Лекция 25. Правовые системы и правовые семьи современного мира

1. Понятие правовой системы. Правовые системы и правовые семьи. Критерии классификации правовых систем.

2. Общая характеристика основных правовых семей современности.

Понятие правовой системы. Правовые системы и правовые семьи. Критерии классификации правовых систем

Правовая картина мира складывается из множества существующих и функционирующих на современном этапе развития общества национальных правовых систем. Правовая система – сложное, собирательное понятие, отражающее совокупность множества правовых явлений, существующих в обществе.

Можно говорить многолетнем поиске конструкции научного понятия правовой системы, уяснения ее смысла и содержания. В отечественной юридической науке существует два основных подхода к пониманию правовой системы: узкий и широкий. В первом случае правовая система сводится либо к системе законодательства, либо к системе права, либо к тому и другому, взятым в совокупности, т.е. к праву. Сторонниками широкого подхода к понятию правовой системы отмечается, что при узком понимании правовой системы вообще нет смысла вводить в научный оборот новое понятие - «правовая система».[602] «Если бы выражение «правовая система» было бы лишь простым синонимом «объективного права» или «позитивного права», - отмечал известный французский социолог права Ж. Карбонье, - то его значение было бы сомнительным».[603]

Постепенно в отечественной теории права утвердился широкий подход, согласно которому содержание правовой системы не сводится к праву и законодательству (которые являются лишь нормативной основой, центральным связующим звеном правовой системы), а включает в себя, кроме права, теоретические и мировоззренческие компоненты (правовую теорию, правовое сознание, правовую политику и др.), а также юридическую практику.[604]

С.С. Алексеев при характеристике правовой системы использует понятие «правовая действительность», под которой им понимается вся совокупность юридических правовых явлений, существующих в обществе, в конечном счете «выходящих» на субъективные юридические права. Центром, ядром всей правовой действительности является право как нормативно-институционное образование. Правовую систему образует единство трех «узловых» правовых явлений: право (объективное право), юридическая практика и господствующая правовая идеология. «Правовая система, - пишет С.С. Алексеев, - выражает особенности правовой действительности страны, ее, так сказать, скелет, основное в ее инфраструктуре».[605]

Широкий подход к понятию правовой системы характерен и для западной юридической литературы. В частности, в опубликованных в отечественной печати трудах французского компаративиста Р. Давида «Основные правовые системы современности (Сравнительное право)» и социолога Ж. Карбонье «Юридическая социология» в качестве компонентов правовой системы рассматриваются право и его источники (нормативно-правовые акты, правовые обычаи, нормативные договоры, судебные прецеденты), толкование законов, судопроизводство, юрисдикция государственных органов, правовые доктрины и др.

Правовую систему, на наш взгляд, можно определить как совокупность внутренне согласованных, взаимосвязанных, социально однородных юридических средств, методов, процедур, с помощью которых публичная власть оказывает регулятивно-организующее и стабилизирующее воздействие на общественные отношения, реализует меры юридической ответственности.

Иными словами, правовая система – это комплексная категория, характеризующая правовую жизнь общества в рамках той или иной цивилизационной культуры.

Таким образом, понятия «правовая система» и «система права» не тождественны, они соотносятся как «целое» и «часть». Термин «система права» характеризует право с точки зрения его внутреннего устройства, в свою очередь, «правовая система» представляет собой комплексную, интегрирующую категорию, отражающую всю правовую организацию общества, целостную правовую действительность.

Правовая система, отмечает А.Х. Саидов, - сложное социальное явление, многогранность которого можно определить только с помощью комплекса научных категорий. Для понимания правовой системы ключевыми являются категории «правопонимание», «правотворчество», «правоприменение». Изучение правовой системы, по мнению А.Х. Саидова, должно начинаться с исследования системы взглядов, идей, представлений, теорий, т.е. правопонимания в данный исторический период, включать в себя анализ нормативной основы и процесса осуществления права.[606]

Правовая система – это не простая совокупность правовых явлений и средств, это именно «система» внутренне согласованных, органически взаимосвязанных, функционально взаимодействующих, направленных на достижение общих конечных целей правовых явлений.

Национальная правовая система – это конкретно-историческая совокупность источников права, механизмов правового воздействия, юридической практики и господствующей правовой идеологии, сформировавшейся в пределах юрисдикционной территории конкретного государства.[607]

Иными словами, национальная правовая система – это реальное «живое» право, сформировавшееся и функционирующее в пространственных пределах того или иного государства (правовая система современной России).

 

2. Общая характеристика основных правовых семей современности.

При исследовании феномена правовой системы большое место отводится проблеме классификации, выделения в отдельные группы схожих правовых систем. Все правовые системы в той или иной мере взаимосвязаны между собой, взаимозависимы, воздействуют друг на друга, хотя и в разной степени. Разная степень взаимосвязи и взаимодействия обусловлена тем, что одни национальные правовые системы имеют больше общих признаков и черт, чем остальные. Другие же, наоборот, отличаются доминирующим характером специфических черт и особенностей по отношению друг к другу, имеют между собой гораздо меньше общего, чем особенного.

Для обозначения всей совокупности правовых систем в теории права используются понятия «правовая карта мира», «юридическая география мира», «сообщество правовых систем», «правовой круг». Понятие «правовая система» одними авторами отождествляется понятию «исторический тип права», другими приравнивается понятию «национальная правовая система» или «правовая система конкретного государства».[608]

Среди сотен существующих в современном мире правовых систем многие правовые системы обладают доминирующими сходными чертами. Эти сходства, как правило, обусловливаются одними и теми же или «очень близкими между собой типами общества», общей или «очень сходными историческими условиями развития общества», общей или «очень сходной религией, а также другими аналогичными им обстоятельствами.[609] Наличие общих признаков и черт у разных правовых систем позволяет объединять их в отдельные группы – правовые семьи.[610]

В отличие от национальных правовых систем, характеризующих право применительно к отдельным государствам, при помощи категории правовая семья характеризуются схожие по структуре и принципам функционирования правовые системы в комплексе образующие некую правовую совокупность.

Правовая семья – это совокупность национальных правовых систем, основанная на общности источников, структуры (системы) права и исторических традиций его формирования и реализации.

В отечественной и зарубежной сравнительно-правовой литературе нет единства в определении критериев классификации правовых систем, объединения их в правовые семьи. При определении таковых зачастую учитываются лишь общность и различие в теории источников права и методах работы юристов. Иногда предлагают принять материально-правовой критерий, исходящий из основных принципов права и выраженных в нем основных интересов. Есть также предложения исходить из структуры права и концепций, применяемых юристами. Эти предложения часто дополняются также соображениями политического характера.[611]

Р. Давид, отвергая попытки пользоваться одним единственным критерием для классификации правовых систем, в качестве таковых выдвигает два положения, которые, с его точки зрения, могут быть на равных основаниях «решающими для проведения классификации». Это – юридическая техника, которой пользуются юристы той или иной страны, «изучая и практикуя право». В том случае, если методы работы юристов разных стран, источники права и юридический словарь различных правовых систем идентичны друг другу, в целом или в основной свой части совпадают, то эти правовые системы относятся к одной и той же группе близких друг другу правовых систем, к одной и той же правовой семье. В противном случае эти правовые системы принадлежат к разным правовым семьям. Однако, поясняет Р. Давид, названный критерий при всей своей важности сам по себе еще недостаточен для классификации правовых систем и отнесения их к тем или иным правовым семьям. Для этого требуется еще одни, дополнительный критерий, заключающийся в опоре правовых систем, принадлежащих к одной и той же правовой семье, на одинаковые философские, политические и экономические принципы и стремящихся к созданию сходных между собой типов общества.[612]

Основными правовыми семьями современного мира, по мнению большинства исследователей, являются:

Англосаксонская правовая семья (семья общего права) – исторически сложилась в Англии, США и странах британского доминиона (Канаде, Австралии, Новой Зеландии и т.д.).[613]

Специфика англосаксонского (общего) права состоит в отсутствии отраслей, урегулированных кодифицированными нормативными актами и наличии в качестве источников права громадного количества судебных (административных) решений – прецедентов, являющихся образцами для последующих аналогичных дел, рассматриваемых другими судами (административными органами). Кроме прецедентов источниками права в англосаксонской правовой семье являются юридические обычаи, законы (статуты), юридические доктрины.

Нормы англосаксонского (общего) права носят казуистический (индивидуальный) характер и представляют собой «модель» конкретного решения, а не результат законодательного абстрагирования от отдельных случаев. В рамках данной правовой семьи приоритетное значение придается процессуальным нормам, формам судопроизводства, источникам доказательств, так как они составляют одновременно и механизм правообразования, и механизм реализации правового предписания.

Важным признаком англосаксонской правовой семьи выступает автономия судебной власти от любой иной власти в государстве.

Романо-германская правовая семья (иногда используют название семья континентального права) возникла в результате рецепции (заимствования основных юридических понятий, институтов, принципов) римского права. Данная правовая система является наиболее древней и широко распространенной в мире. «Носители и двигатели данной системы были наиболее мощными государствами: два тысячелетия назад Римская империя, а затем зарождавшиеся и развивающиеся государства Европы – Франция, Германия и др. Их влияние на жизнь Европы и стран других континентов, как в культурологическом смысле, так и в военно-политическом и экономическом, было бесспорным. Континентальная система права приобрела характер универсальной, разумеется с теми модификациями, которым она подверглась в различных регионах мира».[614]

Внутри романо-германской правовой семьи выделяют группу романского права (Франция, Италия, Бельгия, Испания, Швейцария, Португалия, Румыния, право латиноамериканских стран) и группу германского права (ФРГ, Австрия, Венгрия, скандинавские страны).

В качестве основного источника права в странах романо-германской правовой семьи используется писаное право, т.е. юридические правила (нормы), сформулированные в национальном (внутригосударственном) законодательстве. Законодатель в связи с этим должен осмыслить общественные отношения, обобщить социальную практику, типизировать повторяющиеся ситуации и сформулировать в нормативных актах (законах и подзаконных актах) общие модели прав и обязанностей, участвующих в правоотношениях индивидов и организаций. На правоприменителей возлагается обязанность точной реализации этих общих норм в конкретных судебных, административных решениях, что, в конечном счете, обеспечивает единообразие судебной или административной практики в масштабе всей страны.

Судьи в государствах романо-германской правовой семьи не обязаны следовать ранее принятому решению другого суда, за исключением судебной практики верховного суда. Но и в этом случае высшие судебные инстанции не вправе создавать своими решениями новые нормы, а могут лишь толковать нормы, закрепленные в соответствующих юридических актах.

Еще одна отличительная черта романо-германской правовой семьи заключается в том, что в государствах, ее образующих, существует строгая отраслевая классификация. Система права подразделяется на отрасли, среди которых базовыми являются конституционное, административное, гражданское, уголовное право. Кроме того, происходит довольно четкое деление права на частное и публичное. Законодательство развивается в зависимости от отраслевового деления права. «Устойчивые нормативно-правовые массивы развиваются в русле отраслей права. Нередко на их почти не влияют политические и иные перемены в государствах».[615]

Характерна также устойчивая иерархия источников права, среди которых особо выделяется закон, обладающий верховенством по отношению к иным источникам.[616] Осуществляется последовательная систематизация законодательства, основным видом которой выступает кодификация.

Религиозно-традиционная правовая семья (семья мусульманского права) рассматривает право не как результат рациональной (позитивной) деятельности государства и общества, а как продукт высшей воли (Божественного предначертания). В семью религиозно-традиционного (мусульманского) права входят государства Ближнего Востока (Иран, Кувейт, Оман, Бахрейн и др.).

Основным источником мусульманского права является Коран – священная книга ислама и всех мусульман, состоящая из высказываний пророка Магомета, произнесенных им в Мекке и Медине. Наряду с общими духовными положениями, проповедями, обрядами, Коран содержит установления, в достаточной степени, юридического характера.[617]

Производными источниками мусульманского права являются Сунна, Иджма, Кияс.

Сунна - сборник традиционных правил, касающихся действий и высказываний Магомета, воспроизведенных рядом его последователей.

Иджма - конкретизация положений Корана в изложении авторитетных ученых-мусульманистов.

Кияс - рассуждение по аналогии о тех явлениях в жизни мусульман, которые не охватываются предыдущими источниками мусульманского права.

Для приспособления мусульманского права к практической жизни используются различные средства и методы: соглашения, рациональное (собственно юридическое) законодательство, не противоречащие религиозным нормам обычаи и т.д. В странах мусульманского права существовал и существует реальный дуализм организации и функционирования судопроизводства: наряду со специальными религиозными судами (кади), рассмотрение дел осуществляют суды опирающиеся в процессе судопроизводства на социально-правовые обычаи или законодательные акты (регламенты), изданные в порядке формально-юридической процедуры правотворчества

 

[1] См.: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1999. С. 397.

[2] См.: Черданцев А.Ф. Теория государства и права: Учебник для вузов. М., 2002. С. 11.

[3] К примеру в Средневековой Европе не вызывало сомнений и, следовательно считалось истинным знание о том, что Земля является центром вселенной вокруг которого вращается Солнце, соответственно в качестве лженаучных рассматривались точки зрения не укладывавшиеся в сформировавшееся на тот период представление об истине. В XX в. в Советском Союзе не вызывала сомнение истинность Научного коммунизма и лженаучность кибернетики и генетики и т.п.

[4] См.: Честнов И.Л. Теория права и государства как наука // Проблемы теории права и государства: Курс лекций / Под общ. ред. В.П. Сальникова. СПб., 1999. С. 6.

[5] Берман Г. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1994. С. 151-152.

[6] Догматический – основанный на догме – положении принимаемом за неприложную истину, неизменную при всех обстоятельствах. Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1999. С. 171.

[7] Схоластика – средневековая философия, создавшая систему искусственных, формальных логических аргументов для теоретического обоснования догматов церкви. Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1999. С. 783.

[8] См.: Ильин В.В. Теория познания. Введение. Общие проблемы. М., 1993. С. 35.

[9] См.: Спиридонов Л.И. Социальное развитие и право. Л., 1973. С. 39.

[10] См.: Козлов В.А. Проблемы предмета и методологии общей теории права. Л., 1989. С. 13.

[11] См.: Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. М., 1999. С. 15.

[12] С.С. Алексеев пишет, что предметом общей теории права являются основные закономерности правовой действительности как обособленной области социальной жизни. См.: Алексеев С.С. Общая теория права. В 2-х т. Т. 1. М., 1981. С. 15.

Тем самым в юридической литературе постулируется объективность, универсальность теории права. Это необходимый признак научной теории, так как последняя всегда имеет дело с типичным, более или менее постоянным. Уже античные философы столкнулись с проблемой: если мир (космос) есть непрерывное изменение и становление вещей, то, как возможна наука об этом мире, предметом которой может быть лишь нечто постоянное и тождественное самому себе? Только в том случае, если абстрагироваться от случайного, неизбежно огрубляя действительность в теоретических идеализациях. См.: Проблемы теории права и государства: Курс лекций / Под общ. ред. В.П. Сальникова. СПб., 1999. С. 29.

[13] См.: Венгеров А.Б. Теория государства и права. Ч. II. Теория права. Т. 1. М., 1996. С. 7.

[14] При этом необходимо учитывать, что абсолютных законов, видимо, действительно нет. Значение терминов «всегда» и «везде», являющихся существенной характеристикой широкого класса законов природы, удовлетворяемых этим принципом, состоит в том, что «везде» не значит в каждой точке вселенной, а «всегда» - в каждый миг. См.: Черняк В.С. История. Логика. Наука. М., 1986. С. 138.

[15] См.: Честнов И.Л. Теория права и государства как наука // Проблемы теории права и государства: Курс лекций / Под общ. ред. В.П. Сальникова. СПб., 1999. С. 16-17.

[16] Там же. С. 17.

[17] Диалектика первоначально понималась в древней Греции как искусство разговора, диалога. Такое искусство отождествлялось с методом мышления. Затем данный метод был воспринят стоиками в III в. до н.э. как метод анализа аргументов и определения понятий. У них диалектика стала независимой дисциплиной, по сути, не отличающейся от логики, но содержащей элементы грамматики и риторики. В Риме (II-I вв. до н.э.) юристы впервые применили диалектику к действовавшим правовым институтам.

[18] Подробнее о системном подходе как общенаучном методе см.: Протасов В.Н. Теория права и государства. Проблемы теории права и государства. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2001. С. 17-26.

[19] Синергетика – это активно развивающаяся комплексная наука о самоорганизующихся, стохастических (неравновесных, слабо детерминированных) системах, поведение которых крайне затруднительно предсказать. Такими характеристиками, по мнению многих исследователей, обладают все сложные социальные системы, в том числе и право. См.: Честнов И.Л. Теория права и государства как наука // Проблемы теории права и государства: Курс лекций / Под общ. ред. В.П. Сальникова. СПб., 1999. С. 24.

[20] Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1999. С. 157.

[21] Там же. С. 247.

[22] Пропедевтика – предварительный круг знаний о чем либо. (См.: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1999. С. 617.)

[23] См.: Спиридонов Л.И. Теория государства и права. М., 1995. С. 4.

[24] Появление homo sapiens, неразрывно связано с переходом от стадно-зоологических форм организации к социальным, общинным формам. Вместе с тем как справедливо заметил в этой связи Ю.М. Бородай: «Глубочайшая пропасть отделяет самые сложные формы зоологического стада от примитивнейших из всех известных типов архаической общины. Пропасть эта заключается в том непреложном факте, что там, где начинается человеческий род, кончается безраздельное господство так называемых «естественных» факторов. Любая стадная организация животных легко раскрывается как результат взаимодействия естественно-биологических механизмов; напротив, социальный организм, сколь бы архаичным он ни был, не поддаётся никакому пониманию с точки зрения естествознания» (См.: Бородай Ю.М. От фантазии к реальности (происхождение нравственности). М.,1995. С.126.).

[25] См.: Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 46. Ч. I. С. 506 – 507

[26] Философский словарь / Под ред. И.Т. Фролова. М., 1980. С.53.

[27] Бородай Ю.М. От фантазии к реальности (происхождение нравственности). М.,1995. С.128 – 129.

[28] Суханов Е.А. Лекции о праве собственности. М.: Юрид. лит., 1991. С.13.

[29] Крадин Н.Н. Вождество: современное состояние и проблемы изучения/ Ранние формы политической организации: от первобытности к государственности. М.,1995. С.11.

[30] Как отмечал в этой связи известный французский этнолог и социолог К. Леви-Стросс, власть вождя базируется на специфической процедуре делегирования доверия. При выполнении своих многочисленных задач вождь опирается прежде всего на согласие, которое является источни­ком власти и закрепляет его правомочность. Эта властная правомочность должна подтверждаться инициативностью, щедростью, сообразительностью субъекта и ограничивается в повседневной жизни посредством взаимных обязательств вождя и его соплеменников. Вторым важнейшим атрибутом власти является взаимность определяемая тем, что между ее обладателем и соответствующей социальной общностью возникает постоянно поддерживаемое равновесие обязательств и привилегий, услуг и обязаннос­тей. В этой связи исследователь приводит пример одного из исследуемых им индейских племен, где существует «пра­во» полигамии вождя в условиях общепринятой моногамии; социальная группа, таким образом, обменивает индивидуальную «безопасность» моногамного существова­ния каждого из ее членов на коллективную безопасность, обеспечения кото­рой она ожидает от вождя. (Подробно см.: Леви-Стросс К. Печальные тропики. Львов.1999. С. 401 – 409.).

[31] На наш взгляд, с некоторыми оговорками, уместно признать весьма удачным описание генезиса публичной политической власти данное В.И. Лениным: «В первобытном обществе, когда люди жили небольшими родами, еще находясь на самых низших ступенях развития, в состоянии, близком к дикости; в эпоху, от которой современ­ное цивилизованное человечество отделяют несколько тысяче­летий, – в то время не видно еще признаков существования го­сударства. Мы видим господство обычаев, авторитет, уважение, власть, которой пользовались старейшины рода, видим, что эта власть признавалась иногда за женщинами…, – но нигде не ви­дим особого разряда людей, которые выделяются, чтобы упра­влять другими и чтобы в интересах, в целях управления систе­матически, постоянно владеть известным аппаратом принужде­ния, аппаратом насилия, каковым являются в настоящее время... вооруженные отряды войск, тюрьмы и прочие средства подчинения чужой воли насилию, – то, что составляет сущность госу­дарства» (Ленин В. И. О государстве. Соч. Т.29. стр. 437.).

