Глава 2. Права и обязанности адвоката 1 страница
Научно-практический комментарий к Федеральному закону от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"
Глава 1. Общие положения
Статья 1. Адвокатская деятельность
1. Адвокатская деятельность позиционируется законодателем как гарантировано профессиональная квалифицированная юридическая помощь, что обеспечивается процедурой и условиями получения статуса адвоката, независимостью этого специалиста, достаточно сложной системой корпоративности адвокатской деятельности (соблюдение адвокатской этики, порядок приостановления и лишения статуса адвоката) и т.д.*(1)
Понятие "квалифицированная юридическая помощь" имеет конституционную основу. В ст. 48 Конституции РФ написано, что каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. Квалифицированная юридическая помощь - это правовая помощь, осуществляемая специальным субъектом, подтвердившим свои знания и умения в этой области, что позволяет с большой долей вероятности гарантировать ее качественность. В России к таким субъектам, возможно, отнести исключительно адвокатов.
В соответствии с п. 1 ст. 2 комментируемого Закона "адвокатом является лицо, получившее в установленном законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность".
Статус адвоката приобретается в установленном законом особом порядке при соблюдении претендентом ряда условий, к которым относится:
|
|
|
- полная дееспособность;
- отсутствие неснятой или непогашенной судимости за совершение умышленного преступления;
- наличие высшего юридического образования, полученного в высшем учебном заведении, имеющем право выдачи дипломов государственного образца, либо ученой степени по юридической специальности;
- стаж работы по юридической специальности не менее двух лет (на должности, требующей высшего юридического образования, или в качестве помощника адвоката) либо прохождение стажировки в адвокатском образовании (сроком от одного года до двух лет);
- сдача квалификационного экзамена (пп. 1 п. 4 ст. 9, п. 1. ст. 28 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ").
Решение о присвоении статуса адвоката принимает квалификационная комиссия адвокатской палаты субъекта Российской Федерации (ст. 33) после сдачи квалификационного экзамена. На основании решения квалификационной комиссии территориальный орган юстиции (в настоящий момент таковым является Федеральная регистрационная служба по субъекту РФ) вносит сведения об адвокате в региональный реестр адвокатов и выдает адвокату соответствующее удостоверение. Удостоверение является единственным документом, подтверждающим статус адвоката (п.п. 1-3 ст. 16). Статус адвоката присваивается претенденту на неопределенный срок и не ограничивается определенным возрастом адвоката (п. 3 ст. 12).
|
|
|
В настоящее время адвокаты - единственные, чья деятельность подпадает под характеристику квалифицированная. Однако эта ситуация имеет место только в связи с тем, что законодатель не предъявляет каких-либо квалификационных требований к иным субъектам в сфере оказания правовой помощи. В тоже время не исключается, что законодателем могут быть введены некоторые гарантии качества и в отношении правовой помощи, оказываемой иными субъектами (например, введение лицензирования деятельности по оказанию платных правовых услуг и в качестве одного из лицензионных условий - проверки знаний работников организаций в форме обязательного тестирования)*(2). В этом случае помощь, оказываемую такими субъектами, также можно будет рассматривать в статусе квалифицированной (но не адвокатской, т.к. для нее характерны и иные отличительные черты (например, независимость адвоката).
Квалифицированная юридическая помощь, по общему правилу, может оказываться адвокатами гражданам и юридическим лицам. Вместе с тем, как следует из законодательства, не исключается возможность осуществления адвокатской деятельности также в интересах органов государственной власти и органов местного самоуправления. Так, в соответствии с п. 4 ст. 2 комментируемого Закона "представителями: органов государственной власти, органов местного самоуправления в гражданском и административном судопроизводстве, судопроизводстве по делам об административных правонарушениях могут выступать только адвокаты:, если иное не установлено федеральным законом". А в соответствии с п. 5.1 ст. 59 Арбитражного процессуального кодекса РФ, развивающей указанную общую норму, "представителями органов государственной власти или органов местного самоуправления могут выступать в арбитражном суде лица, состоящие в штате указанных органов или в штате организаций, представляющих в соответствии с федеральными законами или иными нормативными правовыми актами Российской Федерации по поручению указанных органов их интересы, либо адвокаты"*(3).
