СИТУАЦИЯ: Может ли третье лицо внести денежные средства в качестве обеспечения исполнения контракта за участника?
Ответ: Да, может, если иное не установлено в закупочной документации. Вместе с тем, по мнению Минэкономразвития России, третье лицо не вправе вносить обеспечение в любом случае.
Обоснование: В соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона N 44-ФЗ законодательство о контрактной системе в сфере закупок основывается в том числе на положениях Гражданского кодекса РФ.
Согласно п. 1 ст. 313 ГК РФ кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом, если должник возложил исполнение обязательства на указанное третье лицо.
Кредитор не обязан принимать исполнение обязательства от третьего лица только в том случае, когда из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично (п. 3 ст. 313 ГК РФ).
В законодательстве о контрактной системе отсутствуют нормы, обязывающие участника закупки вносить денежные средства в качестве обеспечения исполнения контракта лично. Если такая обязанность не установлена заказчиком в закупочной документации (извещении, документации о закупке, проекте контракта), третье лицо вправе перечислить денежные средства за участника.
При этом в силу п. 1 ст. 313 ГК РФ участнику необходимо документально подтвердить, что обязанность внести денежные средства в качестве обеспечения исполнения контракта возложена на другую организацию.
Правоприменительная практика: Имеется пример, когда суд признал неправомерными действия заказчика, отказавшегося принять обеспечение исполнения контракта от третьего лица (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.01.2016 N 09АП-52950/2015 по делу N А40-126679/15). Аналогичная позиция встречается в практике антимонопольных органов (Решение Коми УФАС России от 27.03.2014 N 04-02/2548).
|
|
|
Минэкономразвития России придерживается противоположного подхода. По мнению ведомства, третье лицо не вправе предоставлять обеспечение исполнения контракта вместо участника, с которым он заключается, поскольку такая возможность нормами Закона N 44-ФЗ не предусмотрена (Письма от 09.07.2015 N Д28и-2060, от 19.09.2014 N Д28и-1893).
Рекомендация. Во избежание спорных ситуаций участнику рекомендуется лично перечислять денежные средства на счет заказчика в качестве обеспечения исполнения контракта.
Платежное поручение на перечисление средств
В качестве обеспечения исполнения контракта
См. образец платежного поручения на перечисление средств в качестве обеспечения исполнения контракта.
Участник закупки вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта путем перечисления денежных средств на его счет (ч. 3 ст. 96 Закона N 44-ФЗ).
|
|
|
Платежное поручение на перечисление средств в качестве обеспечения контракта заполняется по общим правилам (гл. 5 Положения о правилах осуществления перевода денежных средств, утвержденного Банком России 19.06.2012 N 383-П, Приложение N 1 к Положению Банка России от 19.06.2012 N 383-П). При этом в графе "Назначение платежа" необходимо указать "Обеспечение исполнения контракта", а также отразить информацию о закупке.
Оформление банковской гарантии
В качестве обеспечения исполнения контракта
См. образец банковской гарантии.
Одним из способов обеспечения исполнения контракта является оформление банковской гарантии (ч. 3 ст. 96 Закона N 44-ФЗ).
Для оформления банковской гарантии нужно:
1. Определить банк, который будет выступать гарантом исполнения контракта по банковской гарантии.
Банк должен входить в перечень банков, которые вправе выдавать банковские гарантии для обеспечения заявок и исполнения контрактов. Перечень размещен на сайте Минфина России - https://www.minfin.ru/ru/perfomance/contracts/list_banks/. К числу этих требований относятся (ч. 1, 1.1 ст. 45 Закона N 44-ФЗ, п. п. 1, 2 Постановления Правительства РФ от 12.04.2018 N 440):
1) наличие собственных средств (капитала) на последнюю отчетную дату - не менее 300 млн руб. (рассчитываются по методике Банка России);
|
|
|
2) кредитного рейтинга - не ниже "B-(RU)" по национальной рейтинговой шкале для РФ АКРА (АО) и (или) не ниже уровня "ruB-" по национальной рейтинговой шкале для РФ АО "ЭКСПЕРТ РА". С 01.01.2020 кредитный рейтинг должен быть не ниже уровня "BB-(RU)" по национальной рейтинговой шкале для РФ АКРА (АО) и (или) не ниже уровня "ruBB-" для РФ АО "ЭКСПЕРТ РА".