[32] См., например: Августин Аврелий. Исповедь. / Августин Аврелий. Исповедь: Абеляр П. История моих бедствий: Пер. с лат. М. 1992. С. 25.

[33] Thomas Fquinas. Summe der Theologie Zusammengefaβt. Eingel. und erläut. von Joseph Beknhart. Bd. 1 – 2. Bd. 2. Leipzig. 1934. S. 432 – 437. Цит. по: История философии права. СПб. 1998. С. 75.

[34] Гроций Г. О праве войны и мира: Три книги, в которых объясняются естественные право и право народов, а так же принципы публичного права. М., 1957. С.83.

[35] Там же С.74.

[36] Руссо Ж-Ж. Об общественном договоре. М., 2000. С. 207.

[37] Там же. С. 208.

[38] Там же. С. 226 – 227.

[39] Там же. С. 226.

[40] Энгельс Ф. Происхождения семьи частной собственности и государства // Маркс К., Энгельс Ф. Соч., Т.21. С. 171.

[41] Там же С. 173.

[42] Цитируется по: Мамут Л.С. развитие марксистского учения о государстве и праве в поздних трудах Ф. Энгельса // История политических и правовых учений / Под ред. В.С. Нерсесянца. М.: Юрид. лит., 1983. С. 475. 

[43] Пашуканис Е.Б. Общая теория права и марксизм //Антология мировой правовой мысли. В 5 т. Т. V. Россия конец XIX – XX в. М., 1999. С. 688.

[44] См.: Аннерс Э. История европейского права. М., 1996. С. 10-20.

[45] Рейснер М.А. Право. Наше право. Чужое право. Общее право. Л., 1925. С. 244.

[46] См.: Честнов И.Л. Исторические предпосылки права и государства //Проблемы теории права и государства. Курс лекций /Под ред. В.П. Сальникова. СПб., 1999. С. 34-35.

[47] Гроций Г. О праве войны и мира: Три книги, в которых объясняются естественные право и право народов, а так же принципы публичного права. М., 1957. С.72.

[48] Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. М.,1999. С. 68.

[49] Рябченко Н.Г. Проблемы естественного права в учениях немецких юристов. Автореф. дис.... канд. юрид. наук / СПб.У. МВД России., СПб., 2002. С.17.

[50] Hugo G. Lehrbuch eines civilistishen Curcus. Bd.1. 1823. Цит. по: Антология мировой правовой мысли. В 5 т. Т.3. Европа. Америка: XVII – XX вв. М., 1999. С. 274.

[51] Там же. С.339.

[52] Бентам И. Введение в основания нравственности и законодательства. М., 1998. С.396.

[53] Austin J. Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of the positive Law. Vol.1. London. 1873. P. 89.

[54] Ehrlich E. Grundlegung der Soziologie des Rechts. München und Leipzig. 1929. Цит. по: Антология мировой правовой мысли. В 5 т. Т.3. Европа. Америка: XVII – XX вв. М., 1999. С.624.

[55] Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000.С. 85.

[56] Там же. С.377 – 401.

[57] См.: Мамут Л.С. Государство: полюсы представлений // Общественные науки и современность. 1996. № 4.С. 7-54.

[58] Барсегов Ю.Г. Территория в международном праве. М.: Госюриздат, 1958. С. 10.

[59] В научной и учебной литературе иногда встречаются попытки обосновать положение о том, что возможно государство, не обладающее собственной территорией. При этом в качестве примеров приводятся государства кочевников, Организация освобождения Палестины и т.д. Однако все приводимые примеры вряд ли можно назвать удачными. Так, например, «государства кочевников», это, по сути, ни что иное, как конгломерат племен, а Организация освобождения Палестины это всего лишь политическая организация, еще только борющаяся за государственность представляемого ею народа.

[60] «Составными элементами фактической территории являются:

1. Сухопутная территория, то есть вся суша в пределах государственных границ.

2. Водная территория охватывающая:

- внутренние воды, т.е. собственные воды государства (национальные реки, озера, каналы, внутренние моря);

- пограничные воды, т.е. воды рек, озер и каналов, по которым проходит государственная граница;

- территориальное море – полоса прибрежных морских вод, ширина которых согласно Конвенции по морскому праву 1982 г. не должна превышать 12 морских миль.

3. Воздушное пространство над сухопутной и водной территорией, а также территориальным морем». Бабурин С.Н. Территория государства: правовые и геополитические проблемы. М., 1997. С. 34-35, 82. 

[61] «Права экстерриториальности (временного распространения на определенную часть государства юрисдикции другого государства при полном иммунитете в отношении национальной юрисдикции) имеют участки государственной территории на которых официально размещены посольства и дипломатические представительства, иностранные воинские части, допущенные к транзиту или временному пребыванию на территории государства, иностранные военные суда и самолеты, а на основе специальных соглашений – и помещения различных международных организаций». Бабурин С.Н. Указ. соч. С. 108-109.

[62] «На оккупированных территориях осуществление суверенитета соответствующего государства приостановлено, фактически осуществляют свои полномочия органы власти государства захватившего эти территории». Бабурин С.Н. Указ. соч. С. 118.

[63] См.: Альхименко В.В. Понятие и конституционно-правовое регулирование гражданства // Конституционное право. Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. М.: Новый юрист, 1998. С. 83.

[64] См.: Федеральный Закон РФ «О гражданстве Российской Федерации» от 31 мая 2002 г. //Собрание законодательства Российской Федерации №22. Ст. 2031.

[65] Там же.

[66] Энгельс Ф. Происхождение семьи, частной собственности и государства // Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 21. С.118.

[67] См., например: Устав Организации Объединенных Наций (ст.1 и 2). Международное право в документах. М., 1982.

[68] Философский энциклопедический словарь. М., 1983. С. 85.

[69] См.: Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 1908. С. 326 – 327.

[70] Палиенко Н.И. Суверенитет. Историческое развитие идеи суверенитета и ее правовое значение. М., 1903. С. 438. Левин И.Д. Суверенитет. М., 1948. С.64.; Дорогин В. Суверенитет в советском государственном праве. М., 1948. С.40,44,51.; Коркмасова К. Национальная государственность в СССР. Ростов, 1970. С.22.; Шевцов В.С. Суверенитет советского государства. М., 1972. С.33.; Судницын Ю.Г., Скуратов Ю.И. Народный и национальный суверенитет в советском государстве // Правоведение, 1979. №4. С.4. и др.

[71] Зиновьев А.В. Конституционное право. Конспект лекций. СПб., 1998. С. 26.; Конституционное право / Под ред. В.В. Лазарева. М., 1998. С.205. и др.   

[72] Платон. Собрание сочинений в 4-х т. Т.3. М.: Мысль, 1994. С.189.

[73] Аристотель. Соч. в 4 т. Т. 4. М.: Мысль, 1983. С. 376.

[74] История философии в кратком изложении. М.: Мысль, 1991. С. 214.

[75] Там же. С. 267.

[76] Руссо Ж-Ж. Трактаты. М., 1969. С. 170, 167; Руссо Ж-Ж. Педагогические сочинения. Т. 2. М., 1981. С. 174.

[77] Ленин В.И. О государстве. Полн. собр. соч. Т.39. С. 73.

[78] Ленин В.И. О конституционных иллюзиях. Полн. собр. соч. Т.34. С. 39.

[79] Хойруп Т. Модели жизни. Проблемы гносеологии, истории культур и теории государства. СПб.: Всемирное слово, 1998. С.17.

[80] См., например: Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 25. Ч.1. С. 422.

[81] Словарь русского языка: В 4 т. Т. 4. / АН СССР. Ин-т рус. яз.; Под ред. А.П. Евгеньевой. М., 1988. С. 365.

[82] Кондаков Н.И. Логический словарь-справочник. М., 1975. С. 595.

[83] Совершенно точным в этой связи представляется следующее замечание В.Е. Чиркина: «В научной литературе создано огромное количество типологий государства, для чего используются самые различные основания для классификаций и обобщений. Эти типологии учитывают стадии развития государства, социальный характер, фор и др. Между ними не всегда можно повести непреодолимые границы: форма государства в своих решающих сторонах обусловлена его содержанием и историческими факторами существования государства, элементы разного качества переплетаются в переходных формах государства, при классификации политических режимов и т.д. Поэтому при классификациях необходимо выделять доминанту, но и тогда они в некоторых случаях в известной степени условны. Тем не менее, типологии необходимы, без этого нет движения научной мысли, ибо правильная типология означает более глубокое проникновение в действительность» (Чиркин В.Е. Современное государство. М.: Международные отношения, 2001. С. 42-43.)

[84] См.: Еллинек К. Общее учение о государстве. СПб., 1910.

[85] См.: Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. М., ИНИОН АН СССР, 1987.

[86] См.: Ясперс К. Смысл и назначение истории. М.,1991. С.30.

[87] Troper M. Pour une theorie juridique de I`Etat. P., 1994. P. 251 – 252.             

[88] Хабибулин А.Г. Научные основы типологии государства: вопросы теории и практики. СПб.,1997. С.156, 184

[89] См.: Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т.13. С. 6-7.

[90] Островитянов К.В. Очерки экономики докапиталистических формаций. М.: Госполитиздат, 1945. С. 50.

[91] Энгельс Ф. Происхождение семьи, частной собственности и государства // Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 21. С. 175.

[92] Островитянов К.В. Очерки экономики докапиталистических формаций. М.: Госполитиздат, 1945. С. 50. С. 93.

[93] Маркс К., Энгельс Ф. Немецкая идеология // Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 3. С. 23.

[94] Хабибулин А.Г. Научные основы типологии государства: вопросы теории и практики. С. 261.

[95] См.: Тойнби А. Постижение истории М.,1991. С. 731.

[96] См.: Межуев В.М. Российский путь цивилизационного развития // Власть 1996. №11. С. 42-43.

[97] См.: Теория государства и права / Под ред. Н.И.Матузова и А.В.Малько. М., 1997. С. 58.

[98] Современная западная социология: Словарь. М.: Политиздат, 1990. С. 380.

[99] Корельский В.М. Функции государства. // Теория государства и права. / Под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. М.: НОРМА – ИНФРА*М, 1998. С. 142-143.

[100] Венгеров А.Б. Теория государства и права. М.: Юриспруденция, 1999. С. 142.

[101] Рассматривая этимологию исследуемого понятия, необходимо отметить, что сам термин «функция» был введен лишь во второй половине XVII в. Заслуга внедрения в широкий научный оборот категории «функция», так же как и обоснование значимости функционального подхода в методологии теоретико-прикладных исследований связывается, прежде всего, с именем Г.В. Лейбница (Подробно об этом см.: История математики с древних времен до начала XIX столетия: В 3 т. Т. 2.: М.: Наука, 1970. С. 144-146.). Изначально эта категория использовалась по преимуществу в технических науках, что же касается научных направлений социального профиля, то в данной сфере феномен «функция» не применялся вплоть до начала XIX в. Однако, подобное утверждение отнюдь не означает, что функциональный подход не применялся мыслителями на более ранних стадиях социально-политического развития. Поэтому при рассмотрении исторической эволюции функционального подхода в исследовании политико-правовых явлений, понятие «функция» (от лат. functio) целесообразно рассматривать в его буквальной, изначальной трактовке, как отправление, или как определенную деятельность (См.: Словарь иностранных слов. М., 1955. С. 755.).

[102] См., например, Каск Л.И., Николаева Л.Н. О некоторых вопросах понятия функции государства. // Вестн. Ленингр. ун-та. Экономика, философия, право. 1974. №11; Самощенко И.С. О правовых формах осуществления функций Советского государства. // Советское государство и право. 1956. № 3. С. 51. и др.

[103] Максименко Н.П. Функции социалистического государства Методическое письмо для слушателей. М., 1977. С. 7; Попков В.Д. Деятельность Советского государства по обеспечению благосостояния народа. Учебное пособие по теории Советского государства и права для студентов юридического факультета. М., 1970. С. 78.; Теория государства и права. Учебник для специальных средних учебных заведений МВД СССР. Изд. 2. М., 1973. С. 189. и др. 

[104] См.: Ахиезер А.С. Научно-техническая революция и некоторые социальные проблемы производства и управления. М., 1974. С. 158-159.

[105] Байнтин М.И. Государство и политическая власть (теоретическое исследование). / Автореферат диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук. М.: 1973. С. 41; Коженовский В.Б. Функции советского общенародного социалистического государства. Учебное пособие по теории государства и права. Иркутск, 1974. С. 6; Пичугин С. М. Функция обороны государства развитого социалистического общества, ее содержание и особенности. / Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Киев, 1976. С. 11; Черноголовкин Н.В. Теория функций социалистического государства. М., 1970. С. 7; Черноголовкин Н.В. функциональная характеристика социалистического государства (некоторые аспекты) // Советское государство и право. 1973. № 7. С. 14.

[106] Черноголовкин Н.В. Теория функций социалистического государства. М., 1970. С. 8.

[107] Глебов А.П. Понятие и структура функции социалистического государства (пособие по спецкурсу «Проблемы теории социалистического государства и права»). Воронеж, 1974. С. 14.

[108] Глебов А.П. Проблемы структуры функции государства. / Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. М, 1974. С. 5-6;

[109] Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. Учебник для юридических вузов и факультетов. М.: НОРМА-ИНФРА*М, 1999. С. 256.

[110] Там же. С. 257.

[111] Корельский В.М. Функции государства. // Теория государства и права. / Под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. М.: НОРМА-ИНФРА*М, 1998. С. 143.

[112] Сырых В. М. Теория государства и права: Учебник для вузов. М.: Былина, 1998. С. 25.

[113] Необходимо отметить, что понятие предлагаемое В.М. Корельским выглядит в некоторой степени противоречиво, т.к. с одной стороны он указывает что функция – это лишь определенное направление деятельности, но при этом, с другой стороны, отмечает что это устойчивая, сложившаяся предметная деятельность государства. (См.: Корельский В.М. Функции государства. // Теория государства и права. / Под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. М.: НОРМА-ИНФРА*М, 1998. С. 143.).

[114] Малько А.В. Теория государства и права в вопросах и ответах: Учебно-методическое пособие. М.: Юристъ, 1999. С. 46.

[115] Чиркин В.Е. Государствоведение. М.: Юрист, 1999. С.100.

[116] Морозова Л.А. Функции государства. Теория государства и права / Под ред. В.К. Бабаева. М.: Юрист, 1999. С.68; Морозова Л.А. Функции государства на современном этапе. // Государство и право. 1993. №6. С. 98.

[117] Морозова Л.А. Функции государства. // Теория государства и права / Под ред. В.К. Бабаева. М.: Юрист, 1999. С.68; Чиркин В.Е. Государствоведение. М.: Юрист, 1999. С.100; Коваленко А.И. Теория государства и права (в вопросах и ответах). М., 1993. С. 15; Косарев А.И. Происхождение и сущность государства. М., 1969. С. 20; Рогова Х.П. Советское социалистическое государство в период перехода от социализма к коммунизму. Тбилиси, 1966. С. 13; Разин В.И. Марксистско-ленинское учение о государстве. М., 1966. С. 12. и др.

[118] См., например: Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. Учебник для юридических вузов и факультетов. М.: НОРМА-ИНФРА*М, 1999. С. 256.

[119] Сырых В. М. Теория государства и права: Учебник для вузов. М.: Былина, 1998. С. 25.

[120] Малько А.В. Теория государства и права в вопросах и ответах: Учебно-методическое пособие. М.: Юристъ, 1999. С. 46.

[121] Social theory and social structure. N.Y., 1957.

[122] Подробно об этом см.: Юдин Б.Г. Системные представления в функциональном подходе. // Системные исследования. М.: 1973. С. 108 – 126.

[123] Коваленко А.И.Теория государства и права (в вопросах и ответах). М.: 1993. С.16.

[124] См., например: Сетров М.И. Основы функциональной теории организации. Философский очерк. Л., 1972. С. 30-31, 102.

[125] См., например: Морозова Л.А. Функции государства. Теория государства и права / Под ред. В.К. Бабаева. М.: Юрист, 1999. С. 72-74; Чиркин В.Е. Государствоведение. М.: Юрист, 1999. С.100; Корельский В.М. Функции государства // Теория государства и права. / Под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. М.: НОРМА-ИНФРА*М, 1998. С. 145 – 151 и др.

[126] Философский энциклопедический словарь. М.: Советская энциклопедия, 1983. С.257.

[127] Подробно об этом см.: Кравченко Ю.Б. охрана окружающей природной среды как функция советского государства. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Л.: ЛГУ им. А.А. Жданова. 1978. С.41 – 43.

[128] Черноголовкин Н.В. Теория функций социалистического государства. М., 1970. С. 115.

[129] См., например: Советская демократия в период развитого социализма / Под ред. Д.А. Керимова. М., 1976. С.56.

[130] См., например: Николаев В.В. Советское социалистическое государство. М., 1968. С. 193 – 194.

[131] Чхиквадзе В., Ферберов И. В.И. Ленин о социалистическом государстве. // Коммунист. 1967. №5.С.19; Марковников С. О функции охраны социалистической собственности. // Коммунист. 1959. №13.С.109 – 112.

[132] См., например: Черноголовкин Н.В. Теория функций социалистического государства. М., 1970. С. 117.

[133] Подробно об этом см.: Кравченко Ю.Б. охрана окружающей природной среды как функция советского государства. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Л.: ЛГУ им. А.А. Жданова. 1978. С. 43.

[134] См., например: Иванов А. И. XXI съезд КПСС об основных функциях Советского государства в период развернутого строительства коммунизма. Изв. АН УзССР.Серия общественных наук, 1959. №5. С. 3-12.

[135] Александров Н.Г. Сущность социалистического государства и права. М., 1969. С. 69.

[136] Бучурин И. С. Удовлетворение бытовых потребностей населения – функция Советского общенародного государства // Тезисы докладов общенаучной конференции юридического факультета, посвященной итогам научно-исследовательской работы за 1966 г. Минск, 1966. С. 1-4.

[137] Камилов К.К. Проблемы участия общественных организаций в осуществлении функций общенародного государства (На материалах Узбекской ССР). / Автореферат диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук. Ташкент, 1973. С. 12, 34 – 35.

[138] См.: Козлов М.К. Охрана здоровья – направление в деятельности социалистического государства./ Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата наук. Минск, 1974; Пискотин М.И. Функции социалистического государства и аппарат управления. // Советское государство и право. 1973. № 10. С.6. и др.

[139] См.: Горлопанов В.В. Роль Социалистического государства в управлении научно-техническим прогрессом. // Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата наук. М., 1975; Рассудовский В.А. Государственное управление наукой. // Советское государство и право. 1972. №10. С. 97-98; Рассудовский В.А. Механизм управления развитием науки и техники. // Советское государство и право. 1974. № 6. С. 82-87.

[140] См., например: Пискотин М.И. Функции социалистического государства и аппарат управления // Советское государство и право. 1973. № 10. С. 5-6; Стальгевич А.К. К вопросам развития социалистической государственности в общественное коммунистическое самоуправление // Государство и коммунизм. Некоторые вопросы теории государства и права в современный период. М., 1962. С. 17-18.

[141] Философский энциклопедический словарь. М.: Советская энциклопедия, 1983. С. 257.

[142] Корельский В.М. Функции государства // Теория государства и права / Под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. М.: НОРМА-ИНФРА*М, 1998. С. 147-148.

[143] Морозова Л.А. Функции государства. Теория государства и права / Под ред. В.К. Бабаева. М.: Юрист, 1999. С. 74-84;

[144] Корельский В.М. Функции государства // Теория государства и права / Под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. М.: НОРМА-ИНФРА*М, 1998. С. 151.