|
|
|
2. Адвокатская деятельность не является предпринимательской. Это положение подчеркивается в самом понятии адвокатской деятельности. Цель адвокатской деятельности - защита прав, свобод и интересов граждан и организаций, а также обеспечение доступа к правосудию, тогда как предпринимательская деятельность - это "самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке"*(4). В этой связи, все адвокатские образования в соответствии с комментируемым Законом наделены статусом некоммерческих организаций, а Кодекс профессиональной этики адвоката (принят Первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г.) содержит ряд норм, направленных именно на недопущение элементов коммерции в адвокатскую деятельность. Так, адвокату запрещается делить гонорар, например, под видом разделения обязанностей, с лицами, не являющимися адвокатами либо принимать от доверителя какое-либо имущество в обеспечение соглашения о гонораре, за исключением авансового платежа (п.п. 4, 5 ст. 16 Кодекса)*(5). Некоммерческий характер адвокатской деятельности проявляется также в обязанности адвокатов оказывать бесплатную юридическую помощь в установленных законом случаях (ст. 26 комментируемого Закона).
|
|
|
Несмотря на некоторую часть "недовольных", в основном запрет на коммерциализацию адвокатской деятельности расценивается положительно. Адвокатами осуществляется деятельность, имеющая публично-правовой характер, поскольку на них возлагается публичная обязанность обеспечивать защиту прав и свобод человека и гражданина, гарантируя тем самым право каждого на получение квалифицированной юридической помощи, что вытекает из ст. 45 и ст. 48 Конституции РФ. В этой связи справедливо утверждение, что коммерция в адвокатской деятельности - это торг, коррупция, торжество теневой юстиции, а постановка адвокатской деятельности на коммерческую основу будет означать нарушение основных конституционных принципов*(6). В частности, отмечается, что коммерциализация адвокатуры окончательно понизит интерес адвокатов к делам по назначению*(7).
Вместе с тем остается вопрос о возможности осуществления предпринимательской деятельности адвокатами наряду с непосредственно адвокатской деятельностью. Комментируемый Закон, запрещая предпринимательскую деятельность, относит данное ограничение в чистом виде только к самой адвокатской деятельности, т.е. к оказанию квалифицированной юридической помощи адвокатами. А однозначный запрет на осуществление какой-либо предпринимательской деятельности вообще содержится в Законе лишь применительно к адвокатским палатам субъектов РФ и федеральной плате адвокатов РФ (п. 10 ст. 29, п. 9 ст. 31, п. 9 ст. 37 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ"). Что же касается адвокатских образований и адвокатов, то такого прямого запрета не установлено. Это дало основание утверждать, что законодательство допускает право адвоката осуществлять предпринимательскую деятельность вне сферы оказания правовой помощи, а для адвокатских образований - предпринимательскую деятельность, соответствующую целям, для достижения которых эти адвокатские образования созданы*(8).
Думается, что это утверждение принципиально верно. Право адвоката заниматься предпринимательской деятельностью вне сферы оказания правовых услуг законодатель никаким образом, действительно, не ограничивает. В первоначальной редакции Закон об адвокатуре запрещал адвокату заниматься любой оплачиваемой деятельностью, кроме собственно адвокатской, а также научной, преподавательской и иной творческой. Однако термин "оплачиваемая деятельность" не тождественен деятельности предпринимательской*(9). Впоследствии в новой редакции комментируемого Закона понятие "оплачиваемая деятельность" была заменена новой формулировкой - запретом вступать в трудовые отношения в качестве работника (за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности), а также занимать государственные должности РФ, государственные должности субъектов РФ, должности государственной службы и муниципальные должности. Однако запрета на предпринимательскую деятельность вне сферы правовых услуг и здесь не появилось. Не предусматривает закон и лишение адвокатского статуса в случае осуществления адвокатом предпринимательской деятельности. Таким образом, адвокат вправе осуществлять предпринимательскую деятельность как самостоятельно, зарегистрировавшись в качестве индивидуального предпринимателя, так и совместно с другими лицами через хозяйственные товарищества и общества. Главное условие - чтобы эта деятельность не находилась в сфере оказания платных юридических услуг.
