, и правовой защите, предоставленной инвестициям: «Должно быть разумное отношение пропорциональности между бременем, наложенным на иностранного инвестора, и целью, преследуемой любой экспроприаторской мерой» (пар. 122). Суд счел, что нарушения, совершенные заявителем, на которые государство ссылалось в обоснование отказа в продлении разрешения, не угрожали публичному здоровью и не повредили экологическому балансу. Он соотнес этот факт с фактом полного обесценивания инвестиций и сделал вывод, что действия властей была непропорциональными и поэтому представляли собой непрямую экспроприацию.

В деле “Glamis Gold против США” истец утверждал, что США экспроприировали его права на золотую шахту в Калифорнии посредством мер, направленных на защиту территорий проживания коренного населения. Поскольку истец оставался собственником шахты, ключевой вопрос состоял в определении того, насколько снизилась экономическая стоимость его инвестиций. Истец утверждал, что непосредственно перед экспроприацией она составляла 49 млн. В Решении от 8 июня 2009 г. суд установил, что она сохранилась на уровне 20 млн. и отклонил иск, указав, что меры, на которые ссылался истец, не оказали достаточного экономического воздействия для того, чтобы считаться экспроприацией (пар. 536).

19. Многие СПЗИ определяют методику расчета размера компенсации и порядок ее выплаты. Размер компенсации обычно привязывается к рыночной стоимости инвестиций, рассчитываемой в соответствии с обычаями делового оборота на дату, непосредственно предшествующую экспроприации. Рыночная стоимость предполагает учет не только балансовой стоимости имущества, но и будущих доходов от инвестиций. Некоторые СПЗИ упоминают “соответствующую” или “справедливую” компенсацию, которая может меньше отвечать интересам инвестора, чем компенсация по рыночной стоимости. Компенсация должна выплачиваться без задержки и в свободно конвертируемой валюте. Она должна включать проценты, начисляемые с даты экспроприации до даты выплаты. Размер процентов часто привязывается к ставке ЛИБОР.[24]

На практике используются несколько методов оценки инвестиций. Метод дисконтированного денежного потока (ДДП, discounted cash flow) предполагает определение вероятного будущего дохода, уменьшение его на сумму предполагаемых расходов и корректировку полученной суммы при помощи коэффициента (ставки) дисконтирования, учитывающего стоимость денег во времени, ожидаемую инфляцию, разные риски и пр. Коэффициент дисконтирования может определяться на основе доходов, приносимых аналогичными инвестициями. Данный метод используется для оценки предприятий, приносящих регулярный доход. Метод ликвидационный стоимости предполагает определение суммы, по которой предприятие может быть продано в случае ликвидации, и уменьшение ее на сумму долгов предприятия. Данный метод применяется к предприятиям, не приносящим дохода. Метод восстановительной стоимости предполагает учет суммы, которая потребуется для создания аналогичного предприятия. Данный метод используется, если стоимость предприятия была оценена некоторое время назад или во время экспроприации. Метод балансовой стоимости предполагает учет разности между активами компании и ее долгами либо учет остаточной стоимости изъятых активов с использованием данных финансовых отчетов. Данный метод используется, если финансовые отчеты содержат актуальную информацию.[25]

Наиболее распространенным и выгодным для инвестора является метод ДДП, тем не менее, в некоторых случаях суды отказывались его применять. В Решении по делу “SPP против Египта” от 20 мая 1992 г. суд не использовал метод ДДП, поскольку проект находился на начальной стадии и прогнозы относительно будущих доходов не могли быть сделаны (пар. 188); в Решении по делу “Metaclad против Мексики” от 30 августа 2000 г. - поскольку проект, о котором шла речь (захоронение опасных отходов), никогда не функционировал (пар. 121); в Решении по делу “Compa ñ i á de Aguas and Vivendi против Аргентины” от 20 августа 2007 г. - поскольку истец не доказал того, что экспроприированная концессия приносила бы прибыль (пар. 8.3.5).

Дата добавления: 2020-11-15; просмотров: 62; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

12 Следующая ⇒

Мы поможем в написании ваших работ!