[145] Необходимо отметить, что функция обороны (как справедливо указывают некоторые авторы), безусловно, имеет и внутреннее проявление – ВПК, военная подготовка населения, подготовка соответствующих кадров и т.д. Вместе с тем речь в данном случае может идти лишь о вспомогательных, вторичных функциях. Представляется, что основная сфера реализации этой функции находится все-таки вне государства. В противном случае вообще бессмысленно градация функций на внутренние и внешние, так как отдельные функции способствуют, в конечном счете, нормальной жизнедеятельности целого (государства), тесно взаимосвязаны между собой и в силу этого имеют как внешнее проявление, так и внутреннее.

[146] Чиркин В.Е. Государствоведение. М.: Юрист, 1999. С. 100.

[147] Зеркин Д.П., Игнатов В.Г. Основы теории государственного управления. Курс лекций. – Ростов н/Д: МарТ, 2000. С. 35.

[148] Чиркин В.Е. Государствоведение. М.: Юрист, 1999. С.100 – 101.

[149] Морозова Л.А. Функции государства. Теория государства и права / Под ред. В.К. Бабаева. М.: Юрист, 1999. С.73.

[150] Там же.

[151] См., например: Коваленко А.И. Теория государства и права (в вопросах и ответах). М., 1993. С. 15; Денисов А.И. Советское государство. М., 1967. С. 134 и др.

[152] Хропанюк В.Н. Теория государства и права (2-е издание, дополненное, исправленное) / Под. ред. В.Г. Стрекозова. М., 1995. С. 156.

[153] Там же.

[154] Морозова Л.А. Функции государства. Теория государства и права / Под ред. В.К. Бабаева. М.: Юрист, 1999. С. 68.

[155] Там же. С. 73.

[156] Комаров С.А. Общая теория государства и права: Курс лекций. Саранск: Изд-во Мордовского ун-та, 1994. С. 76.

[157] Там же. С. 77.

[158] См., например: Чиркин В.Е. Государствоведение. М.: Юрист, 1999. С. 101.

[159] См., например: Трубников Н.Н. О категориях «цель», «средство», «результат». М., 1968, С. 38-39; Лебедев П.Н. Очерки теории социального управления. Л.: ЛГУ. 1976. С. 126. и др.

[160] См.: Философский словарь / Под ред. И.Т. Фролова. М.: Политическая литература, 1980. С. 214.

[161] Представителями первой точки зрения являются, в частности, М.И. Хмелин, А.И. Денисов, В.Н. Корельский, М.И. Байтин, А.Ф. Черданцев и др. См.: Хмелин М.И. Сущность, типы и формы государства // Теория государства и права. М., 1970. С. 87; Основы теории государства и права. М., 1980. С. 197, 214; Байтин М.И. Механизм государства // Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. М., 1999. С. 98; Черданцев А.Ф. Теория государства и права: Учебник для вузов. М., 2001. С. 136.

[162] Марченко М.И. Аппарат социалистического государства // Теория государства и права. М., 1987. С. 256

[163] Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. М., 1994. С. 36.

[164] См.: Королев А.И. Сущность государства // Теория государства и права. М., 1987. С. 64.

[165] Боер М.В., Янгол Н.Г. Российская государственность: от тоталитаризма к правовому государству. СПб., 1997. С. 103-104.

[166] Исакова М.К. Механизм советского общенародного государства. Дисс. … канд. юрид. наук. Саратов, 1984. С. 53.

[167] См.: Алексеев С.С. Сущность, функции, форма государства // Теория государства и права. М., 1985. С. 47-49.

[168] См.: Исакова М.К. Механизм советского общенародного государства. Дисс. … канд. юрид. наук. Саратов, 1984. С. 68, 127.

[169] Малько А.В. Теория государства и права. М., 2000. С. 74.

[170] Там же. С. 74.

[171] Словарь иностранных слов. М., 1964. С. 63.

[172] Там же. С. 404.

Подобным образом определяются значения этих слов и в толковом словаре русского языка С.И. Ожегова. Так, слово «аппарат» в нем толкуется как «совокупность учреждений, обслуживающих какую-нибудь отрасль правления государства», а слово «механизм» (в переносном значении) как «система, устройство, определяющее порядок какого-нибудь вида деятельности». См.: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1994. С. 25, 346.

[173] См.: Боер В.М., Янгол Н.Г. Российская государственность: от тоталитаризма к правовому государству. СПб., 1997. С. 108-109.

[174] Мурашин Г.А. Органы прокуратуры в механизме советского государства. Дисс. … канд. юрид. наук. Киев, 1972. С. 16.

[175] Государственная власть в целом понимается как фактическая способность государства (в лице государственных органов и должностных лиц - представителей государственной власти) подчинять себе волю и поведение субъектов (индивидуальных, коллективных) в интересах всего государственно организованного сообщества либо определенной его части. Государственная власть в ее юридическом аспекте рассматривается не только как социальное явление, но и как конституционно-правовой институт, представляющий собой систему конституционно-правовых норм, закрепляющих формы организации государственной власти, методы ее осуществления, определяющих структуру органов государства и отношения между ними.

[176] В основе теории разделения властей, как отмечает И.А. Полянский, лежит идея единства и целостности государственной власти, отсюда разделение властей строится не по иерархическому, а по функциональному принципу. И хотя данная теория предполагает наличие единого источника власти, каковым является народ, что на государственном уровне выражается в создании единого государственного механизма, тем не менее, определяющим в этой теории выступает тезис о некоем рациональном соотношении властей (так называемый баланс властей), которое предусматривает не только их самостоятельность, но и взаимодействие и контроль. (См.: Полянский И.А. Правовая природа исполнительной власти и ее место в организации государственной власти // Правоведение. 1999. № 4. С. 21.) 

[177] Цель концепции разделения властей Ш. Монтескье – гарантировать безопасность граждан от произвола и злоупотреблений властью, обеспечить политическую свободу в государстве, сделать право подлинным регулятором отношений между обществом и государством. Монтескье, подобно Локку, видел в разделении властей «единственную гарантию правового строя в конституционном государстве». Однако в отличие от Локка, который разделение властей трактовал как их сотрудничество и тесное взаимодействие на основе преобладания законодательной власти над исполнительной, Монтескье подчеркивал необходимость полного равновесия, независимости и даже обособления властей. Кроме того, согласно Монтескье, ни одна власть не должна была вторгаться в компетенцию другой, но каждая из них, защищая себя от возможного вторжения, считалась вправе контролировать и сдерживать другую власть, предотвращая превышение полномочий, злоупотребления и деспотизм. (См.: Рейснер М.А. Государство. М., 1911. С. 295.)

[178] По мнению одного из основателей американской конституции Т. Джефферсона, чтобы «полномочия государственной власти были равным образом распределены между несколькими правительственными органами, чтобы ни один из них не смог выйти за пределы своих законных прерогатив, эти органы должны осуществлять эффективный контроль друг за другом и сдерживать попытки сосредоточить полноту государственной власти в одном лице». (Jefferson Th. Notes on the state of Virginia. - The portable Jefferson Ed. By M.D. Peterson. N.-Y., 1977. P. 164.)

 

[179] В юридической литературе используется обобщенное название общегосударственного представительного законодательного органа – «парламент». Слово «парламент» происходит от французского глагола «parler - говорить». «Родиной» парламентаризма как явления характеризующего систему представительной демократии считается Великобритания, в которой парламент сформировался как самостоятельный государственный орган.

[180] К примеру, в соответствие с п. 2 ст. 132 Конституции России «Органы местного самоуправления могут наделяться законом отдельными государственными полномочиями с передачей необходимых для их осуществления материальных и финансовых средств. Реализация переданных полномочий подконтрольна государству».

[181] Спорные ситуации, возникающие в частноправовой сфере, могут рассматриваться как федеральными и региональными (мировыми) судами, осуществляющими от имени государства реализацию функции правосудия, так и третейскими судами, которые не являются государственными. Однако, государство, наделяя данные органы полномочиями в сфере разрешения гражданско-правовых коллизий, вместе с тем устанавливает порядок в соответствие с которым при возникновении необходимости принудительного исполнения судебного решения соответствующее постановление принимает не третейский, а федеральный суд.

[182] Вряд ли можно полностью согласиться с В.Н. Протасовым, который утверждает, что форма государства может пониматься исключительно как способ устройства, и что «за «формой государства» никакого целостного явления нет», отрицая тем самым влияние общественно-исторических процессов на становление определенной государственно-правовой системы. См.: Протасов В.Н. Теория права и государства. Проблемы теории права и государства. 2-е изд., перераб и доп. М., 2001. С. 61.

[183] На тесную связь формы и содержания указывал Ф.В. Гегель, который отмечал, что «при рассмотрении противоположности между формой и содержанием существенно важно не упускать из виду, что содержание не бесформенно, а форма одновременно и содержится в самом содержании и представляет собой нечто внешнее ему. Мы здесь имеем удвоение формы: во-первых, она, как рефлектированная внутрь себя, есть содержание; во-вторых, она как не рефлектированная внутрь себя, есть внешнее, безразличное для содержания существование. В себе здесь дано абсолютное отношение между формой и содержанием, а именно переход их друг в друга, так что содержание есть не что иное, как переход формы в содержание, и форма есть не что иное, как переход содержания в форму». Гегель Ф.В. Энциклопедия философских наук. Ч. 1. Логика // Соч. М.; Л., 1929. Т. 1. С. 224.

[184] В юридической литературе справедливо отмечается, что научное исследование различных аспектов формы государства имеет важное теоретическое и практическое значение. Оно способствует установлению закономерного и случайного в развитии государства, обобщению и использованию лучшего опыта государственного строительства. См.: Кулапов В.Л., Миронов О.О. Формы государства // Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2000. С. 79. 

[185] См., например: Денисов А.И. Сущность и формы государства. М., 1960. С. 18.

[186] Данная позиция отражена, например, в трудах болгарского ученого В. Цонева. См.: Цонев В. Форма и содержание на дьржавата // Правка и мисль. 1969. № 3.

[187] Юридический энциклопедический словарь. М., 1984. С. 398.

[188] Кулапов В.Л., Миронов О.О. Формы государства // Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2000. С. 79.

[189] Спиридонов Л.И. Теория государства и права. Курс лекций. СПб., 1995. С. 56.

[190] Большой юридический словарь / Под ред. А.Я. Сухарева, В.Д. Зорькина, В.Е. Крутских. М., 1999. С. 742.

[191] Чиркин В.Е. Государствоведение: Учебник. М., 2000. С. 138.

[192] Платон. Политик // Собр. соч.: В 4 т. Пер. с древнегреч. / Общ ред. А.Ф. Лосева, В.Ф. Асмуса, А.А. Тахо-Годи. М., 1994. Т. 4. С. 3-70.

[193] См.: Аристотель. Политика // Соч.: В 4 т. Пер. с древнегреч. / Общ. ред. А.И. Доватура. М., 1983. Т. 4. С. 375-644. 

[194] Полибий. Всеобщая история в сорока книгах. / Пер. с греч., предисл., прим., указатель, карты Ф.Г. Мищенко. Т. II. Книги VI – XXV. М., 1895. С. 14-15.

[195] До Макиавелли латинское словосочетание «res publica – общее дело» употреблялось как синоним полиса. Не случайно трактат Платона который в русскоязычном варианте называется «Государство», переводился на латынь, а иногда и на русский как «Республика». При этом термин республика использовался как для обозначения государства с точки зрения общего понятия, а не одной из форм правления. См.: История политических учений: Учебник для вузов /Под общ. ред. О.В. Мартышина. М., 2002. С. 110.

[196] Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. 3-е изд. М., 1999. С. 108.

[197] См. Магазинер Я.М. Лекции по государственному праву (общее государственное право). Петроград, 1919. С. 144.

[198] См.: Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права. Учебник. М., 2001. С. 185; Морозова Л.А. Теория государства и права: Учебник. М., 2002. С. 76-77.

[199] Будущее Европы, по мнению Ж.-Ж. Руссо, должно быть связано именно с республиканской формой правления. «Создайте Европейскую Республику на один только день – этого достаточно, чтобы она существовала вечно: каждый на опыте увидел бы свою личную выгоду в общем благе». (Руссо Ж.-Ж. Трактаты. М., 1969. С. 142-147.)

[200] В Конституции ФРГ закрепляется порядок избрания Федерального президента, в соответствие с которым он избирается Федеральным собранием состоящим из членов Бундестага (аналог Государственной Думы России) и такого же числа членов, избираемых народными представительствами земель (ст. 54).

[201] Ст. 58 Конституции ФРГ закрепляет положение в соответствие с которым «Для вступления в действие распоряжений и указаний Федерального президента необходима их контрассигнация Федеральным канцлером или компетентным федеральным министром».

[202] В.Е. Чиркин выделяет некоторые формы президентских республик, которые свидетельствуют о возрастании всевластия президента, о превращении его по существу в единственный институт государственной (или партийно-государственной) власти. Это: президентско-монократические республики, в которых президент возглавляет и государственный аппарат, и единственную разрешенную партию, к тому же, как правило, исполняет свои полномочия пожизненно; милитарно-президентские республики, которые существуют в условиях военных режимов, когда высшим органом государства является созданный в результате переворота военный (революционный и т.д.) совет, избирающий своего руководителя президентом. См.: Чиркин В.Е. Государствоведение: Учебник. 2-е изд., испр. и доп. М., 2000. С. 149.

[203] См.: Морозова Л.А. Теория государства и права: Учебник. М., 2002. С. 78-79.

[204] См.: Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 1898. С. 255.

[205] Там же.

[206] Там же.

[207] Там же. С. 256.

[208] Там же. С. 257-258.

[209] Кистяковский Ф. Лекции по общему государственному праву. М., 1912. С. 289.

[210] Термин «государственное устройство» имеет довольно широкое содержание в обыденной речи, в политической литературе: нередко имеется в виду государственный строй в целом, иногда даже включаются и некоторые элементы общественного строя (например, партии). Длительное время (в странах социалистического лагеря) употреблялся термин «национально-государственное устройство», который применялся только к федерации и автономии, поскольку считалось, что федерация и автономные образования должны создаваться только по национально-территориальному признаку. Некоторые ученые, заменяя формулировку «государственное устройство», употребляют термин «политико-территориальное устройство» и определяют его как «организацию государственной (а не иной) власти по территориальному признаку, … соотношение государства как целого с его составными территориальными частями». Чиркин В.Е. Государствоведение: Учебник. 2-е изд., испр. и доп. М., 2000. С. 158. По мнению авторов учебника, «государственное устройство» следует рассматривать как с точки зрения административно-территориального (либо иногда употребляют термин политико-территориального), так и с точки зрения социального, а именно национально-этнического устройства.

[211] Слово «унитарный», «унитаризм» происходит от лат. unitas – единство, единственный. 

[212] Об историческом процессе формирования унитарных государств И.А. Ильин писал, что в определенных случаях «малые государства объединялись, не федерируясь, а поглощаясь одним из них или сливаясь. Нации ассимилировались и народы заканчивали период политической дифференциации и полугражданских войн – унитарной политической формой». Ильин И.А. Наши задачи. Историческая судьба и будущее России // Ильин И.А. Статьи 1948-1954 г.г.: В 2 т. / Подготовка текста и вступит. Ст. И.Н. Смирнова. М., 1992. С. 168.

[213] Во многих зарубежных странах принято деление административно-территориальных единиц на естественные и искусственные. Естественные сложились исторически как небольшие поселения людей, совместно занятых трудом и досугом (города, общины), многие из них затем выросли в многомиллионные населенные пункты, но продолжают иметь ранг общин. Искусственные единицы, напротив, представляют собой результат административной деятельности государства, которое «сверху» провело районирование территории.

[214] По словам И.А. Ильина «Латинское слово «foedus» означает договор, союз, и далее – порядок и закон. В науке государственного права федерацией называется союз государств, основанный на договоре и учреждающий их законное, упорядоченное единение. Значит, федерация возможна только там, где имеется налицо несколько самостоятельных государств, стремящихся к объединению. Федерация отправляется от множества (или, по крайней мере, от двоицы) и идет к единению и единству. Федерация не расчленяет (не дифференцирует, не разделяет, не дробит), а сочленяет (интегрирует, единит, сращивает). Исторически это бывало так, что несколько малых государств, уже оформившихся политически и попытавшихся вести независимую жизнь, убеждались в том, что внешние опасности и внутренние трудности требуют от них единения с другими таким же государствами – сочленения, сращения, интеграции. И вот они образовали единое государство, заключая друг с другом договор о том, в чем именно будет состоять это единение и в каком законном порядке оно будет осуществляться. Это единение обычно провозглашается как «вечное». См.: Ильин И.А. Наши задачи. Историческая судьба и будущее России. С. 166. В свою очередь В.М. Хвостов характеризовал федерацию как союзное государство, отмечая, что «отдельные государства, входящие в состав союзного, не перестают быть государствами, ибо остаются самостоятельными в пределах компетенции, оставленной для них союзным государством. Но они теряют суверенитет, так как в своей компетенции ограничены властью стоящего над ними и из них образованного союзного государства. Только последнее и является суверенным, т.е. вполне независимым». См.: Хвостов В.М. Общая теория права Элементарный очерк. 6-е изд., испр. и доп. М., 1914. VII. С. 29.

[215] Федерация в зарубежных странах / Отв. ред. Д.А. Ковачев. М., 1993. С. 7.

[216] Натан Р.П., Хоффманн Э.П. Современный федерализм: сравнительные перспективы // Международная жизнь. 1991. № 4. С. 35.

[217] Лысенко В.Н. Основные черты и тенденции развития федеративных отношений в России на современном этапе. М., 1995. С. 5.

[218] По числу субъектов федеративные государства отличаются друг от друга, например, в США – 50 штатов, в ФРГ – 60 земель, в Швейцарии – 23 кантона, в России – 89 субъектов, в Индии – 25 штатов и т.д.

[219] В юридической литературе высказывается мнение о том, что «закрепление в конституциях права сецессии является демократическим, особенно если речь идет о праве наций на самоопределение в федерациях, построенных по национальному или национально-территориальному признакам». Правда далее следует оговорка, что «это право не может быть абсолютным и безграничным, поскольку надо уважать права других субъектов, интересы государства как целостного образования, в том числе экономические, культурные и иные связи, сложившиеся в обществе». Морозова Л.А. Теория государства и права: Учебник. М., 2002. С. 83. Однако, не совсем ясно как, закрепив на конституционном уровне подобное право, можно при этом требовать «уважать права других», где грань «уважения» и «неуважения». Несмотря на то, что истории известны случаи выхода субъекта из состава федеративного государства (в 1965 г. из состава Малайзии вышел штат Сингапур, в 1973 г. из состава Пакистана вышел штат Бангладеш), право на сецессию законодательно при этом закреплено не было, а сам выход вряд ли можно воспринимать как одноактное действие, предполагающее лишь волеизъявление субъекта (зачастую он сопровождался вооруженной борьбой). В данном случае, скорее речь должна идти (с точки зрения юридического закрепления права на сецессию) о конфедеративном устройстве.

[220] В США, помимо штатов существуют небольшие территории (владения) – Виргинские Острова, Восточное Самоа и др., федеральный округ Колумбия, ассоциированные штаты – Пуэрто-Рико и др., которые не пользуются правами штатов (их население, в частности, не участвует в выборах парламента США). В Индии есть шесть «союзных территорий», статус которых ниже статуса штатов: штаты имеют местные парламенты, правительства, а территории управляются федеральными властями. Аналогичная ситуация существует в Австралии, некоторых других государствах.

[221] В отечественной и зарубежной юридической литературе конфедерация как форма государственного устройства не всегда воспринималась однозначно. Традиционные споры время от времени возникают не только по поводу ее отличительных признаков, но и по поводу ее формально-юридической природы и характера. Дело в том, что если одними авторами конфедерация воспринимается исключительно как форма государственного устройства, то другими – как международно-правовое объединение, как субъект международного права. 9См.: Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права. С. 202.0

[222] Кистяковский Ф. Лекции по общему государственному праву. М., 1912. С. 303.

[223] В.Е. Чиркин относит конфедерацию (а также унию) к «международным объединениям с элементами федерализма», не выделяя отличительных особенностей таких объединений и приводя в качестве примеров британское Содружество, Содружество Независимых Государств, Союз Беларуси и России, Европейский союз. (См.: Чиркин В.Е. Государствоведение. С. 187-188.)