2. Уточнить условия выдачи банковской гарантии и перечень документов, требуемых конкретным банком для оформления банковской гарантии.
Примерный перечень документов, необходимых для рассмотрения банком вопроса о выдаче банковской гарантии:
- заявление о предоставлении банковской гарантии (по форме банка);
- информация о лице, которому предоставляется банковская гарантия (как правило, в форме анкеты);
Продолжение списка:
- копии учредительных документов названного лица;
- копии документов, подтверждающих полномочия руководителя и иных лиц, уполномоченных на осуществление действий от имени организации;
- бухгалтерская отчетность за последние отчетные периоды, расшифровки к ней;
|
|
|
- проект заключаемого контракта.
По результатам оформления банковской гарантии участнику необходимо:
1. Получить от банка следующие документы:
- экземпляр договора банковской гарантии;
- банковскую гарантию в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа;
- выписку из реестра банковских гарантий. Банк направит ее принципалу в течение одного рабочего дня после включения в реестр необходимых сведений (ч. 8 ст. 45 Закона N 44-ФЗ).
2. Убедиться, что выданная гарантия соответствует требованиям, установленным ст. 45 Закона N 44-ФЗ. Представление банковской гарантии, в которой указанные требования не соблюдены, является основанием для признания победителя торгов уклонившимся от заключения контракта (п. 25 Обзора судебной практики, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017).
Гарантия должна содержать:
- условие о безотзывности (ч. 2 ст. 45 Закона N 44-ФЗ);
- сведения о сумме гарантии (п. 1 ч. 2 ст. 45 Закона N 44-ФЗ);
- перечень обязательств, исполнение которых обеспечивается гарантией (п. 2 ч. 2 ст. 45 Закона N 44-ФЗ);
- указание на обязанность банка уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки (п. 3 ч. 2 ст. 45 Закона N 44-ФЗ);
- условие, согласно которому обязательства банка по гарантии считаются исполненными с момента поступления денежных сумм на счет заказчика (п. 4 ч. 2 ст. 45 Закона N 44-ФЗ);
Продолжение списка:
- условие о сроке действия банковской гарантии, который должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц (п. 5 ч. 2 ст. 45, ч. 3 ст. 96 Закона N 44-ФЗ);
- отлагательное условие о том, что договор предоставления банковской гарантии заключается по обязательствам участника закупки, которые возникнут из контракта при его заключении (п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона N 44-ФЗ);
- перечень документов, которые заказчик должен представить банку вместе с требованием уплатить денежные средства по банковской гарантии (п. 7 ч. 2 ст. 45 Закона N 44-ФЗ).
Примечание. Перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием по банковской гарантии, утвержден Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005).
С требованием по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, заказчик представляет в банк (п. 2 Перечня):
1) расчет суммы, включаемой в требование;
2) платежное поручение, подтверждающее перечисление аванса по контракту, с отметкой банка заказчика либо органа Федерального казначейства об исполнении - если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения обязательств по возврату аванса, когда его выплата предусмотрена условиями контракта;
3) документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая, - если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения исполнителем по контракту обязательств в период действия гарантийного срока;
4) документ, подтверждающий полномочия лица, подписавшего требование по банковской гарантии (доверенность), - если оно подписано лицом, не указанным в ЕГРЮЛ в качестве лица, имеющего право без доверенности действовать от имени заказчика.
Не допускается включать в банковскую гарантию требования о представлении заказчиком документов, не предусмотренных в указанном Перечне (пп. "б" Дополнительных требований, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005). В связи с этим банковская гарантия не может содержать, например, требования о представлении документов, которые подтверждают неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по контракту (Письмо Минэкономразвития России от 31.12.2014 N Д28и-2881);
- условие о том, что заказчик вправе списать со счета банка денежные средства в бесспорном порядке, если банк в течение пяти рабочих дней не исполнит требование заказчика об уплате суммы по банковской гарантии (если такое требование предусмотрено извещением, документацией о закупке, проектом контракта) (ч. 3 ст. 45 Закона N 44-ФЗ).
Внимание! Гарантия не может включать условие о том, что заказчик должен представить банку копии судебных актов, подтверждающих неисполнение обязательств, которые обеспечиваются гарантией (ч. 4 ст. 45 Закона N 44-ФЗ).