Что же касается, адвокатских образований, то в соответствии с настоящим Законом они все отнесены к некоммерческим организациям (адвокатский кабинет является формой организации индивидуальной адвокатской деятельности, поэтому его здесь не следует учитывать). В соответствии с Федеральным законом от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" некоммерческая организация может осуществлять предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых она создана. При этом такой деятельностью признаются "приносящее прибыль производство товаров и услуг, отвечающих целям создания некоммерческой организации, а также приобретение и реализация ценных бумаг, имущественных и неимущественных прав, участие в хозяйственных обществах и участие в товариществах на вере в качестве вкладчика" (ст. 24)*(10). Учитывая, что цель создания адвокатских образований - оказание правовой помощи гражданам и организациями, понятие "производство услуг, отвечающих целям создания некоммерческой организации" будет совпадать по своему содержанию с адвокатской деятельностью, которая не может носить предпринимательского характера. В этой связи остается заключить, что видами предпринимательской деятельности, которыми вправе заниматься адвокатские образование является производство товаров в целях оказания правовой помощи гражданам и организациям (например, производство юридических брошюр), а также приобретение и реализация ценных бумаг, имущественных и неимущественных прав, участие в хозяйственных обществах и участие в товариществах на вере в качестве вкладчика, если такие виды деятельности будут служить достижению целей осуществления адвокатской деятельности (например, адвокатская коллегия вправе инвестировать денежные средства в строительство в целях приобретения офисных помещений, приобрести акции акционерного общества, чтобы на получаемые дивиденды создать более комфортные условия работы адвокатов).
Думается, что отсутствие в комментируемом Законе указаний на подобные правомочия адвокатов и адвокатских образований не оправдано и порождает трудности в толковании и возможность необоснованного ограничения их прав на осуществление предпринимательской деятельности вне сферы оказания платных юридических услуг.
3. Часть 3 комментируемой статьи указывает на отличие адвокатской деятельности от юридической помощи, оказываемой иными субъектами:
- работниками юридических служб юридических лиц;
- работниками органов государственной власти и органов местного самоуправления;
- юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями;
- нотариусами;
- патентными поверенными;
- либо другими лицами, которые законом специально уполномочены на ведение своей профессиональной деятельности (например, уполномоченные по правам человека, прокуратура, профсоюзы и др.).
В отличие от адвокатской деятельности юридическая помощь, оказываемая иными субъектам, не является единственным либо вообще является сопутствующим видом деятельности этих лиц, осуществляется только по определенному кругу вопросов, относящихся к предмету деятельности соответствующих органов, организаций, подразделений, либо оказывается в рамках трудовых (служебных) отношений.
Наиболее близко к адвокатской деятельности примыкает деятельность юридических фирм, созданных в форме коммерческих предприятий, либо организованных индивидуальными предпринимателями. Такие субъекты в качестве основного вида деятельности занимаются оказанием услуг правового характера (оказанием юридической помощи) на коммерческой основе. Правда коммерческий характер их деятельности не следует считать главным отличием от адвокатской практики. Если в адвокатский статус законодатель закладывает некоторую гарантию квалифицированности юридической помощи, то здесь такая гарантия отсутствует. Именно поэтому использование в наименованиях организаций и общественных объединений терминов "адвокатская деятельность", "адвокатура", "адвокат", "адвокатская палата", "адвокатское образование", "юридическая консультация" или словосочетаний, включающих в себя эти термины, допускается только адвокатами и созданными в порядке, установленном настоящим Законом, организациями (ст. 5 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ"). Вышесказанное, конечно, априори не означает, что юридическая помощь, оказываемая неадвокатами, не может быть качественной. Но она утрачивает признак квалифицированности.