[224] Киреева С.А. Политический режим как элемент формы государства (теоретико-правовое исследование): Автореф. дисс. … к.ю.н. Саратов, 1997. С. 17.

[225] Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства: Учебник для юридических вузов и факультетов. М., 2000. С. 253.

[226] Там же. С. 26.

[227] Хропанюк В.Н. Теория государства и права. М., 1999. С. 124-125.

[228] См.: Теория права и государства: Учебник / Под ред. проф. В.В. Лазарева. 2-е перераб. и доп. изд-е. М., 2001. С. 395; Теория права и государства: Учебник для юридич. вузов и факультетов / Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. М., 1999. С. 185; Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства: Учебник для юридических вузов и факультетов. М., 2000. С. 253.

Л. Кулапов называет данный компонент формы государства государственно-политическим режимом. См.: Кулапов В.Л., Миронов О.О. Формы государства // Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2000. С. 93. 

[229] Решая вопрос о классификации политических режимов в силу сложности и противоречивости предмета исследования, а также в учебных целях представляется целесообразным исходить лишь из необходимости самой общей классификации, а именно – из подразделения политических режимов только на два вида: демократический и недемократический (или антидемократический). «Каждый из этих видов, в зависимости от того или иного этапа развития общества, сущностных и содержательных характеристик государства и права, исторических, национальных и иных обычаев и традиций, а также множества других обстоятельств, подразделяются на самые различные подвиды или разновидности. Например, в качестве разновидностей антидемократических режимов выступают тиранические и деспотические режимы Древнего Востока, полицейские режимы феодального государства, тоталитарные и авторитарные режимы современности (фашистские, военно-диктаторские и др.). См.: Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права. С. 213.

Некоторые авторы при классификации политических режимов прибегают к иной терминологии. Так В.С. Нерсесянц выделил «либеральные» и «авторитарные» режимы. См.: Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. С. 254.

[230] См.: Морозова Л.А. Теория государства и права. С. 89.

[231] Сырых В.М. Политическая система современного общества. // Теория государства и права / Под ред. В.К. Бабаева. М.: Юрист, 1999. С.119.

[232] Перевалов В.Д. Государство и право в политической системе общества. // Теория государства и права. / Под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. М.: НОРМА-ИНФРА*М, 1998. С. 70.

[233] Политология: Энциклопедический словарь. / Под ред. Ю.И. Аверьянова. М.: Московский коммерческий университет. 1993. С. 273.

[234] См.: Polin R. L`obligation politique. Paris, 1971. P.61; 26 понятий политического анализа. // Полис. 1993. №1; Гаджиев К.С. Политическая наука. М., 1994. С. 112; Демидов А.С. Политическая система и государство.// Теория государства и права. / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. М.: Юристъ, 2000. С. 116 и др. 

[235] Философский энциклопедический словарь. М., 1983. С. 85.

[236] Термин «интерес» происходит от латинского слова interest, т.е. то, что имеет значение, важно. В современном русском языке интерес – это то, что составляет благо кого-либо, чего-либо, служит на пользу кому- чему-либо; нужды, потребности. (Словарь русского языка: В 4 т. Т.1. / АН СССР, Ин-т рус. яз.; Под ред. А.П. Евгеньевой. М.: Русский язык, 1985. С. 672.). В социально-политической сфере, интересы это еще и «реальная причина социальных действий, событий, свершений, стоящая за непосредственными побуждениями – мотивами, помыслами, идеями и т.д. – участвующих в этих действиях индивидов, социальных групп, классов» (Философский энциклопедический словарь. М.: Советская энциклопедия, 1983. С.213). По мнению Гельвеция «если физический мир подчинен закону движения, то мир духовный не менее починен закону интереса. На земле интерес есть всесильный волшебник, изменяющий в глазах всех существ вид всякого предмета» (Гельвеций К.А. Об уме. М., 1938. С.34). В социально-политической сфере, интересы это еще и «реальная причина социальных действий, событий, свершений, стоящая за непосредственными побуждениями – мотивами, помыслами, идеями и т.д. – участвующих в этих действиях индивидов, социальных групп, классов» (Философский энциклопедический словарь. М.: Советская энциклопедия, 1983. С.213).

[237] Политология: Энциклопедический словарь. / Под ред. Ю.И. Аверьянова. М., 1993. С. 278.

[238] Там же.

[239] См., например: Чиркин В.Е. Современное государство. М., 2001. С. 313.

[240] См. Обухов В.М. Чайкин Э.В., Гатиев А.Х. Теория государства и права. Учебное пособие для вузов. М., 2002. С.249-250.

[241] По мнению В.Л. Варшавского «лоббизм, как и любое другое политическое явление, имеет свой смысл, основными чертами которого являются следующие:

1) Группы давления осуществляют посредническую функцию между гражданами и государством. Прежде всего это функция касается обмена информацией. Группы влияния, добиваясь определенных выгод для себя, в свою очередь обеспечивают определенные положительные условия восприятия населением…принимаемых государством законов.

2) Группы влияния осуществляют функцию «организации плюрализма общественных интересов». Обществу существование лоббизма выгодно уже потому, что сопоставление групповых интересов, оформленное в политических решениях и осуществленное в пределах демократических процедур, создает реально и эффективно действующую «систему сдержек и противовесов».

3) Лоббизм своеобразным образом дополняет систему представительства, делая возможным участие в принятии и реализации политических решений групп, не имеющих возможностей делать это другим путем. Следовательно, именно посредством лоббизма в общенациональном масштабе выражаются те интересы, которые в любом другом случае остались бы не выраженными». Варшавский В.Л. Лоббизм в свете современного конституционализма // Проблемы и перспективы российского конституционализма: Труды теоретического семинара юридического факультета СПбИВЭСЭП / Под ред. И.Л. Честнова. Вып. 2., 2000. С. 66.

[242] См.: Политология: энциклопедический словарь / Под ред. Ю.И. Аверьянова. М., 1993. С. 159 – 160. 

[243] По своей сути процесс легитимации государственной власти представляет собой формирование на уровне индивидуальной и групповой психологии некоего образа государства. При этом если этот образ побуждает человека к исполнению государственной воли (не важно какими мотивами при этом он руководствуется – священным ужасом и обожанием, опасением понести юридическую ответственность за нарушение законодательных предписаний, стремлением получить определенную выгоду за сотрудничество с государством), то государственная власть будет рассматриваться как легитимная, если же индивид и общество явно либо скрыто игнорируют исходящие от государства предписания, то власть сохраняя легальный характер утрачивает легитимность.

[244] Бурдье П. Социология политики. М., 1993. С. 208 – 209.

[245] Вольтман Л. Политическая антропология. Исследование о влиянии эволюционной теории на учение о политическом развитии народов. М., 2000. С.242.

[246] Вебер М. Избранные произведения. М., 1990. С.299.

[247]  В частности по словам достаточно известного критика Ю.Богомолова «…государство …мною … любимо, когда…представляет собой всего лишь сферу административного сервиса». (Цит. по кн.: Мамут Л.С. Государство в ценностном измерении. М., 1998. С. 36).

[248] Соловьев В.С. Соч. в 2 т. Т.1. М.: Мысль, 1990. С. 283.

[249] Подробно см: Эбзеев Б.С. Диалектика индивидуального и коллективного в организации социума и ее отражение в Конституции России. Доклад на научно-практическом семинаре «Теоретические проблемы современного российского конституционализма» // Государство и право. 1999. № 4. С. 113-122.

[250] Там же.

[251] См.: Хутыз М.С., Сергейко П.Н. Энциклопедия права. М., 1995. С. 135.

[252] К примеру, говоря о понимании государства и права в античный период, следует иметь в виду, что на этом этапе не существовало самих слов «государство» и «право». А понятия «полис» и «дике» выступавшие в смысловом отношении их некими подобиями безусловно не могут рассматриваться в качестве тождественных по сути категорий. То же самое можно сказать об античной демократии, которая для древней Греции выступала в качестве социального атавизма – пережитка родоплеменного образа жизни и в этом смысле конечно не может сравниваться с современным пониманием данного политико-правового института.

[253] В подобном понимании теория естественного права была выгодна прежде всего буржуазии, вступившей в эпоху Нового времени в открытое противоборство с королевским абсолютизмом и нуждающейся в идейном обосновании справедливости такой борьбы.

[254] Ромашова Г.Т. Теория общественного договора: становление и развитие (XVII-XVIII вв.). Автореф. дис. канд. юрид. наук. СПб., 1999. С. 4.

[255] См. Ромашов Р.А. Современный конституционализм: вопросы истории и теории. СПб., 1998. С. 94.

[256] См.: Егоров С.А. Конституционализм в США: политико-правовые аспекты. М., 1993. С. 10.

[257] По словам Р.фон Моля, целью деятельности полицейского государства является «удаление внешних…препятствий, которые заграждают путь всестороннему развитию человеческих сил и которые не в состоянии удалить ни отдельное лицо, ни дозволенный союз отдельных лиц». Моль Р. Наука полиции по началам юридического государства. СПб., 1871. С. 7.

[258] Котляревский С.А.. Власть и право. СПб., 2001. С. 60.

[259] Сальников В.П. Советское правовое государство и юридическая наука // Советское государство и право. 1989. № 3. С. 61.

[260] Макаров О.В. Соотношение государства и права // Государство и право. 1995. № 5. С. 18.

[261] Тиунова Л.Б. Право. Конституция. Правовое государство (Концепции демократического конституционного правового государства). Автореф. дис. д-ра юрид. Наук. СПб., 1992. С. 12.

[262] См.: Хутыз М.С., Сергейко П.Н. Указ. соч. С. 135.

[263] Малько А.В. Правовое государство // Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. М., 2000. С. 254.

[264] В частности ст. 8 Конституции РФ закрепляет порядок в соответствии с которым «В Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности; … гарантируются …свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности»

[265] Представляются интересными положения, получившие свое юридическое закрепление в Конституции ФРГ. В частности в ст. 3 говорится о том, что «…никто не может быть поставлен в менее выгодное положение по сравнению с другими из-за своих физических или умственных недостатков», а ст. 6 устанавливает, что «внебрачным детям законодательством обеспечиваются условия для физического и духовного развития наравне с детьми, рожденными в браке».

[266] Кант И. Соч. Т.4. Ч.2. М., 1968. С. 25.

[267] Ньюман Л. Значение методологии: три основных подхода // Социс. 1998. №3. С. 124.

[268] Не случайно сам факт создания гражданского общества большинством ученых связывается с выходом на политическую арену третьего сословия и законодательным закреплением паритета государственной и частной форм собственности. См.: Гаджиев К.С. Гражданское общество и правовое государство //Мировая экономика и международные отношения,1991, №9.С.5; Гребенников В.В. Собственность и гражданское общество в России. М., 1997. С.10; Кравченко И.И. Концепция гражданского общества в философском развитии //Полис,1991,№5.С.136; Ромашов Р.А. Гражданское общество и правовое государство: проблемы взаимоотношения // Правоохранительная деятельность и правовое государство. Сборник трудов адъюнктов и соискателей.Вып.3 (Под ред. В.П.Сальникова). СПб., 1994. С. 87.

[269] Гребенников В.В., Дмитриев Ю.А. Гражданское общество как конституционно-правовая категория // Право и жизнь. 1996. № 9. С. 31.

[270] Котляревский С.А. Власть и право. Проблема правового государства. С. 342.

[271] Цит.: по Козлихин И.Ю. Современная политическая наука. СПб., 1994. С. 28.

[272] См.: «Круглый стол» - «Конституция Российской Федерации и совершенствование юридических механизмов защиты прав человека» // Государство и право. 1994. № 10. С. 6.

[273] ФКЗ РФ «О Конституционном Суде Российской Федерации» от 21.07. 1994. № 2- ФКЗ // Российская газета. № 138-139. 23.07.1994.

[274] По данным Госкомстата РФ, численность постоянного населения России за первое полугодие 2003 года уменьшилась на 454,2 тыс. человек и составляет 144, 5 млн. человек. Умерло в 1,7 раза больше людей, чем родилось // Российская газета № 166 (3280), 22 августа 2003.

[275] Конституция РФ закрепляет право граждан обращаться лично, а также направлять индивидуальные и коллективные обращения в государственные органы и органы местного самоуправления (ст. 35). При этом административно-правовая наука рассматривает такие формы обращения граждан как предложения представляющие собой «обращения гражданина или группы граждан адресованные органу исполнительной власти, местного самоуправления, иной организации, содержащее информацию о необходимости или целесообразности улучшения деятельности соответствующих органов, выполнения определенных работ… с целью улучшения жизни людей». Сорокин В.Д. Административный процесс и административно-процессуальное право. СПб., 2002. С. 143.

[276] Жалоба – обращение гражданина, группы граждан, адресованное соответствующему органу исполнительной власти, местного самоуправления, должностному лицу и т.д. в сфере государственного управления…, содержащее информацию о действительном или предполагаемом нарушении права гражданина (группы граждан), установленного действующим законодательством. Отсюда вытекает, что главная и единственная цель жалобы – восстановление нарушенного права. См.: Сорокин В.Д. Указ. соч. С. 154.

[277] См.: О соблюдении прав человека и гражданина в Российской Федерации в 1998 году. Доклад Комиссии по правам человека при Президенте Российской Федерации. М., 1999. С. 43.

[278] Ст. 46 Конституции России закрепляет положение, в соответствии с которым «решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суде».

[279] Необходимо отметить, что понятия «норма» и «правило» употребляются и воспринимаются в обиходе как равнозначные, взаимозаменяемые. В литературе, справочных изданиях они определяются друг через друга: норма – это правило, а правило – это норма. Между тем при более внимательном рассмотрении выясняется, что «правило» – все же более узкий термин, чем «норма», и следовательно, они не всегда и не полностью совпадают. В частности, правовые нормы весьма сложны по своей конструкции, элементному составу, где правило заключено лишь в их диспозициях, не охватывая собой гипотезу и санкцию. Многие нормы, таким образом, богаче, содержательнее. Однако в широком социальном плане, с учетом большого разнообразия действующих норм и правил, этим нюансом можно пренебречь, что фактически и происходит в теории и на практике. (См.: Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. М., 2000. С. 324)

[280] Матузов Н.И. Право в системе социальных норм // Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. М., 2000. С. 321.

[281] В основном это нормы, действующие в материально-производственной и управленческой сфере – правила эксплуатации различных видов транспорта, противопожарной безопасности, строительных работ, обращения с оружием, всевозможные госстандарты и т.п. Некоторые из них могут снабжаться санкциями.

[282] Н.И. Матузов определяет социальные нормы как «объективно необходимые правила совместного человеческого бытия, указатели границ должного и возможного» (См.: Матузов Н.И. Право в системе социальных норм // Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. М., 2000. С. 323). По мнению И.В. Тимошенко, социальные нормы представляют собой «связанные с волей и сознанием людей общие правила регламентации формы их социального взаимодействия, возникающие в процессе исторического развития и функционирования общества, соответствующие типу культуры и характеру его организации». (Тимошенко И.В. Право в системе социального регулирования // Любашиц В.Я., Мордовцев А.Ю., Тимошенко И.В. Теория государства и права: Учебное пособие. Ростов н/Д, 2002. С. 318). В.Н. Кудрявцев считает, что социальная норма – это мера позитивного, общественно полезного поведения, направленного на достижение определенного результата, интереса. (См.: Кудрявцев В.Н. Правовое поведение: норма и патология. М., 1982. С. 19). Однако при таком понимании социального регулирования практически невозможно провести различия между социальными и техническими нормами, т.е. дефиниция, сформулированная В.Н. Кудрявцевым, не содержит необходимых отличительных признаков определяемого явления. Важна не общественная полезность (использование технических средств может быть полезным для общества и достигать «определенного результата», а отправление религиозного культа наоборот – вредно), а сфера проявления – отношения между людьми.

[283] См.: Нерсесянц В.С. Право и закон М., 1983. С. 5.

[284] Тимошенко И.В. Право в системе социального регулирования. С. 317.

[285] С этой точки зрения нетрудно заметить различия в содержании и взаимодействии социальных норм в обществах с разным уровнем производственно-технического развития, разными культурными традициями (например, азиатских и европейских).

[286] Козлихин И.Ю. Позитивизм и естественное право // Государство и право. 2000. № 3. С. 5.

[287] Первая и основная задача теоретико-правовой науки, отмечал Е.Н. Трубецкой, «заключается в определении самого понятия о праве. Пока мы не выясним для себя, что такое право вообще, все наши суждения о тех или других конкретных видах права будут страдать неясностью, отсутствием определенного научного содержания». По поводу каждого нашего отдельного суждения, относящегося к той или иной области юриспруденции, может возникнуть сомнение, - представляет ли оно собою действительно суждение о праве или о чем-то другом, что не есть право. «При отсутствии удовлетворительного определения понятия права не могут быть проведены ясные границы между правоведением и другими науками; а при отсутствии таких границ наука права всегда рискует или не охватывать весь свой предмет, или совершать захваты из других чуждых ей областей знания». (Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 11.)

[288] См.: О понимании советского права // Советское государство и право. 1979. № 7. С. 58-73, № 8. С. 55-76; Тененбаум В.О. О сущности права // Правоведение. 1980. № 1. С. 41; Явич Л.С. Сущность права. Л., 1985. С. 108; Лившиц Р.З. Теория права. М., 1994. С. 2, 65, 77-78; Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. С. 10; Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Саратов, 2001. С. 85-86 и др.

[289] Байтин М.И. Сущность права. С. 86.

[290] Халфина Р.О. Что есть право: понятие и определение // Советское государство и право. 1984. № 11. С. 26.

[291] Именно этим определением права мы будем пользоваться при рассмотрении в дальнейшем различных правовых явлений (источников права, системы права, правоотношения, правонарушения и др.).

[292] Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. С. 16.

[293] Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права. Учебник. М., 2001. С. 333. Данный признак более подробно будет рассмотрен в разделе «Система права».

[294] На это неоднократно указывалось в юридической литературе, как в прошлом, так и в настоящем. Правило «должно быть соблюдаемо и самой властью, его устанавливающей, пока оно не будет заменено новым правилом. Если же власть, устанавливающая правило, не считает нужным его соблюдать, а действует в каждом конкретном случае по своему усмотрению, то право сменяется произволом». (Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 1. С. 313.)

[295] Данный признак более подробно будет рассмотрен далее (в разделе «Источники права»).

[296] При характеристике государственного принуждения как признака права, некоторые авторы не без оснований указывают на то, что государственное принуждение не может быть произвольным, не связанным рамками закона. Р. Иеринг, в частности, неоднократно подчеркивал, что осуществление любого государственного принуждения неизменно узаконивается самим государством и реализуется в рамках права. (См.: Иеринг Р. Цель в праве. СПб., 1881. С. 236)

Аналогичной позиции о «правомерном принуждении» придерживался также Е.Н. Трубецкой. Он писал, что «не всякое вообще принуждение, физическое или психическое», признается в качестве признака права, а только то, «которое не представляется актом произвола». Принуждение может быть правомерным, «если оно исходит из признанной правом власти, которая при этом не выходит из пределов предоставленных ей правом полномочий», но оно может быть и неправомерным, если применяется «непризванными к тому лицами, самозваными властями, или если власть, хотя бы установленная правом, нарушает пределы своих полномочий». (Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. С. 18)

[297] Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 220

[298] Там же. С. 214-227.

[299] Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права. С. 340.

[300] Этимологически термин «функция» (от латинского funktio — исполнение, осуществление) означает «деятельность, обязанность, роль, которую выполняет определенный социальный институт или процесс по отношению к целому. (Советский энциклопедический словарь. М., 1980. С. 1449.)

[301] Явич Л.С. Общая теория права. Л., 1976. С. 201. Та же мысль высказана М.И. Байтиным: «функции права непосредственно связаны с действием права, с практической реализацией его свойств официально-властного регулятора отношений между людьми, его ролью и местом в структуре правовой системы общества». (Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное понимание на грани двух веков). Саратов, 2001. С. 137.)

[302] См.: Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М., 1984. С. 191; Он же. Функции гражданско-правовых средств // Вестник Московского ун-та. Серия Право. 1989. № 1. С. 13; Максименко С.Т. Функции советского гражданского права // Актуальные вопросы советской юридической науки. Ч. 2. Саратов: Изд-во Саратовского ун-та, 1978. С. 6.