Кроме того, необходимо убедиться, что гарантия соответствует Дополнительным требованиям, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005. Например, не допускается включать в банковскую гарантию требования о предоставлении заказчиком отчета об исполнении контракта (пп. "б" Дополнительных требований).
Нужно учитывать и требования к оформлению независимой гарантии, которые установлены Гражданским кодексом РФ. Они распространяются в том числе на банковские гарантии (п. 3 ст. 368 ГК РФ). В такой гарантии, в частности, должны быть указаны дата ее выдачи, принципал, бенефициар, гарант, обстоятельства, при наступлении которых следует выплатить сумму гарантии (п. 4 ст. 368 ГК РФ).
СИТУАЦИЯ: У банка, выдавшего гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта, после его заключения была отозвана лицензия. Должен ли поставщик предоставить заказчику новое обеспечение исполнения контракта?
Ответ: Нет, не должен. Однако существует позиция суда, согласно которой требование заказчика предоставить новое обеспечение исполнения контракта признано правомерным.
Обоснование: В соответствии с ч. 4 ст. 96 Закона N 44-ФЗ контракт заключается после предоставления участником закупки обеспечения его исполнения. Согласно ч. 3 данной статьи одним из способов обеспечения является банковская гарантия. Ее выдача относится к банковским операциям, которые осуществляются только на основании лицензии на ведение банковской деятельности (ст. ст. 5 и 13 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности"). Таким образом, на момент выдачи банковской гарантии банк должен иметь действующую лицензию.
В Законе N 44-ФЗ не определены последствия возникновения обстоятельств, которые ведут или могут привести к невозможности исполнения банком обязательств по выданной им гарантии (в том числе при отзыве лицензии на осуществление банковских операций). Следовательно, по общему правилу в данной ситуации у поставщика отсутствует обязанность представлять заказчику новое обеспечение исполнения контракта.
Вместе с тем названная обязанность может быть установлена контрактом.
Внимание! Согласно Закону N 44-ФЗ заказчик не может требовать заменить банковскую гарантию на иное обеспечение в случае, когда у банка отозвана лицензия. Заказчик также не имеет права на одностороннее расторжение контракта, если участник откажется предоставить новое обеспечение. К данным выводам пришло Минэкономразвития России в Письме от 26.01.2015 N Д28и-128.
Правоприменительная практика: Суды подходят к решению данного вопроса по-разному. В ряде случаев арбитражные суды, отказывая заказчику в иске о предоставлении нового обеспечения исполнения контракта, указывали, что обязанность предоставить такое обеспечение исполнена поставщиком надлежащим образом при заключении контракта. Вина поставщика в отзыве у банка лицензии отсутствует. Контракт не содержит условия о необходимости предоставить новое обеспечение при возникновении этого обстоятельства (см., например, Постановления ФАС Московского округа от 21.12.2012 по делу N А40-13298/12-96-130 (Определением ВАС РФ от 21.06.2013 N ВАС-4125/13 по делу N А40-13298/12-96-130 в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора отказано), ФАС Московского округа от 25.12.2012 по делу N А40-13301/12-117-124 (Определением ВАС РФ от 14.06.2013 N ВАС-4130/13 по делу N А40-13301/12-117-124 в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора отказано)).
Согласно другому подходу в рассматриваемой ситуации поставщик не обязан предоставлять новое обеспечение, даже если соответствующее условие включено в контракт (см., например, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2014 N 09АП-38346/2014-ГК, 09АП-38619/2014-ГК по делу N А40-26483/14).
Имеется пример, когда суд счел, что в результате отзыва лицензии у банка выданная им гарантия утратила силу. Исходя из положений ст. ст. 309, 310 ГК РФ суд признал требование заказчика предоставить новое обеспечение правомерным (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2014 N 09АП-27386/2014-ГК по делу N А40-168231/13).
Приведенные позиции судов сформированы при рассмотрении споров в рамках Закона N 94-ФЗ, но сохраняют актуальность и после введения в действие Закона N 44-ФЗ в связи с преемственностью правового регулирования.
Рекомендация. Чтобы оценить риски, связанные с необходимостью повторного оформления обеспечения исполнения контракта, участнику закупки целесообразно при принятии решения об участии в закупке проверить, содержит ли проект контракта условие, согласно которому поставщик в случае отзыва лицензии у банка, выдавшего банковскую гарантию, обязан предоставить новое обеспечение исполнения контракта.
Дата добавления: 2019-09-13; просмотров: 507; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!