4. Часть 4 комментируемой статьи продолжает список субъектов, оказывающих юридическую помощь, но при этом не являющейся адвокатской. К таким субъектам можно отнести органы и лица, которые осуществляют представительство в силу закона. Так, в соответствии со статьями 51 и 52 ГПК РФ представителями в силу закона (законные представители) могут быть родители, усыновители, опекуны, попечители*(11), органы опеки и попечительства или иные субъекты, которым это право предоставлено Семейным кодексом РФ, Федеральным законом от 24 апреля 2008 г. N 48-ФЗ "Об опеке и попечительстве"*(12) (они защищают права, свободы и законные интересы недееспособных или не обладающих полной дееспособностью граждан), а также лицо, которому передано в доверительное управление имущество безвестно отсутствующего (по делу, в котором должен участвовать гражданин, признанный в установленном порядке безвестно отсутствующим), судьи, следователи, прокуроры (когда они участвуют в процессе в качестве представителей соответствующих органов или законных представителей). Согласно ч. 2 ст. 59 Арбитражного процессуального кодекса РФ (АПК РФ) права и законные интересы недееспособных граждан защищают в арбитражном процессе их законные представители - родители, усыновители, опекуны или попечители*(13). По ч. 1 ст. 60 АПК РФ представителями в арбитражном суде не могут быть судьи, следователи, прокуроры, помощники судей и работники аппарата суда. Данное правило не распространяется на случаи, если указанные лица выступают в арбитражном суде в качестве представителей соответствующих органов или законных представителей.
Законные представители совершают от имени представляемых ими лиц все процессуальные действия, право совершения которых принадлежит представляемым, с ограничениями, предусмотренными законом.
Статья 2. Адвокат
1. Законодательно понятие "адвокатура" было закреплено только в 2002 г. с момента принятия Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". До 2002 г. Положение об адвокатуре закрепляло только задачи адвокатуры: "В соответствии с Конституцией СССР и Конституцией РСФСР основной задачей адвокатуры в РСФСР является оказание юридической помощи гражданам и организациям". Согласно ст. 1 Закона об адвокатуре адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном Законом об адвокатуре, физическим и юридическим лицам (доверителям) в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию. Адвокатская деятельность не является предпринимательской.
Адвокатура является тем правовым институтом, который призван на профессиональной основе обеспечивать защиту прав свобод и интересов физических и юридических лиц. Новый закон освещает скрытые проблемы современной адвокатуры, формы и методы ее деятельности в условиях серьезных социальных перемен в жизни общества. Возможно, что принятие закона об адвокатуре позволит институту адвокатуры в полной мере реализовать свое высокое предназначение. В Законе об адвокатуре учтены такие прогрессивные моменты, как самоуправление адвокатских коллегий, отсутствие подчинения коллегии и конкретного адвоката ничему и никому кроме закона и кодекса адвокатской этики, отсутствие административно-территориальных преград в деятельности адвоката, отсутствие необходимости учета, приписки к конкретному судебному органу и др.
Итогом почти десятилетней борьбы адвокатского сообщества и Министерства юстиции стал Федеральный закон N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (далее - Закон об адвокатуре)*(14), принятие которого 31 мая 2002 г. ознаменовало собой новый этап в развитии российской адвокатуры - ее реформирование и принципиально иное развитие ее основных институтов.
Адвокатура является тем правовым институтом, который призван на профессиональной основе обеспечивать защиту прав, свобод и интересов физических и юридических лиц. Адвокатура - это структура гражданского общества, профессиональное объединение юристов, созданная на добровольной основе с целью служения людям в форме оказания квалифицированной юридической помощи. Укрепление законности - функция самого государства, для которой оно создает соответствующий аппарат, правоохранительные органы. Содействовать этим органам в выполнении ими собственных функций укрепления законности адвокатура не может по своей юридической природе, как независимый от государства орган и, более того, призванный стоять на стороне гражданина, а не государства, преследующего этого гражданина. Отношения между государством и адвокатурой должны строиться на принципе равноправных субъектов.
Основополагающие принципы организации деятельности адвокатуры - полная независимость адвоката при осуществлении адвокатской деятельности; свобода высказываний в публичных судебных и иных выступлениях; самоуправляемость адвокатских объединений; добровольное вступление в адвокатуру; право на ассоциации, присоединение к международным сообществам адвоката и участие в них; соблюдение норм профессиональной этики и сохранение адвокатской тактики, справедливость и гуманизм*(15).
Закон об адвокатуре, вступивший в силу с 1 июля 2002 г., пришел на смену Положению об адвокатуре в РСФСР 1980 г.
Порядок осуществления адвокатской деятельности регулируется также иными нормативными правовыми актами, в том числе:
- совместным приказом Минюста и Минфина России от 6 октября 2003 г. N 257, N 89н "Об утверждении порядка расчета оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда, в зависимости от сложности уголовного дела"*(16),
Дата добавления: 2018-11-24; просмотров: 112; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!