Использование термина «результат правового воздействия», как одного из главных признаков понятия функции права, вызывает отождествление понятий «функция» и «функционирование», что по нашему мнению, недопустимо.

[303] См.: Ткаченко Ю.Г. Методологические вопросы теории правоотношений. М., 1980. С. 34; Слюсаренко Е.Л. О понятии функции социалистического права // Труды Киевской высшей школы МВД СССР. Вып. 12. Киев, 1978. С. 23.

По нашему мнению, понятие «роль права» содержит не только то, какие функции выполняет право, но и результат осуществления этих функций, который остается за понятием функции права и содержится, в нем лишь в виде возможностей.

[304] См.: Рыженков А.Я. Компенсационная функция советского гражданского права. Саратов, 1983. С. 8-9; Реутов В.П. О разграничении функция права и правового регулирования // Правоведение. 1974. № 5. С. 22.

При указанном подходе происходит отождествление функций права с правовым воздействием.

[305] См.: Теория государства и права / Под ред. А.И. Денисова. М., 1967. С. 255; Фарбер И.Е. О воспитательной функции общенародного права // Советское государство и право. 1963. № 7. С. 39.

На наш взгляд, «назначение права» более объемная категория, а термин «назначение права» говорит скорее о цели, достижению которой должно служить право.

[306] Данную группу функций иногда называют социально-психологическими функциями. Это связано с тем, что, во-первых, непосредственным объектом этих функций является сознание, психика личности; во-вторых, они направлены на формирование индивидуального правосознания, которое является социально-психологическим явлением, неразрывным единством социального и психологического; в-третьих, они осуществляются через социально-психологический механизм действия права. (См., например: Бобнева М.И. Социальные нормы и регуляция поведения. М., 1988; Психологические механизмы регуляции социального поведения. М., 1989; Хецуриани Д.Г. Функции советского гражданского права (теоретические проблемы понятия и системы). Тбилиси, 1990; Тарасов Н.И. Роль социально-психологических факторов в правовом регулировании. Саратов, 1994.)

[307] Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 1. М., 1981. С. 193.

[308] См.: Радько Т.Н. Основные функции социалистического права. М., 1970. С. 35.

 

[309] Как отмечает П.Е. Недбайло, принципы права, с одной стороны, отражают его объективные свойства, обусловленные закономерностями развития данного общества, всей гаммой исторически присущих ему интересов, потребностей, противоречий и компромиссов различных классов, групп и слоев населения. С другой стороны, в принципах права воплощается его субъективное восприятие членами общества: их нравственные и правовые взгляды, чувства, требования, выражаемые в различных учениях, теориях, направлениях правопонимания. Поэтому принципы права должны рассматриваться с учетом как единства, так и особенностей обеих отмеченных сторон, с позиций сложившегося в юридической и философской науках общего представления об объективном и субъективном в праве. (См.: Недбайло П.Е. Объективное и субъективное в праве (к итогам дискуссии) // Правоведение. 1974. № 1. С. 14.)

[310] По мнению М.И. Байтина общеправовые принципы можно подразделить на морально-этические (или нравственны) и организационные. Первые из них образуют нравственную основу права, его духовный фундамент и непосредственно воздействуют на нормативное содержание права. Они составляют естественные законы, символизирующие основные фундаментальные права человека и гражданина, закрепленные во Всеобщей декларации прав человека 1948 г. и развивающих ее последующих международных и внутригосударственных документах (в т.ч. Конституции РФ от 12 декабря 1993 г.). К этим принципам отнесены: свобода, равенство, право на жизнь, право частной и других форм собственности, безопасность, достоинство, справедливость, семья, народ как источник власти, человек – высшая ценность, охрана прав человека – цель и обязанность государства. Вторая группа принципов – организационные – тесно связана с первой и «составляет организационно-процедурную основу права, ориентированную на обеспечение его роли как особого, государственного регулятора общественных отношений, выполнение правом его специфически юридических функций». К организационным принципам российского права отнесены: федерализм, законность, сочетание убеждения и принуждения, стимулирование и ограничения в праве. (См.: Байтин М.И. Сущность права. С. 125-133.)

[311] Леушин В.И., Перевалов В.Д. Понятие, сущность и социальная ценность права // Теория государства и права / Под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. М., 1998. С. 217.

[312] Фогараши Б. Логика. М., 1959. С. 205.

[313] Айдинян Р.М. Система понятий и принципов гносеологии. Л. 1991. С. 88.

[314] Там же. С. 58.

[315] Философский словарь / под ред. И.Т. Фролова. М., 1980. С. 58.

[316] Тугаринов В.П. Избранные философские труды. Л., 1988. С. 263-264.

[317] Словарь русского языка: В 4 т. Т. 3. / АН СССР. Ин-т рус. яз.; Под ред. А.П. Евгеньевой. М., 1987. С. 289.

[318] Айдинян Р.М. Система понятий и принципов гносеологии. Л. 1991. С. 88.

[319]Философский энциклопедический словарь. М., 1983. С. 685.

[320] Поляков А.В. Общая теория права. Курс лекций. СПб., 2001. С. 37.

[321] Нерсесянц В.С. Философия права Гегеля. М., 1998. С. 132.

[322] Философский энциклопедический словарь. М., 1983. С. 685.

[323] Бернацкий Г.Г. Евгений Николаевич Трубецкой: естественное право и религия. СПб., 1999. С. 48-50. 

[324] Там же. С. 50. 

[325] Там же. 

[326] Философский энциклопедический словарь. М., 1983. С. 685.

[327] Н.Н. Алексеев выделял такие традиционные типы правопонимания как юридическую догматику, юридический социологизм и теорию естественного права. Себя же ученый относил к сторонникам феноменологии права (См.: Алексеев Н.Н. Основы философии права. СПб., 1999. С. 20-45).

[328] См., например: Лившиц Р.З. Государство и право в современном обществе: необходимость новых подходов. Советское государство и право. 1990. № 10. С. 18-19; Лейст О.Э. Три концепции права. Государство и право. 1991. № 12. С. 3-11; Честнов Л.И. Типы правопонимания // Проблемы теории права и государства / Под ред. В.П. Сальникова. СПб., 1999. С. 65-72; Поляков А.В. Общая теория права. Курс лекций. СПб., 2001. С. 37; Назаренко Г.В. Теория права и государства. М. 2001. С. 11-12 и др.

[329] Лейст О.Э. Три концепции права. Государство и право. 1991. № 12. С. 7.

[330] Баскин Ю.Я. Очерки философии права. Сыктывкар, 1996. С. 4.

[331] Нерсесянц В.С. Философия права Гегеля. М., 1998. С. 133. См., так же: Нерсесянц В.С. Философия права: Учебник для вузов. М., 2001. С. 32; Различение и соотношение права и закона как междисциплинарная проблема // Вопросы философии права. М., 1973; Из истории правовых учений: два типа правопонимания // Политические и правовые учения: проблемы исследования и преподавания. М., 1978; Право и закон. М., 1983.  

[332] Нерсесянц В.С. Философия права: Учебник для вузов. М., 2001. С. 32.    

[333] Там же. С. 34.  

[334] Там же. 

[335] Четвернин В.А. Понятия права и государства. Введение в курс теории права и государства. М., 1997. С. 11.

[336] Там же. С. 37.

[337] Там же. С. 12.

[338] Там же. С. 37.

[339] Там же. С. 20.

[340] См., например: Нерсесянц В.С. Философия права Гегеля. М., 1998. С. 169-170.  

[341] См.: О понимании советского права. «Круглый стол» // Советское государство и право. № 7. 1979. С. 56-74; №8. 1979. С. 48-77.

[342] Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Саратов. 2001. С. 54.

[343] Там же. С. 5.

[344] Нерсесянц В.С. Право: многообразие определений и единство понятия // Сов. Государство и право. 1983. № 10. С. 27; Он же. Право и закон. М., 1983. С. 351-356.   

[345] Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Саратов, 2001. С. 44.

[346] Подробно см: Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Саратов, 2001. С. 45-46.

[347] Здесь необходимо подчеркнуть, что в данном случае речь идет не об истинности признака нормативности как такового, а возможности его использования в качестве критерия классификации типов правопонимания. При этом по нашему мнению нормативность, безусловно, следует рассматривать как один из признаков права.

[348] Подробно об этом см.: Зорькин В.Д. Социологическая юриспруденция // История политических и правовых учений / Под ред. В.С. Нерсесянца. М., 1983. С. 613-614.

[349] Поляков А.В. Общая теория права. Курс лекций. СПб., 2001. С. 37.

[350] Честнов Л.И. Типы правопонимания // Проблемы теории права и государства / Под ред. В.П. Сальникова. СПб., 1999. С. 63-64.

[351] Там же. С. 65-72.

[352] Там же. С. 73-83.

[353] Там же. С. 58.

[354] См.: Мицкевич А.В. Общее «нормативное» понятие права и его место в марксистском правопонимании. // Советское государство и право. №6. 1988. С. 13; Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Саратов. 2001. С. 81-82; Черданцев А.Ф. Теория государства и права: Учебник для вузов. М., 2001. С. 171 и др. 

[355] Черданцев А.Ф. Теория государства и права: Учебник для вузов. М., 2001. С. 208. 

[356] Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып.1. М., 1910. Цит. по: Русская философия права. Антология. СПб., 1999. С. 198.

[357] Федорова М.М. Классическая политическая философия. М., 2001. С. 100.

[358] Бачинин В.А., Сальников В.П. Философия права. Краткий словарь. СПб., 2000. С .50.

[359] Поляков А.В. Петербургская школа философии права и задачи современного правоведения // Правоведение. 2000. № 2. С. 6-7.

[360] Романенко М.В. Диалектика объективного и субъективного в условиях развитого социализма. М.,1981. С. 23.

[361] Кофанов Л.Л. Возникновение и развитие римского права в VIII – V вв. до н.э. Автореф. дис.... докт. юрид. наук. М., 2001. С. 16.

[362] Там же.

[363] Поляков А.В. Петербургская школа философии права и задачи современного правоведения // Правоведение. 2000. № 2. С. 7.

[364] Шершеневич Г.Ф. История философии права. СПб., 2001. С. 115.

[365] Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 411.

[366] О.В. Мартышкин выделяет источники права в философском и юридическом смысле. «В философском плане источники (истоки, основы) права следует, - по его мнению, - искать в социально-экономической жизни, культуре, истории, в сознании людей. В этом смысле говорить об источниках – значит говорить о сущности права. В юридическом смысле источник – реальная форма, в которой воплощается право, документ, в котором оно фиксируется, где его можно найти. Именно в этом смысле ни принципы, ни правосознание, ни естественное право не могут рассматриваться как источники права». (См.: Мартышкин О.В. Понятие права и источники права // Источники (формы) права: вопросы теории и истории: Материалы Всероссийской науч. конф. Краснодар: Кубанский гос. ун-т, 2002. С. 7-8.)

[367] «Под этим именем следует понимать различные виды права, отличающиеся по способу выработки содержания норм». (Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 2. М., 1911. С. 369.)

[368] Своеобразная точка зрения была высказана Г.В. Швековым, который понимал под формой права «не только официальные формы выражения права, но все то, в чем проявляет себя право вовне, как таковое, как явление», включая в данное понятие также юридическую технику, юридические понятия, презумпции и т.д. (См.: Швеков Г.В. Преемственность в праве. М., 1983.)

Различные точки зрения на соотношение указанных категорий высказывались участниками Всероссийской научной конференции, организованной кафедрой теории и истории государства и права юридического факультета Кубанского государственного университета. (См.: Источники (формы) права: вопросы теории и истории: Материалы Всероссийской науч. конф. Краснодар: Кубанский гос. ун-т, 2002.)

[369] См.: Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Основные институты и понятия. М., 1970. С. 580.

[370] См.: Алексеев С.С. Общая теория права М., 1981. С. 315.

[371] См.: Кечекьян С.Ф. О понятии источник права // Ученые записки МГУ. Вып. 116. М., 1946. С. 4; Керимов Д.А. Философские проблемы права. М., 1972. С. 218; Разумович Н.Я. Источники и формы права // Советское государство и право. 1988. № 3.

[372] Чиркин В.Е. Закон как источник права в развивающихся странах // Источники права. М. 1985. С. 5.

[373] См.: Проблемы теории права и государства. Курс лекций / Под общ. ред. В.П. Сальникова. СПб., 1999. С. 121.

[374] Правовой обычай есть древнейшая форма правообразования. Причем, например, в римском праве нормы обычного права обозначались терминами, которые указывают на различные способы его возникновения: mores maiorum (обычай предков), usus (обычная практика), commentarii pontificum (обычаи, сложившиеся в практике жрецов), commentarii magistratum (обычаи, сложившиеся в практике магистров) и др. (См.: Гревцов Ю.И. Очерки теории и социологии права. СПб., 1996. С. 91-92)

[375] Правовой обычай чаще всего прямо не зафиксирован в нормах действующего законодательства. В юридической литературе выделяют две формы, два уровня санкционирования обычая: отсылка к нему в норме закона и использование его в качестве основы судебного решения. (См.: Супатаев М.А. Обычное право в странах Восточной Африки. М., 1984. С. 9; Теория права и государства. Учебник / Под ред. Г.Н. Монова. М. 1995. С. 168.)

[376] См.: Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада. М., 1992. С. 29.

[377] Вполне обоснованным является утверждение о том, что обычное право – это не пережиток прошлого, а постоянный фактор правового развития общества. Оно «неизменно развивается вместе с любым обществом как неотъемлемый компонент жизни соответствующего народа и включенных в него сообществ. … Обычное право является не просто основой, но и условием преемственного и стабильного развития государства …». (Мурашова С.А. Обычай в системе форм права: вопросы теории // Источники (формы) права: вопросы теории и истории: Материалы Всероссийской науч. конф. Краснодар: Кубанский гос. ун-т, 2002. С. 43.)

[378] Несмотря на возрастающую роль нормативно-правовых актов, авторитет прецедента не утрачивается с течением времени. Фактически сила прецедента с годами даже возрастает и суды не склонны отвергать ранее сложившиеся прецеденты, если только они не явно ошибочны. Причина этого в стремлении обеспечить «определенность» права, а также в том, что отмена может привести к нарушению уже заключенных финансовых соглашений, права собственности и т.д. (См.: Максимов А.А. Прецедент как один из источников английского права // Государство и право. 1995. № 2. С. 97-102.)

[379] Наряду с Великобританией, США, Австралией страны континентальной Европы также пережили времена, когда судебные прецеденты имели авторитет общеобязательных норм, которым следовали во многих местностях. Однако со временем под решающим влиянием идеи разделения властей в указанных странах формируется все более отрицательное отношение к прецедентному праву, «ибо стремление к обеспечению господства закона и к превращению судей в исполнителей велений законодательной власти несовместимо с призанием обязательной силы за судебным прецедентом». (См.: Судебная практика в российской правовой системе. СПб., 2003. С. 12.)

[380] М.М. Исаев включил руководящие разъяснения Пленума Верховного суда, как источник советского уголовного права, в число подзаконных нормативных актов, которые принимаются на основании и в пределах действующих законов, но «могут пополнять и пробелы нашего законодательства, как их пополняют подзаконные акты других органов». (См.: Исаев М.М. Судебная практика Пленума Верховного Суда СССР как источник советского уголовного права // Ученые записки ВИЮН. Вып. 5. М., 1947. С. 75-88; Вопросы уголовного права и процесса в судебной практике Верховного Суда СССР. М., 1948. С. 31-32.)

[381] Так, например, ч. 1 ст. 4 Конституции Республики Казахстан признает источниками права «нормы Конституции, соответствующих ей законов, иных нормативно-правовых актов, международных договоров и иных обязательств Республики, а также нормативных постановлений Конституционного Совета и Верховного Суда Республики».

[382] Отличие нормативного договора от договоров-сделок в том и заключается, что он выступает не в качестве индивидуально-разового акта, - его содержание составляют правила поведения общего характера – нормы.

[383] Закон, в широком смысле слова, отмечал Р. Давид, - это, по-видимому, в наши дни «первостепенный, почти единственный источник права в странах романо-германской правовой семьи». Все эти страны – страны писаного права. Юристы здесь, прежде всего, обращаются «к законодательным и регламентирующим актам, принятым парламентом или правительственными и административными органами». Что же касается других источников права, то они, в свете данного постулата, занимают «подчиненное место по сравнению с предпочитаемым классическим источником права - законом». (См.: Sources of Law. Comparative empirical study. L., 1991. P. 79-85.)

[384] Ст. 1 ФКЗ № 2 от 10 октября 1995 г. «О референдуме Российской Федерации» // Российская газета № 204. 19 окт. 1995.

Необходимо, однако, иметь в виду, что статус законов могут иметь и акты, принимаемые исполнительно-распорядительными органами. Так, во Франции широкое распространение имеют ордонансы, которые принимаются правительством страны с разрешения парламента, и представляют собой одну из разновидностей делегированного законодательства. В Италии таковыми являются «законодательные декреты» правительства и декреты президента. (См.: Конституции государств Европейского Союза. С. 435, 672.)

[385] Федеральные Конституционные законы отличаются тем, что, по сути, являются продолжением действия конституционных норм и принципов, - на них делается ссылка в тексте основного закона; принимаются в особом порядке (отсутствие вето Президента, квалифицированное большинство голосов в палатах Федерального Собрания); регулируют основополагающие, достигшие определенной степени зрелости устойчивые общественные отношения; обладают повышенной стабильностью и более широкой сферой действия.

[386] В последнее время все более широкое распространение получают модельные законы, которые носят рекомендательный характер и выступают в роли своеобразного ориентира при регулировании определенных сфер общественных отношений, призваны гармонизировать правовое регулирование в масштабах федеративного государства. Чаще всего модельные законы в Российской Федерации разрабатывают по вопросам исключительного ведения субъектов и оказывают последним своего рода правовую помощь. Обычно в модельном законе указывается целесообразная его структура, учитывается федеральное законодательство и предлагаются варианты регулирования отдельных вопросов с учетом специфики субъекта.

[387] Время выступает совокупностью таких признаков, как длительность, последовательность, непрерывность, прерывность, устойчивость, изменчивость, конечность, бесконечность, размерность, необратимость и т.д. И целостное, сущностное воспроизведение временных отношений осуществляется за счет взаимосвязей этих признаков. (См.: Аскин Я.Ф. Проблема времени: Ее философское истолкование. М., 1966; Молчанов Ю.Б. Четыре концепции времени в философии и физике. М., 1977; Петров Г.И. Фактор времени в советском праве // Правоведение. 1982. № 6; Абасов А.С. Пространство. Время. Познание. Баку,. 1986.)

[388] См.: Черданцев А.Ф. Теория государства и права: Учебник для вузов. М., 2001. С. 229.

[389] Слово «норма» производно от латинского термина, обозначающего угольник, отвес, которым пользовались при измерениях, а также руководящее начало, правило, образец. Именно это второе значение сегодня общеупотребимо. (См.: Кононов А.А., Честнов И.Л. Системные исследования норм права: Учебное пособие. СПб., 2001. С. 21.)

[390] Спиридонов Л.И. Теория государства и права: Курс лекций. СПб., 1995. С. 150.

[391] Необходимо иметь в виду, что в законодательстве любого государства формулируются не только запрещающие и обязывающие нормы права, но и управомочивающие. Специфика последних (регулирующих, например, условия заключения гражданско-правовых договоров) состоит в том, что они предполагают волеизъявление субъектов, т.е. отрицают возможность принуждения в реализации нормы. Государственное принуждение возможно лишь в том случае если условия договора буду нарушены, и заинтересованный субъект обратится в соответствующий государственный орган за защитой нарушенного права. Таким образом, управомочивающие нормы также предполагают возможность государственного принуждения в процессе их реализации.

Как отмечал И.В. Михайловский, угроза наказанием не всегда и не везде «обеспечивает ненарушимость нормы, а, только ссылаясь на факты и на природу человека, учит, что эта угроза в огромном большинстве случаев производит ожидаемый эффект». (См.: Михайловский И.В. Очерки философии права. Т. 1. 1914. С. 61.)

[392] Как справедливо заметил Н.Н. Вопленко, в любом законодательстве существуют и работают, наряду с нормами права, весьма разнообразные виды общих нормативных предписаний, находящих свое выражение не только в правилах поведения, но и в декларациях, принципах, юридических определениях. (См.: Вопленко Н.Н. Сущность, принципы и функции права. Волгоград, 1998. С. 19.)

[393] Байтин М.И. Нормы права // Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. М., 2000. С. 359.

[394] Там же.

Ряд ученых отрицательно относится к подобному делению правовых норм, утверждая, что исходные нормы не могут быть названы нормами права по той причине, что «их невозможно использовать для соотнесения с ними как с моделями своего поведения. Поэтому такого рода статьи законодательства – это элементы норм права (диспозиции)». (См.: Кононов А.А., Честнов И.Л. Системные исследования норм права. С. 48.)

[395] В юридической литературе высказывается мнение, в соответствии с которым связь гипотезы, диспозиции и санкции называется внешней структурой, помимо которой можно обнаружить внутреннюю структуру правовой нормы. Такое возможно в случае использования не формально-юридического, а логико-лингвистического метода познания, на основе которого норма права рассматривается как знак, выражающий некоторое содержание (означаемое). При этом внутренняя структура правовой нормы выражается в соотношении текстуальных составляющих, определяемых содержанием нормы. (См.: Разуваев Н.В. Норма права как явление правовой культуры: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2000; Кононов А.А., Честнов И.Л. Системные исследования норм права: Учебное пособие. СПб., 2001. С. 36.)

[396] Некоторые ученые считают классификацию по этому критерию наиболее важной. Все же остальные – не имеющими принципиального значения. (См.: Кононов А.А., Честнов И.Л. Системные исследования норм права. С. 37.)

[397] Еще в конце XIX в. в юридической литературе высказывалось мнение о наличии всего двух элементов в структуре правовой нормы. Так, Н.М. Коркунов, исходил из того, что «каждая юридическая норма состоит естественно из двух элементов: из определения условий применения правила и изложения самого правила». Первый элемент называется гипотезой, или предположением, второй – диспозицией, или распоряжением. Каждая юридическая норма, пояснял ученый может быть выражена в форме: «если - то». Например, если у умершего несколько сыновей, то имущество между ними делится поровну. Или: если кто-то похитил какую-либо вещь, то он подвергнется тюремному заключению. Ученый не отрицал, более того акцентировал внимание на необходимости, существования санкции, однако не считал ее составной частью нормы права, а рассматривал как относительно самостоятельную величину по отношению к структур нормы права, как самостоятельно существующее средство принуждения. (См.: Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. С. 124, 125, 133.)

Идея о двухзвенной структуре правовой нормы в разных вариациях развивалась отечественными и зарубежными юристами. Однако она не стала доминирующей в теоретико-правовой науке.  

Высказывается также предложение выделять в структуре правовой нормы четыре элемента – помимо гипотезы, диспозиции и санкции выделить элемент, содержащий «указание на условия действия санкции» - для тех правовых норм, на основе которых возникают охранительные правоотношения. (См.: Протасов В.Н. Теория права и государства. Проблемы теории права и государства. М., 2001. С. 174.)

[398] Вплоть до настоящего времени в юридической литературе зачастую отрицается наличие поощрительных санкций. По мнению ряда ученых поощрения являются диспозицией правовой нормы. (См.: Кононов А.А., Честнов И.Л. Системные исследования норм права. С. 38.) Однако в таком случае в структуре правовой нормы санкция отсутствует, что нарушает логическую связь между ее элементами.

[399] Процессуальные формы деятельности субъектов права и правовые нормы, определяющие и регулирующие эту деятельность, имеют своим назначением осуществление материально-правовых норм. Причем речь идет о реализации не только санкций, но и диспозиций этих норм. Процессуальные нормы отличаются от материальных, во-первых, большей субъективностью – их содержание определяется не столько условиями жизни общества, сколько потребностями технологии, организации процесса реализации норм материального права; во-вторых, процессуальное право регулирует общественные отношения, возникающие в процессе реализации норм всех отраслей права (а не только гражданского и уголовного), всеми его субъектами. (См.: Краснянский В.Э. Норма права // Проблемы теории права и государства: Курс лекций / Под общ. ред. В.П. Сальникова. СПб., 1999. С. 169-170.)

[400] В качестве специализированных норм предлагается также рассматривать оперативные и коллизионные нормы. Оперативные нормы регулирует отмену норм права, распространяют их действие на новые сферы, продлевают их действие и т.д. Коллизионные призваны решать «коллизии» между нормами права, их столкновения, т.е. регулировать выбор между нормами права, регулирующими они и те же общественные отношения. (См.: Протасов В.Н. Теория права и государства. Проблемы теории права и государства. М., 2001. С. 172.)

[401] Комаров С.А. Общая теория государства и права: Учебник. М., 1997. С. 232.

«Системность права – это объективное объединение (соединение) по содержательным признакам определенных правовых частей в структурно упорядоченное целостное единство, обладающее относительной самостоятельностью, устойчивостью и автономностью функционирования» (Керимов Д.А. Методология права. М., 2000. С. 251.)

[402] В юридической литературе вполне справедливо отмечается, что в построении системы права ключевое положение занимает понятие самого права. «От того, на сколько концептуально правильно избраны основные направления и основные подходы к его пониманию, и определено его место в системе общенациональных средств, воздействующих на общество в целом и его отдельных граждан, зависит работоспособность и результативность всех систем и права». (См.: Мозолин В.П. Система российского права // Труды Московской государственной юридической академии: Сб. статей. М., 2002. С. 10.)

[403] См.: Кухарук Т.В. Правовая система и систематика законодательства. Дисс. … канд. юрид. наук. СПб., 1998. С. 84.

[404] В данном разделе учебника мы будем рассматривать систему права с точки зрения юридического позитивизма. При этом структурирование права будет осуществляться в соответствии с отраслевым критерием. Данный подход получил наибольшее распространение в странах романо-германской правовой семьи (в т.ч. в России).

[405] Иногда в юридической литературе отождествляются, подменяются понятия «система права» и «система законодательства». (См.: Лившиц Р.З. Система права и перспективы ее развития // Советское государство и право. 1982. № 6. С. 96; Рабец А.М. Интеграция и дифференциация в праве // Труды Московской государственной юридической академии: Сб. статей. М., 2002. С. 54-57.) Они, несомненно, тесно связаны, но не совпадают. Об их соотношении будет идти речь ниже.

[406] Объективное (позитивное) право выступает в виде нормативного образования, и на таком уровне понимания права оно предстает в качестве логической системы, соотвествующей нормам и требованиям формальной логики. «Оно как нормативное образование призвано выступать в общественной жизни в виде логически стройной и законченной, непротиворечивой и последовательной системы норм, принципов, институтов и отраслей». (См.: Алексеев С.С. Право: азбука – теория – философия: Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 59.) 

[407] Матузов Н.И. Система права // Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. М., 2000. С. 394-395.

[408] Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 39.

[409] Синюков В.Н. Российская правовая система: Введение в общую теорию. Саратов, 1994. С. 342.

[410] Любая система характеризуется наличием структурных элементов. Элемент системы – минимальный ее компонент, сохраняющий присущие данной системе свойства, совокупность которых прямо или опосредованно складываются в систему. (См.: Кузьмин А.А. Система права и система законодательства // Проблемы теории права и государства: Курс лекций / Под общ. ред. В.П. Сальникова. СПб., 1999. С. 143.)

[411] По мнению Н.И. Матузова, для образования самостоятельной отрасли права имеют значение: а) степень своеобразия тех или иных отношений; б) их удельный вес; в) невозможность урегулировать возникшие отношения с помощью норм других отраслей; г) необходимость применения особого метода регулирования. (См.: Матузов Н.И. Система права // Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. С. 396-397.)

[412] С.С. Алексеев предлагает различать три группы отраслей права: 1) профилирующие (или фундаментальные) отрасли, к которым отнесены государственное, административное, гражданское, уголовное право, процессуальные отрасли; 2) другие основные отрасли – трудовое, земельное, колхозное, семейное, финансовое право, право социального обеспечения; 3) вторичные комплексные образования, именуемые комплексными отраслями права – морское, банковское, хозяйственное, страховое, природоохранительное право. (См.: Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1. С. 247-259.)

[413] Наличие вертикальных связей, зависимости уголовно-процессуального права и уголовно-исполнительного права от уголовного права обоснованы в работах Н.И. Пикурова, А.В. Наумова, В.В. Мальцева и др. См.: Пикуров Н.И. Уголовное право в системе межотраслевых связей. Волгоград, 1998. С. 22-23; Наумов А.В. Российское уголовное право. Общая часть. Курс лекций. М., 1996. С. 20-21; Мальцев В.В. Понятие и место уголовного права в системе отраслей права // Государство и право. 2000. № 5. С. 54-55.

[414] О необходимости выделения в отдельную отрасль административно-процессуальное право неоднократно утверждалось в юридической литературе. См., например, Якимов А.Ю. Адимнистративно-юрисдикционный процесс и административно-юрисдикционное производство // Государство и право. 1999. № 3. С. 5-10; Он же. Принципы административно-юрисдикционного процесса // Государство и право. 1999. № 5. С . 5-11; Сорокин В.Д. Административный процесс и административно-процессуальное право. СПб., 2002.

[415] Иными словами водоразделом между подотраслью и правовым институтом служит признак автономности регулирования общественных отношений. Правовой институт не может охватить все стороны регулируемого вида общественных отношений, а регламентирует лишь отдельные участки, фрагменты стороны общественной жизни, подотрасль права с этой задачей справляется. «Законченное правовое регулирование конкретного вида общественных отношений достигается в рамках отрасли (подотрасли) и не может быть урегулировано в границах одного правового института». (См.: Керимова Е.А. Правовой институт: понятие и виды: Учебное пособие / Под ред. И.Н. Сенякина. Саратов, 2000. С. 10, 13.)

[416] Алексеев С.С. Структура советского права. М., 1975. С. 119.

[417] Предъявление гражданского иска, в частности, предусматривается как нормами собственно гражданского процессуального права, так и нормами уголовного процесса.

[418] Единое право Древнего Рима состояло из отраслей: во-первых, права свободных граждан, в составе которого были частное и публичное право; во-вторых, права для свободных граждан Рима (jus gentium); в-третьих, частно- и публично-правовые элементы статуса рабов.

[419] Подробнее см.: Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998.

[420] См. об этом: Кикоть В.А. О системе права // Труды Московской государственной юридической академии: Сб. статей. М., 2002. С. 43-47.

[421] Следует отметить, что по вопросам понятия отрасли права, разделения права на отрасли, оснований такого деления и разграничения соответствующих отраслей полного единства мнений до настоящего времени не достигнуто. В литературе даже высказывалось мнение, что «отраслей как таковых в праве нет», и от рассмотрения, а также попыток разрешения проблем системы права и отрасли права следует отказаться в пользу проблем системы законодательства и отрасли законодательства. (См.: Система советского права и перспективы развития («Круглый стол» журнала «Советское государство и право») // Сов. Государство и право. 1982. № 6. С. 94-95; № 8 С. 56-57; Лившиц Р.З. Отрасль права – отрасль законодательства // Советское государство и право. 1984. № 2. С. 47.)

[422] Иногда в юридической литературе разделяются объект отраслевой правовой регуляции и предмет отраслевого правового регулирования. При этом первый представляет собой группу однородных общественных отношений, составляющих самостоятельную сферу общественной жизни, а второй (предмет правового регулирования) – «это устанавливаемый в сфере правовой регуляции особый правопорядок (правовой режим), который определяется совокупностью однопорядковых (по их регулятивно-правовым свойствам и характеристикам) норм права, составляющих право соответствующей отрасли». (См.: Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М., 2000. С. 436.)

[423] См.: Сорокин В.Д. Административный процесс и административно-процессуальное право. СПб., 2002. С. 281.

[424] Там же. С. 286-321.

Иначе «общий» предмет правового регулирования определяет В.С. Нерсесянц: «это присущая праву в целом совокупность способов, приемов и форм использования регулятивных свойств и функций норм права». (См.: Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. С. 435.) В обоих определениях единый метод правового регулирования представлен как сложная система способов регулирования и в таком виде вполне соответствует общей конструкции системы права. 

[425] См: Классификатор правовых актов. Одобрен Указом Президента РФ от 15 марта 2000 года № 511 // Собрание законодательства РФ. 2000. № 12. Ст. 1260.

[426] Обычно в научной литературе авторы ограничиваются разграничением федерального и регионального уровней законодательства Конечно, можно выделить и третий уровень системы законодательства — муниципальный, и четвертый — локального регурирования. На существование аналогичной четырехуровневой структуры системы законодательства указывали С.В.Поленина и Н.В.Сильченко (См: Поленина С.В., Сильченко Н.В. Научные основы типологии нормативно-правовых актов в СССР. М.: Наука, 1987. С. 59).

[427] Представляется, что система законодательства должна строиться в зависимости от сложившейся системы права, не отклоняясь существенно от нее. «Теоретические соображения и практические потребности повышения качества законодательства и сокращения его объема требуют сближения системы законодательства и системы права» (Поленина С.В., Сильченко Н.В. Научные основы типологии нормативно-правовых актов в СССР. М.: Наука, 1987. С.45; См. также: Самощенко И.С. Методологическая роль системного подхода в изучении структуры советского законодательства. // Вопросы философии. 1979. № 2. С. 70; Заец А.П. Согласование нормативных предписаний как условие повышения эффективности правового регулирования. Автореф. дисс... канд. юрид. наук. Киев, 1985. С. 8.). Более того, природа системы права и системы законодательства позволяет говорить о тесной взаимосвязи между ними. «Не случайно схема построения Свода Законов СССР и союзных республик была составлена частично по отраслям права, частично по практически сложившимся сферам комплексного регулирования — отраслям или институтам законодательства. Большинство ученых считали при этом необходимым достигать наибольшего сближения системы права и системы законодательства»(Российское законодательство: проблемы и перспективы. М.: БЕК, 1995. С. 56, 57. См. также: Система советского законодательства. М., 1980. С. 15-19, 85-89; Свод законов Советского государства. М., 1981. С. 27-31, 84-88, 95-96.).

 

[428] Строго говоря, систематизация должна охватывать не только процесс упорядочивания только нормативно-правовых актов, но, применительно к англо-саксонской системе права, и юридических прецедентов. Так, в 1923 году в США был создан Американский институт права специально для систематизации прецедентов. (См: Бирюков Ю.М. Законодательная техника и систематизация советского военного законодательства. М.1968. С. 4.; Зивс С.Л. Развитие форм права современных империалистических государств. М.: Изд-во АН СССР, 1960. С. 101-120.)

[429] Довольно часто этим термином обозначается позиция человека по поводу какого-то явления окружающей его действительности, в том числе других людей. Эти отношения внутренние, психологические. Их особенность состоит в том, что для них не обязательно наличие двух сторон, достаточно одной стороны и объекта, по поводу которого это лицо составляет свое отношение.

[430] См.: Гревцов Ю.И. Очерки теории и социологии права. СПб., 1996. С. 147.

[431] Так, А.В. Поляков указывает на то, что правовые отношения «связывают людей в общество, определяя их соотнесенное друг с другом поведение, направленное на удовлетворение потребностей в разнообразных социокультурных ценностях». Само правоотношение определяется как «социальное отношение, субъекты которого соотносят свое поведение с принадлежащими им коррелятивными (взаимообусловленными) правами и обязанностями». (Поляков А.В. Общая теория права: Курс лекций. СПб., 2001. С. 536, 547.) Автор к тому же выделяет социальные правовые отношения и правовые отношения, возникающие на основе норм государственного права, объединяя их единым понятием правоотношения.

Близка к указанной позиция Ю.И. Гревцова, который определяет правоотношение как специфическую форму социального взаимодействия субъектов права с целью реализации интересов и достижения результата, предусмотренного законом или не противоречащего закону, а также иным источникам права. (См.: Гревцов Ю.И. Очерки теории и социологии права. СПб, 1996. С. 163.) В данном случае само существование правоотношения не ставится в зависимость от нормативно закрепленных прав и обязанностей субъектов. Главное, чтобы целью взаимодействия были интересы, не противоречащие закону. Другими словами, правовое отношение здесь рассматривается «продолжением свойств человека».

Если исходить из указанных определений, основу которых составляет либеральный подход к пониманию права, то достаточно сложно отделить правовое отношение от иных общественных отношений. Любое общественное отношение представляет собой взаимодействие между людьми и это взаимодействие может осуществляться в целях достижения не противоречащего закону результата. Тем более сложно провести такое различие, если утверждать, что «и норма законодательства, и правовое отношение - это самостоятельные формы существования права в обществе».

[432] Необходимо иметь в виду, что и среди сторонников юридического позитивизма нет единства в определении правового отношения. В этой связи можно выделить три основные позиции. Согласно первой из них, правоотношение есть урегулированное правом общественное отношение. Правоотношение при этом не может существовать отдельно от регулируемого правом общественного отношения, не может существовать «до» и «вне» него; исключается возможность регулирования правовым отношением другого общественного отношения, а само правоотношение возникает в момент возникновения правовой нормы. (См., например: Сабо И. Социалистическое право. М., 1964. С.306; Алексеев С.С. Механизм правового регулирования в социалистическом государстве. М., 1966. С.10; Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С.51. Такой точки зрения придерживался в свое время К.М. Коркунов, который писал: «юридическое отношение есть то же житейское, бытовое отношение, только регулируемое юридической нормой». См.: Коркунов К.М. Лекции по теории права. Изд-е 9-е. СПб., 1909. С.137.)

Другой взгляд на правоотношение состоит в том, что оно рассматривается как форма регулируемого нормами права общественного отношения. (Красавчиков О.А. Гражданское правоотношение — юридическая форма общественного отношения // Гражданские правоотношения и их структурные особенности. Сборник ученых трудов. Вып. 39. Свердловск, 1975. С. 12; Назаров Б.Л. Социалистическое право в системе социальных связей. М., 1976. С.41, 78.) Однако при этом не объясняется природа того явления, которое образуется единством правоотношения как формы и регулируемого общественного отношения – содержания.

В соответствии с третьей позицией «правоотношение выступает в качестве посредствующего звена между нормой права и теми общественными отношениями, на которые норма права воздействует как на свой объект». (Толстой Ю.К. К теории правоотношений. Л., 1959. С. 30.)

[433] К числу таковых могут быть отнесены отношения, регламентированные нормами морали, религии, корпоративными правилами и т.п.

[434] В юридической литературе высказывается иная точка зрения, согласно которой состав правоотношения как целостного, системного явления образуют его субъекты, только они могут быть названы элементами правоотношения. Права и обязанности субъектов при этом не образуют самостоятельного элемента правоотношения (содержание), а являются юридическими качествами (свойствами, определяемыми правовыми нормами) субъектов, которые определяют структуру правоотношения, собственной правовые связи между элементами (субъектами). Состав и структура правоотношения в их единстве, т.е. субъекты и их взаимосвязи, представляют содержание правоотношения. (См.: Протасов В.Н. Правоотношение как система. М., 1991. С. 43-60; Он же. Что и как регулирует право. М., 1995. С. 18-23; Он же. Теория права и государства. Проблемы теории права и государства. М., 2001. С. 189-200.)

[435] См.: Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву. Л., 1949. С.82.

[436] Матузов Н.И. Правовые отношения // Теория государства и права. Курс лекций. М., 1999. С. 494-495.

[437] В категориальном аппарате теории правоотношения понятие «объект» прочно утвердилось в качестве важнейшего элемента, который характеризует связь правоотношения с материальными и духовными ценностями общества. К.К. Яичков отметил, что правовая природа объекта определяет правовую природу самого правоотношения. (См.: Яичков К.К. К учению о гражданском правоотношении // Вестник Моск. ун-та. Серия экономики, философии, права. 1956. № 1. С.138.)

[438] См., например: Комаров С.А., Малько А.В. Теория государства и права. Учебно-методическое пособие. Краткий учебник для вузов. М., 1999. С. 335-337; Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М., 2000. С. 510-514; Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права: Учебник. М. 2001. С. 648-651; Сырых В.М. Теория государства и права: Учебник. М., 2002. С. 304-305.

[439] См.: Бойцов В.Я. Система субъектов советского государственного права. Уфа, 1972. С. 78; Леушин В.И. Правовые отношения // Теория государства и права: Учебник / Под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. М., 1998. С. 345.

[440]

[441] Правоспособность носит нормативный характер, она предусмотрена нормами права. В связи с этим И.А. Ильин отмечал: «Для того, чтобы какое-нибудь полномочие (или запретность, или обязанность) принадлежало какому-нибудь субъекту права, необходимо, чтобы правовые нормы признали за ним вообще способность иметь это полномочие (или запретность, или обязанность)». (Ильин И.А. Собр. соч.: В 10 т. Т. 4. М., 1994. С. 90.).

Правоспособность субъектов не зависит от их волеизъявления. Е.Н. Трубецкой, например, делал акцент на том, что «под правоспособностью разумеется способность лица иметь права независимо от того, приобрело ли оно право и имеет ли их в действительности». (Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1999. С. 161.)

[442] Одни авторы отождествляют понятия «субъект права» и «субъект правоотношения». (См.: Кечекьян С.Ф. Правоотношения в социалистическом обществе. М., 1958. С. 83; Мицкевич А.В. Субъекты советского права. М., 1962. С. 5; Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 114; Поляков А.В. Общая теория права: Курс лекций. СПб., 2001. С. 542.) Другие настаивают на их разграничении. (См.: Бойцов В.Я. Система субъектов советского государственного права. Уфа, 1972. С. 32; Алексеев С.С. Общая теория права. Т.2. М., 1982. С.138-139.)

[443] См.: Назаренко Г.В. Общая теория права и государства. М., 2001. С.119; Матузов Н.И. Право и личность // Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. М.: Юрист, 1997. С. 231.

[444] Матузов Н.И. Право и личность // Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. М.: Юрист, 1997. С. 231.

[445] Большой юридический словарь / Под ред. А.Я. Сухарева, В.Е. Крутских. Изд. 2-е. М., 2001. С. 466.

[446] Леушин В.И. Правовые отношения // Теория государства и права. Учебник для юридических вузов и факультетов / Под ред. В.М. Корельского и В.Д. перевалова. М. 1998. С. 345.

[447] Назаренко Г.В. Общая теория права и государства. М., 2001. С.119.

[448] Кожевников С.Н. Личность, государство и право // Теория государства и права / Под ред. В.К. Бабаева. М.: Юристъ, 1999. С. 171.

[449] Там же.  

[450] Куракин Г.А. Личность. Общество. Государство (теоретико-правовой аспект): Дисс. … канд. юрид. наук / МВД России, Санкт-Петербургская академия. СПб., 1997. С. 116.

[451] Бабаев В.К., Баранов В.М. Общая теория права: Краткая энциклопедия. Н. Новгород: Нижегородский юридический институт, 1998. С. 125.

[452] См.: Гусев А.Д. О правах человека и гражданина // Социально-гуманитарные знания. 2000. № 3. С. 79-88.

[453] Стремоухов А.В. Правовая защита человека: теоретический аспект: Дисс. … докт. юрид. Наук. СПб., 1996. С. 12.

[454] См.: Тихонов А.А. Совет Европы и права человека \\ Сов. Государство и Право. 1990. № 6. С. 121.

[455] Чиркин В.Е. Государствоведение. М.: Юрист, 1999. С. 54.

[456] Там же. С.55. 

[457] Всеобщая декларация прав человека // Российская газета. 1995. 5 апреля.

[458] Реализация как таковая представляет собой процесс перевода явления в иное качество, процесс употребления его качеств, свойств с целью достижения определенного результата. Применительно к праву этот процесс означает его перевод в качество правомерного поведения, использование свойств права для достижения социально полезного результата. (См.: Протасов В.Н. Теория права и государства. Проблемы теории права и государства. М., 2001. С. 201.)

[459] Представление о реализации права как о строго обусловленном процессе осуществления правовых предписаний, о воплощении этих предписаний в поведении людей является наиболее распространенным в юридической литературе. Однако нередко реализация права рассматривается не только как процесс или внешнее проявление процесса правового регулирования, но и как его конечный результат. В данном случае реализация права определяется как достижение полного соответствия между требованиями норм совершить определенные поступки или воздержаться от их совершения и суммой фактически последовавших действий. (См.: Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. С. 453.)

[460] Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права. С. 681.

[461] В юридической литературе высказывалось мнение, в соответствии с которым в процессе реализации норм права всегда возникают правоотношения. В связи с этим речь шла об общих, абсолютных, всеобъемлющих, общерегулятивных правоотношениях. (См.: Братко А.Г. Правоохранительная система (вопросы теории). М., 1991. С. 196; Обсуждение курса лекций «Общая теория права». Нижний Новгород, 1993. Выступления П.Н. Панченко и В.И. Леушина // Государство и право. 1994. № 5. С. 91, 101; Толкачев К.Б. Правовой статус личности // Теория государства и права: Курс лекций. Уфа, 1994. С. 186; Разгильдиев Б.Т. Уголовно-правовые отношения и реализация ими задач уголовного права РФ. Саратов, 1995. С. 14-62.)

[462] Как отмечает В.В. Лазарев, «оказать содействие, принудить к реализации правовых норм, возложить ответственность в случае нарушения правовых требований и т.п. – такова задача субъектов правоприменения». (Лазарев В.В. Применение советских правовых норм. Казань, 1972. С. 33.)

[463] Иная точка зрения высказана П.Е. Недбайло, который считает, что любая реализация права посредством правоотношений является применением права. (См.: Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М., 1960.)

[464] Применение права является наиболее сложной формой его реализации. Оно одновременно включает в себя и соблюдение каких-то норм, и исполнение лежащих на правоприменителе обязанностей, и осуществление принадлежащих ему прав. (См.: Лазарев В.В., Левченко И.П. Правоприменительная деятельность органов внутренних дел. Учебное пособие. М., 1989. С. 11.)

[465] Справедливо утверждение А.Ф. Черданцева о том, что «установление фактов нельзя уподобить установлению столба из горизонтального положения в вертикальное. Установление фактов есть не что иное, как сбор информации об этих фактах, доказывание их наличия или отсутствия». (Черданцев А.Ф. Теория государства и права: Учебник для вузов. М., 1999. С. 250.)

[466] Полнота, достоверность и достаточность зачастую имеют оценочный и относительный характер. Так, в момент возбуждения уголовного дела следователь не обладает всей полнотой достоверных сведений о произошедшем, но эти сведения достаточны для возбуждения уголовного дела – вынесения правоприменительного акта, и проведения дальнейшего расследования.

[467] Эта стадия отграничивается от предыдущей скорее в творческом плане. На практике они между собой взаимосвязаны, представляются едиными. Никогда фактические обстоятельства не устанавливаются без уверенности в их правовой значимости. Следовательно, сам факт еще до его окончательного установления оценивается с точки зрения права. Подбор правовой нормы или юридическая квалификация дела может совершенствоваться в процессе дальнейшего выяснения фактических обстоятельств.

[468] Акты применения права занимают особое место в механизме правового регулирования, выступая «передаточным рычагом между такими элементами, как норма права и конкретное правоотношение». (Григорьев Ф.А. Акты применения норм советского права. Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Саратов, 1971. С. 14.) А.Ф. Черданцев сравнивает правоприменительные акты с двигателем этого механизма, которые дают ему энергию, подталкивают к движению. (Черданцев А.Ф. Теория права и государства. М., 1999. С. 350.)

[469] Форма выражения может выступать в качестве одного из критериев классификации правоприменительных актов.

Следует заметить, что часто используемое определение правоприменительного акт как письменного документа уже не отражает современные технические возможности закрепления и выражения волеизъявлений субъектов правоприменительной деятельности. В настоящее время документ правильнее определять как «материальный объект с зафиксированной на нем информацией в виде текста, звукозаписи или изображения, предназначенный для передачи во времени и в пространстве в целях хранения и общественного использования». (Ст. 1 Закона РФ от 29 декабря 1994 г. № 77-ФЗ «Об обязательном экземпляре документов» // Российская газета. 1994. 29 дек.)

[470] Васьковский Е.В. Руководство к толкованию и применению закона для начи­нающих юристов. М., 1913. С.29.

[471] Хабибулина Н.И. Политико-правовые проблемы семиотического анализа языка закона. СПб. 2001. С.92.

[472] Черданцев А.Ф. Толкование советского права. М., 1979. С.6.

[473] Кудрявцев Ю.В. Нормы права как социальная информация. М., 1981. С.З8.

[474] Хабибулина Н.И. Политико-правовые проблемы семиотического анализа языка закона. СПб. 2001. С.92.

[475] Гранат НЛ., Колесников О.М, Тимофеев М.С. Толкование норм права в правоприменительной деятельности органов внутренних дел. М., 1991. С.7.

[476] Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1982. С.293.

[477] См., например: Вопленко Н.Н. Официальное толкование норм права. М., 1976; След­ственная деятельность и толкование права. Волгоград, 1978; Недбайло П.В. При­менение советских правовых норм. М., 1960; Ткаченко Ю.Г Нормы советского социалистического права и их применение. М., 1955; Пнголкин А.С. Толкование нормативных актов в СССР. М., 1962; Ткачева С.Г. Конкретизация закона м его судебное толкование. М., 1973; Шляпочников А.С. Толкование уголовного закона. М., 1960; Черданцев А.Ф. Толкование советского права. М., 1979; Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974; Теория государства и права (актуальные проблемы). М., 1992; Гранат НЛ., Колесников О.М, Тимофеев М.С. Толкование норм права в правоприменительной деятельности органов внутренних дел. М., 1991; Грязин И. Текст права (опыт методологического анализа конкурирующих теорий). Таллин, 1983; Хабибулина Н.И. Политико-правовые проблемы семиотического анализа языка закона. СПб. 2001 и др.

[478] Мухаев Р.Т. Теория государства и права: Учебник для вузов. М., 2002. С. 399.

[479] Мордовцев А.Ю. Толкование права // Любашиц В.Я. Мордовцев А.Ю., Тимошенко И.В. Теория государства и права. Ростов н/Д. 2002. С. 411.

[480] Там же.

[481] Мухаев Р.Т. Теория государства и права: Учебник для вузов. М., 2002. С. 399.

[482] Михайловский И.В. Очерки философии права Томск. 1914. С. 417.

[483] Мухаев Р.Т. Теория государства и права: Учебник для вузов. М., 2002. С. 399.

[484] Трубецкой Е Н. Лекции по энциклопедии права. М., 1917. С.140.

[485] Мухаев Р.Т. Теория государства и права: Учебник для вузов. М., 2002. С. 399.

[486] Гегель В.Ф. Философия права. М., 1990. С. 253.

[487] Монтескье Ш. Избранные произведения. М., 1955. С. 160.

[488] Керимов Д.А. Проблемы общей теории права и государства. Т.1. Социология права. М., 2001. С. 211.

[489] Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 1886. С. 342.

[490] См.: Хабибулина Н.И. Язык закона и его постижение в процессе языкового толкования права. Автореф. дисс... канд. юридич. наук. М.: Академия МВД России, 1996. С. 7.

[491] П.А. Сорокин, сопоставляя два приема, употребляемые при толковании юридических норм – грамматический анализ и выяснение логического смысла, отмечает, что «вряд ли такое разделение может быть признано состоятельным. В самом деле, грамматическое толкование не может быть нелогическим оно должно также сообразоваться с законами логики; точно так же и логическое толкование возможно лишь при установлении грамматического смысла каждого законоположения. Поэтому не может быть речи о двух различных видах толкования, а может быть только речь о двух приемах, употребляемых при толковании» (Сорокин П. А. Элементарный учебник общей теории права в связи с теорией государства. Ярославль. 1919. С. 73.).

Соглашаясь в целом с точкой зрения ученого, согласно которой грамматические приемы неотделимы от приемов логических, все-таки следует отметить, что в научно-познавательных целях выделять грамматическое и логическое толкования в качестве самостоятельных типов вполне допустимо и удобно.

[492] Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 1886. С. 342.

[493] См: Кузьмин А.В. Юридическая деятельность. СПб. 1998. С.43.

[494] См.: Гранат Н.Л., Колесникова О.М., Тимофеев М.С. Толкование норм права в правоприменительной деятельности органов внутренних дел. М., 1991. С.43.

[495] Своеобразное видение проблемы системной интерпретации усматривается в работах Н.М. Коркунова который, в связи с этим писал: «Под систематическим толкованием разумеется выяснение смысла нормы из соображения ее соотношения к общей системе права. Поэтому объяснение нормы по соображению с заголовком того отдела законодательного акта, где она помешена, обыкновенно называемое у нас систематическим толкованием, есть только частная форма логического. Дело в том, что система законодательного акта. размещение в нем отдельных постановлений, статей в том или в другом порядке есть продукт логического развития содержания данного акта. Но нельзя же смешивать систему мышления законодателя, подчиняющуюся законам логики, и систему норм, действующих в данном обществе, определяющуюся законом солидарности сосуществующих явлений. Только последняя может служить основанием систематического толкования. Если не делать этого различий, то получится такая несообразность: выяснение смысла закона по системе изложения отдельной статьи (ибо в каждой статье есть своя система изложения) будет толкованием логическим; выяснение же по системе расположения статей друг за другом – систематическим. А между тем понятие статьи не есть определенное: от составителя закона вполне зависит слить несколько статей в одну, или наоборот. Поэтому следует считать порядок изложения отдельной статьи и порядок расположения нескольких статей безразлично основой логического, а не систематического толкования» (Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 1886. С. 325 – 328.).

[496] См: Кузьмин А.В. Юридическая деятельность. СПб. 1998. С.44.

[497] См.: Общая теория права./ Под ред. А.С. Пиголкина. М., 1995. С.286.

[498] Там же.

[499] Необходимость этого типа юридической интерпретации, по мнению Н.М.Коркунова, обусловливается тем, что редко концепция нового закона всецело определяется со­держанием им отменяемого закона. Как иногда бывает, невозможно понять ответ, не зная вопроса, на какой он последовал, так и отме­няющий закон иногда не может быть понят, если неизвестно содер­жание закона отменяемого. «Если дело касается обширных законов, объемлющих целую отрасль права, то только внимательным сличением старого и нового закона можно определить, вполне ли новый закон отменит старый, и это тем более, что в основу двух этих законов легко могут ока­заться положенными существенно различные понимания пределов данной отрасли права.

Новый закон может находиться в различном отношении к ста­рому. Он может его или вполне отменить (abrogatio), или заменить его смысл новым постановлением (оbrogatio), или изменить его от­части (debrogatio), или дополнять его (subrogatio)» (Подробно см: Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 1886. С. 325 – 328.).

[500] См.: Общая теория права./ Под ред. А.С. Пиголкина. М., МГТУ им. Н.Э.Баумана. 1995. С. 287.

[501] См: Кузьмин А.В. Юридическая деятельность. СПб. 1998. С.43.

[502] Несмотря на то, что источником права в романо-германских правовых системах юридический прецедент не является, в процессе толкования достаточно широко используются решения судебных и административных органов.

[503] См, например: Осипов А.В. Толкование права.// Теория государства и права./ Под ред. Н.И.Матузова, А.В.Малько. М.: Юрист, 1997. С. 448.

 

[504] К этому же виду толкования можно отнести, например, и Инструкцию МВД России «О порядке применения Положения о службе в органах внутренних дел», утвержденную Приказом Министра Внутренних Дел № 300 от 16 июля 1993 года, где разъясняется смысл соответствующих правовых норм с целью их единообразного применения в системе МВД России.

[505] См.: Гранат Н.Л., Колесникова О.М., Тимофеев М.С. Толкование норм права в правоприменительной деятельности органов внутренних дел. М., 1991. С. 65.

 

[506] Следует отметить, что данное определение носит обобщенный характер, так как в теории права выделяют четыре вида пробелов:

1) пробел в позитивном праве, т.е. тот случай, когда нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента;

2) пробел в нормативно-правовом регулировании, т.е. отсутствие норм закона и норм подзаконных актов;

3) пробел в законодательстве (в узком и точном смысле этого термина), т.е. отсутствие соответствующего закона (акта высшего законотворческого органа) вообще;

4) пробел в законе, т.е. неполное урегулирование вопроса в данном конкретном законе (См.: Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права: Учебник для вузов. 2-е изд. М., Спарк, 2000. С. 370).

 

[507] См: Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. И.: Юрид. Лит., 1974. С.174.

[508] Подробно см.: Лурье С.В. Историческая этнология. М., 1997. С. 154 – 156.

[509] Ильин И.А. Собрание сочинений: в 10 т. Т. 6. М., 1998. С.590.

[510] Венгеров А.Б. Теория государства и права. М., 1998. С. 585.

[511] Теория государства и права / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. М., 2000. С.473.

[512] Черданцев А.Ф. Теория государства и права. М., 1999. С. 340 – 341.

[513] Предлагалось, в частности, введение в научный оборот понятий «правовая сфера жизни общества» и «юридическое бытие», что вряд ли является целесообразным, поскольку излишне усложняет категориальный аппарат (См., напр.: Фарбер И.Е. Правосознание как форма общественного сознания. М.,1963. С.40; Бельский К.Т. Формирование и развитие социалистического правосознания. М.,1982. С.30-37).

[514] Сальников В.П. Социалистическая правовая культура: методологические проблемы. Саратов,1989. С.27.

[515] Каминская В.И., Ратнов А.Р. Правосознание как элемент правовой культуры // Правовая культура и вопросы правового воспитания. М.,1974. С.43.

[516] Сальников В.П. Сиротин А.С. Воспитание уважения к праву как направление профилактической деятельности // Вопросы профилактики преступлений. Л., 1976. С. 21 – 22.

[517] Сальников В.П. Правовая культура // Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. М.: Юрист, 1997. С. 524.

[518] Общественное бытие и общественное сознание - категории исторического материализма. Общественное бытие - материальные отношения людей к природе и друг к другу. Общественное сознание - духовная сторона исторического процесса, определяется общественным бытием и оказывает на него обратное воздействие (См.: Философский энциклопедический словарь. М.,1989. С.434).

[519] Макаров С.В., Сальников В.П. Правосознание и правовая культура // Проблемы теории права и государства. Курс лекций / Под ред. В.П. Сальникова. СПб. 1999. С. 215.

[520] В концепции Л.И Петражицкого правосознание рассматривается как «интуитивное право». Позитивное же право рассматривалось ученым лишь как один из способов формирования интуитивного права, да и то, если это позитивное право соответствовало психологии отдельного человека. Под интуитивным правом Л.И.Петражицкий понимал двухсторонние императивно-атрибутивные эмоции, которые представляли из себя, по существу, явления индивидуальной психики и были частью индивидуального правосознания. (Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000.С. 85.).

[521] Лившиц Р.З. Теория права. М.,1994. С. 2-3,14.

[522] См.: Бельский К.Т. Формирование и развитие социалистического правосознания. М.,1982.С.40-41.

[523] Следует отметить, что существуют и другие структурные интерпретации правосознания. Например, в качестве его элементов выделяются правовые понятия, социально-правовые эмоции и воля, т.е. правосознание представляется в виде единства рационального, эмоционального и волевого. (См., например: Потопейко Д.А. Правосознание как особое общественное явление. Киев,1970. С.56 – 81).

[524] Бабаев В.К. Правомерное поведение. Правонарушение // теория государства и права: Учебник / под ред. В.К. Бабаева. М.: Юрист, 1999. С. 482.

[525] Назаренко Г.В. общая теория права и государства: Учебный курс для вузов. М., 2001. С. 101.

[526] В частности Р.Т. Жеругов предлагает правомерное поведение определять как «структурированную правовыми принципами и нормами деятельность коллективных и индивидуальных субъектов, государства в целом, его институтов и должностных лиц, осуществляемую в форме соблюдения правовых запретов, исполнения юридических обязанностей, использования субъективных прав, а также правоустановления и правоприменения компетентными субъектами. Правомерное поведение в широком плане охватывает все «правовое пространство», связанное как с правотворческой, так и с правореализационной деятельностью» (См: Жегуров Р.Т. Правомерное поведение (материалы к лекции) // Право. Культура. Демократия. Сб. ст. М., 1995. С. 227.)

[527] Волкова С.В. Правомерное поведение и правонарушения // Проблемы теории права и государства. Курс лекций / Под ред. В.П. Сальникова. СПб. 1999. С. 187-188.

[528] Кудрявцев В.Н. Закон, поступок, ответственность. М., 1986. С. 149.

[529] Именно этот вид правомерного поведения часто рассматривается как «юридически нейтральное поведение» и потому не являющееся социально полезным в безусловном смысле.

[530] Кулапов В.Л. Правомерное поведение и правонарушения // Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. М.: Юрист, 1997. С. 524.

[531] Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права. Учебник. М.: Проспект, 2001. С. 700.

[532] Действие (точнее внешнее его проявление) заключается в механическом телодвижении, подчиняющемся законам механики и вызывающим изменения в объективном мире. Бездействие – это пассивная форма поведения, воздержание от какого-либо телодвижения, т.е. состояние физического покоя. Противоправное бездействие заключается в воздержании лицом от совершения действия, которое оно могло и должно было совершить в соответствии с правовыми предписаниями.

[533] «Момент воли – писал Г.Ф. Шершеневич, – есть необходимый для понятия о действии. По отсутствии воли нельзя признать действием то, что проделывает человек в состоянии гипноза, хотя с внешней стороны получается впечатление действия не будет действием падение человека, хотя бы оно произвело значительные изменения вовне, например, если в результате оказывается задавленный ребенок или разбитая посуда» (См.: Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Вып. III С. 629 – 630).

[534] Галактионов Е.А., Мурашев Е.П. Уголовное право. Общая часть: Учебное пособие. СПб., 1997. С. 25.

[535] Хвостов В.М. Общая теория права. СПб., М., Варшава, Вильно. 1914. С.136.

[536] Следует отметить, что еще Французская Декларация прав и свобод человека и гражданина 1789 года достаточно четко отразила два вышеуказанных свойства правонарушения (5 и 6), которые были выражены в следующих положениях: 1)«Закон может воспрещать лишь деяния, вредные для общества»; 2)«Все, что не воспрещено законом, то дозволено» (ст.5). (Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран / Под ред. З.М. Черниловского. М., 1984. С.208.

[537] Кузнецова Н.Ф. Состав преступления // Уголовное право. Общая часть. М., 1993. С. 97.

[538] Наряду с перечисленными основными элементами выделяются дополнительные (факультативные) элементы объективной стороны, к которым относятся: место, время, обстановка, способ и средства совершения правонарушения.

[539] См.: Здравомыслов Б.В., Гельфер М.А., Гришаев П.И. и др. Советское уголовное право: Часть общая. Учебник. М.,1982. С. 53.

[540] Волкова С.В. Правомерное поведение и правонарушения // Проблемы теории права и государства. Курс лекций / Под ред. В.П. Сальникова. СПб., 1999. С. 194.

[541] Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Саратов. 2001. С. 131-132. 

[542] См., например: Ребане И.А. Убеждение и принуждение в деле борьбы с посягательствами на советский правопорядок. Автореф. дис… докт. юрид. наук. М., 1968. С. 32.

[543] Безусловно, нельзя отрицать и наличие других факторов обеспечивающих реализацию норм права. Следует иметь ввиду, например, что те или иные государственные предписания реализуются не всегда под угрозой наступления неких неблагоприятных последствий и тем более наказания. Они могут быть реализованы, например, под влиянием общественного мнения, под воздействием фактора поощрения или убеждения, результатом которого является глубокое осознание субъектом правоотношения необходимости воплощения соответствующих требований закона в жизнь (социально активное правомерное поведение). Но, часто, реализация правовых норм обеспечивается именно наличием фактора юридической ответственности, как обязанности претерпеть неблагоприятные последствия в виде наказания за совершенное правонарушение. Особенно четко роль принуждения прослеживается на примере маргинального правомерного поведения, когда субъект правоотношения не нарушает правовых предписаний исключительно под страхом юридического наказания. Таким образом, без юридической ответственности и института наказания как формы ее реализации, позитивное право утратило бы один из своих сущностных признаков отличающих его от иных систем социального регулирования, а именно обеспеченность реализации соответствующих предписаний возможностью государственного принуждения.

[544] См.: Словарь современного русского литературного языка. М.: Изд-во АН СССР, 1958. Т. 8. С. 79.

[545] См.: Плахотный А.Ф. Свобода и ответственность: Социологи­ческий аспект проблемы. Харьков, 1972. С. 46.

[546] Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. М.: Юриспруденция, 1999. С.468.

[547] Черданцев А.Ф. теория государства и права: Учебник для вузов. М.: Юрайт-М, 2001. С. 315-316.

[548] Тимошенко И.В. Юридическая ответственность // Любашиц В.Я., Мордовцев А.Ю., Тимошенко И.В. Теория государства и права: Учебное пособие. Ростов н/Д., 2002. С. 444-445.

[549] Ветрова Г.Н. Уголовно-процессуальная ответственность. М.: «Наука», 1987. С. 49.

[550] Черданцев А.Ф. теория государства и права: Учебник для вузов. М.: Юрайт-М, 2001. С. 315.

[551] Подробно см.: Шиндяпина М. Д. Стадии юридической ответственности: Учебное посо­бие. М.: Книжный мир, 1998. С. 6.

[552] Протасов В.Н. Теория права и государства. Проблемы теории права и государства. М.: Юрайт-М, 2001. С. 228.

[553] См.: Самощенко И.С., Фарукшин М.X. Ответственность по советскому законодательству. М.: Юрид. лит., 1971. С. 43.

[554] Сапун В.А. Общесоциальная ответственность и правовое регулирование // Изв. вузов. Правоведение. 1982. № 3. С. 17.

[555] См.: Самощенко И.С., Фарукшин М.X. Указ. соч. С. 44, 49.

[556] См.: Алексеев С.С. Социальная ценность в советском праве. М.: Юрид. лит., 1971. С. 371; Алексеев С.С. Общая теория права: Курс в 2 т. М.: Юрид. лит., 1981. Т. 1. С. 277-278.

[557] См.: Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М.: Юрид. лит., 1974. С. 316-345. Аналогичной точки зрения придерживаются и некоторые другие ученые. См., напр.: Явич Л.С. Общая теория права. Л.: Изд-во ЛГУ, 1976. С. 231; Галаган И.А. Административная ответственность в СССР: Государственное и материально-правовое исследование. Воронеж, 1970. С. 39; Лейст О.Э. Санкции в советском праве. М.: Госюриздат, 1962. С. 85; Кучинский В.А. Личность, свобода, право. М.: Юрид. лит., 1978. С. 166-167; Малеин Н.С. Правонарушение: понятие, причины, ответственность. М.: Юрид. лит., 1985. С. 130-152.

[558] Смирнов В.Г. Функции советского уголовного права. Л.: Изд-во ЛГУ, 1965. С. 78.

[559] Строгович М.С. Сущность юридической ответственности // Сов. государство и право 1979. № 5. С. 73.

[560] Весьма интересной точки зрения на данную проблематику придерживается О.Э. Лейст. Отрицая дуалистическое понимание ответ­ственности, он признает существование позитивной правовой ответственности как самостоятельной право­вой категории, самостоятельного вида правовой ответ­ственности, который, по его мнению, существует в сфере отношений власти и управления и никоим обра­зом не связан или почти не связан с применением санкций. О.Э. Лейст считает, что позитивную право­вую ответственность от ответственности за правонару­шение существенным образом отличает подотчетность. Признавая за последней качество основного компонен­та позитивной ответственности, О.Э. Лейст отрицает подотчетность в содержании негативной правовой от­ветственности (См.: Лейст О.Э. Санкции и ответственность по советскому праву. М.: Изд-во МГУ, 1981. С. 227-233.).

[561] Ветрова Г.Н. Уголовно-процессуальная ответственность. М.: «Наука». 1987. С. 44.

[562] Следует отметить так же, что такая градация юридической ответственности определяется не только целями, а еще и методом правового регулирования (диспозитивным и императивным), являющимся основным критерием подразделения отраслей права на отраслевые общности, т.е. на отрасли частного и публичного права соответственно.

[563] Хвостов В.М.Общая теория права. СПб., М., Варшава, Вильно, 1914. С. 139.

[564] Морозова Л.А. Теория государства и права. М., 2002. С. 336-337.

[565] К примеру, более чем для 40 миллионов рядовых граждан России живущих «за чертой бедности» представляется декларативным конституционное положение в соответствие с которым «Человек, его права и свободы являются высшей ценностью» (ст. 2).

[566] Возможна также ситуация, когда правовое регулирование осуществляется в условиях отсутствия формального источника права (правовое регулирование при наличии пробелов в законодательстве).

[567] Представьте себе, что Вы видите забор, на котором написано «Стоять! Запретная зона». Для Вас достаточно получения информации о недопустимости проникновения на огороженную территорию, для того, чтобы воздержаться от совершения запрещенного поступка. При этом если Вы не собираетесь нарушать запрет, то Вас абсолютно не интересует какие негативные последствия могут наступить в случае если будет иметь место факт нарушения.

[568] Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1999. С. 672.

[569] По мнению А.В. Малько «Между правовым регулированием и правовым воздействием имеются различия. Предмет правового регулирования несколько уже предмета правового воздействия. В последний входят и такие экономические, политические и социальные отношения, которые правом не регулируются, но на которые оно так или иначе распространяет свое влияние. Если правовое регулирование как специально-юридическое воздействие в любом случае связано с установлением конкретных прав и обязанностей субъектов, с прямыми предписаниями о должном и возможном, то правовое воздействие – не всегда. Если первое означает осуществление правовых норм через правоотношение, то второе – необязательно. В этом смысле регулирование – лишь одна из форм воздействия права на социальные отношения…». Малько А.В. Механизм правового регулирования //Теория государства и права: Курс лекций /Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. М., 2000. С. 724.

[570] Средство – орудие (предмет, совокупность приспособлений) для осуществления какой ни будь деятельности. См.: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Указ. соч. С. 760.

[571] Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М., 1984. С. 85.

[572] См.: Калмыков Ю.Х., Баринов И.А. Правовые средства обеспечения потребностей граждан./ В кн.: Гражданское право в сфере обслуживания. Свердловск, 1984. С. 49.

 

[573] Сапун В.А. Теория правовых средств и механизм реализации права. СПб., 2002. С. 29.

[574] Малько А.В. Политическая и правовая жизнь России. М., 2000. С. 88

[575] См.: Сапун В.А. Указ. соч. С. 29.

[576] Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия. М., 2000. С. 32.

[577] Венгеров А.Б. Теория государства и права. Вып. 1. М., 1993. С. 70.

 

[578] Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 1. М., 1981. С. 265.

[579] Специфику дозволений в различных типах правового регулирования не учитывает В.С. Нерсесянц, когда пишет о правовых дозволениях как минимальной величине правовой меры свободы. Эти суждения верны лишь в отношении дозволений в составе разрешительного типа регулирования, где доминирует принцип общих запретов, а дозволения выступают в качестве способов правового регулирования, закрепленных в управомочивающих нормах, предоставляющих лицам права на определенные конкретные действия (см. Перестройка в правовой системе, юридической науке, практике // Советское государство и право. 1987. № 9. С. 40-41).

 

[580] Российское государство и право на рубеже тысячелетий (Всероссийская научная конференция) // Государство и право. 2000. № 7. С. 13.

[581] Хропанюк В.Н. Теория государства и права. М., 1999. С. 341-342.

[582] Черданцев А.Ф. Теория государства и права. М., 2001. С. 350.

[583] Мухаев Р.Т. Теория государства и права. М., 2002. С. 453.

[584] Сырых В.М. Теория государства и права. М., 1998. С. 146.

[585] Теория государства и права: Учебник для вузов / Под ред. проф. В.М. Корельского и проф. В.Д. Перевалова. – 2-ое изд., изм. и доп. – М.: Изд-во НОРМА (Издательская группа НОРМА-ИНФРА*М), 2001. С. 437.

[586] Лазарев В. В., Липень С. В. Теория государства и права: Учебник для вузов. – 2-ое изд., испр. и доп. – М.: Спарк, 2000. С. 423.

[587] Сальников М.В., Ромашов Р.А., Оль П.А. Основы теории государства и права. Учебник / Под общ. ред. Сальникова В.П., Ромашова Р.А. СПб: Фонд «Университет». 2002. С. 145.

[588] М.И. Байтин пытается сформулировать универсальное определение законности: «Законность – это принцип, метод, режим формирования и функционирования правового государства и гражданского общества, в основе которых лежит точное соблюдение и исполнение законов всеми государственными и муниципальными органами, общественными объединениями, должностными лицами и гражданами». Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Саратов, 2001. С. 246. На наш взгляд данное определение «грешит» целым рядом недостатков. Во-первых, законность определяется одновременно и как принцип, и как метод. и как режим, что само по себе вряд ли целесообразно. Во-вторых, функционально законность (в соответствие с определением) связывается только с «правовым государством и гражданским обществом». Получается, что законность может существовать только в названных социально-политических формах, что противоречит собственно нормативному правопониманию, в соответствие с которым законность характеризует любое государство не зависимо от того является оно правовым или нет. Наконец, данное определение рассматривает законность лишь с точки зрения обеспечения законосообразного поведения субъектами вовлеченными в сферу правоотношений, а ведь законность, кроме всего прочего предопределяет непротиворечие закону (в широком смысле этого понятия) издаваемых государством нормативно-правовых актов (в том числе и актов - законов).

[589] См.: Явич Л.С. Право и социализм. М., 1982. С. 152.

[590] Там же.

[591] Там же.

[592] Справедливости ради следует отметить, что данный принцип характеризует законность только в условиях демократического правового государства. Что же касается государств с недемократическими режимами, то там законность являясь инструментом осуществления государственной политики всецело определяется государственной целесообразностью. Естественно, что ни о каком общеправовом ограничении законотворческой и правоприменительной деятельности речь попросту не идет.

 

[593] В данном случае законность следует рассматривать как режим обязательного правового поведения, основной функцией которого является охрана позитивного права получившего формально-юридическое закрепление в действующем законодательстве и обеспечиваемого посредством системы государственных гарантий и мер юридической ответственности.

[594] Бабаев В.К., Баранов В.М. Общая теория права: Краткая энциклопедия. Н.Новгород, 1997. С. 165.

[595] См.: Байтин М.И. Указ. соч. С. 248-304.

[596] См.: Явич Л.С. Указ. соч. С. 150.

[597] Безусловно, сформулированное в данном учебнике определение правопорядка не может рассматриваться в качестве бесспорного. В частности, по мнению А.Б. Лисюткина, понятие правопорядка может быть использовано в двух значениях: «1) инструментально-дескриптивном, когда независимо от степени реализации законности дефиницией отражается установившийся в стране в ходе правового регулирования общественных отношений порядок; 2) в концептуальном – как упорядочивающая идея, происходит ее описание в результате осмысленной целенаправленной деятельности в соответствии с законностью». Лисюткин А.Б. Законность и правопорядок //Теория государства и права. Курс лекций. М., 1997. С. 522.

[598] Характеристика права в качестве системы общезначимых правил поведения. Предполагает, что посредством права регулируется лишь часть общественных отношений. Отношения возникающее между людьми в связи с реализацией моральных, религиозных, корпоративных норм не являются правовыми, однако в силу своего социального характера рассматриваются в качестве элементов общественного порядка.

[599] По мнению авторов учебника в любой социальной группе существует определенная совокупность материальных и духовных благ с наличием которых у конкретной личности связывается возможность достойной жизни. При этом достоинство понимается как совокупная оценочная категория складывающаяся из уважительного отношения к личности со стороны социума и, одновременно самоуважения.

[600] См.: Лисюткин А.Б. Указ. соч. С. 523.

[601] В частности, по мнению А.Б. Лисюткина, посредством общественного и правового порядка решаются две главные задачи – «обеспечение эффективного поступательного развития общества; целенаправленная координация всех видов общественных отношений в интересах реализации идеи социальной справедливости». Лисюткин А.Б. Указ. соч. С. 523.

[602] См.: Матузов Н.И. Правовая система и личность. Саратов, 1987. С. 14.

[603] Карбонье Ж. Юридическая социология. М., 1986. С. 176.

Однако не только в прошлой, но и в новейшей литературе по теории государства и права встречаются утверждения о том, что понятие «правовая система» «совпадает», «близко по смыслу и объему» с понятием «система права». (См., например: Перевалов В.Д. Правовая система общества // Теория государства и права / Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. М., 1997. С. 465.)

[604] В юридической литературе высказывалось предложение рассматривать правовую систему как «предельно широкую» категорию, а «правовую жизнь» как явление, не менее богатое по содержанию, чем «политическая» и «культурная» жизнь общества.( См.: Матузов Н.И. Правовая система и личность. Саратов, 1987. С. 19.)

Однако такая позиция не позволяет достаточно конкретно определиться с понятием конструкции правовой системы. Дело в том, что в отечественной теории права имеются и другие категории, которые с полным основанием можно отнести к предельно широким: «правовая надстройка», «правовая основа государственной и общественной жизни», «правовое общество». Содержание этих понятий достаточно четко не определено.

[605] Алексеев С.С. Теория права. Изд. 2-е. Харьков, 1994. С. 99.

[606] Перестройка в правовой системе, юридической науке, практике: материалы конференции в Звенигороде 18-20 мая 1987 г. // Советское государство и право. 1987. № 12. С. 64.

[607] В.Н. Синюков определяет национальную правовую систему как конкретно-историческую совокупность права (законодательства), юридической практики и господствующей правовой идеологии отдельной страны (государства). (См.: Синюков В.Н. Российская правовая система. Введение в общую теорию. Саратов, 1994. С. 163.)

По М.Н. Байтину, «правовая система – это совокупность внутренне организованных и взаимосвязанных, классово однородных и устремленных в конечном счете к общим целям правовых явлений, каждое из которых в рамках единой структуры выполняет свою специфическую служебную роль». (Байтин М.И. Право—связующее звено между политической властью, государством и правовой системой общества // Вопросы теории государства и права: Личность, право, правовая система. Саратов, 1988. С. 38.)

[608] См.: Саидов А.Х. Юридическая типология и основные правовые системы современности // Общая теория права: Курс лекций / Под ред. В.К. Бабаева. Н.Новгород, 1993. С. 50-51.

[609] Bogdan M. Comparative Law. Kluwer, 1994. P. 82.

[610] Некоторые авторы по существу отождествляют понятия «правовая система» и «правовая семья». (См., например: Общая теория права и государства / Под ред. В.В. Лазарева. М., 1994. С. 218.)

А.Х. Саидов, отождествляя понятия «правовая система» с понятием «исторический тип права», рассматривает категорию «правовая семья» как вторичную, вспомогательную по отношению к понятию «исторический тип права». «Под правовой семьей, - отмечает А.Х. Саидов, - понимается более или менее широкая совокупность национально-правовых систем в рамках одного типа, объединенных общностью исторического формирования, структуры источников, ведущих отраслей и правовых институтов, правоприменения, понятийно-категориального аппарата юридической науки». (См.: Саидов А.Х. Юридическая типология и основные правовые системы современности // Общая теория права: Курс лекций / Под ред. В.К. Бабаева. Н.Новгород, 1993. С. 51.)

[611] См.: Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 37.

[612] Там же. С. 38.

[613] Зародившаяся много веков назад в Англии, эта система получила широкое распространение в мире. Колонизаторская деятельность Британской империи, а впоследствии мягкий, но устойчивый режим Британского Содружества Наций способствовали тому, что не менее трети человечества живет под влиянием принципов, норм и методов общего права. (См.: Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. С. 120.)

[614] Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. С. 112.

[615] Там же. С. 117.

[616] Выделяются также различные виды законов: федеральные законы и федеральные конституционные законы (Россия), законы и органические законы (Франция), конституционные, органические и ординарные законы (Молдова, Румыния).

[617] Исследователи исламского права единодушны в оценке ислама одновременно как веры и доктрины государства, а права – в собственном и религиозном смысле. (См.: Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. С. 130.)

---

Дата добавления: 2019-09-08; просмотров: 1376; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

---

---

Мы поможем в написании ваших работ!